1. 规范性文件司法审查内容抵触判断标准概述
司法审查最早来源于美国的“马伯里诉麦迪逊”一案1，该案确立的是司法对立法的违宪审查，本质上是司法权对于行政权的规制制度。在我国，1989年《行政诉讼法》出台，首次在立法中提及人民法院对抽象行政行为进行“审查”，即人民法院审理行政案件，可以参照规章。2015年《行政诉讼法》出台以后，其中第五十三条和第六十四条正式在行政诉讼中确立了行政规范性文件的审查制度，该项制度的审查方式是“附带式”，可称为附带审查制度 [1] 。
2017年修正的《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”2。由此可以看出，我国的行政法律法规中规定的对行政规范性文件附带审查只会审查其合法性，2018年《行政诉讼法司法解释》第一百四十八条对附带审查结果的合法与否作了进一步的释义，依据该司法解释的规定，在附带审查中对规范性文件合法性的判断可以从主体是否合法、内容是否合法、程序是否合法来进行审查，其中内容与法律、法规、规章等上位法的规定是否相抵触是考量规范性文件合法性的要素，即规范性文件内容抵触 [2] 。
2. 规范性文件司法审查内容抵触判断标准现状
根据对规范性文件司法审查裁判案例的归纳分析，笔者发现法院在适用“是否与上位法相抵触”的审查标准时，并非简单判断某个规范性文件是否与上位法相抵触，而是从不同的角度来审查。法院在适用“是否与上位法相抵触”标准审查时存在不同的认定模式，可以归类为以下四个方面。
2.1. 规范要素一致性
该认定标准是法院通过对规范性文件以及其根据的上位法所规定的条文进行详细分析对比，考察二者是否具有一致性来判断规范性文件是否具有抵触上位法之情形。
例如在郭国塘案3中，法院将涉案规范性文件及其上位法的相关条文罗列出来，认为涉案规范性文件中对于参保缴费时间不足12个月的工伤职工伤残待遇计发基数问题的规定，该规范要素中的行为模式同上位法的规定不一致，故认定该规定抵触上位法。与该案件同理，在北京市水务局等与北京青石岭旅游开发有限公司一案中，北京市第一中级人民法院从规范性文件涉案条文的主体要素出发，认为涉案规范性文件规定了对相对人处以罚款的主体是水政监察机构负责人，而《水行政处罚实施办法》规定对法人或者其他组织处以超过三万元罚款的行政处罚，应当由水行政机关负责人集体讨论决定，而水政监察机构的负责人并非水行政处罚机关的负责人；该规范性文件与其上位法规定的主体不尽一致，明显与上位法相抵触。
2.2. 符合上位法立法目的
在有的案件中，法院依据行政规范性文件是否符合上位法的立法目的以及立法精神来审查其合法性，例如在王庆全案4中，法院指出涉案规范性文件是对执行《征补条例》和第27号《征补条例实施意见》中关于旧城区改建的细化规定，虽然《征补条例》不曾将预签补偿协议和相应比例作为作出征收决定的前置条件与程序。但该程序是对征收实施单位及征收部门提出了更高的要求，促使行政程序更加规范，更有利于保障被征收人的合法权益。综上，故可以认定涉案条文不违反上位法的立法目的和基本原则，因此与上位法不相抵触。
而除此之外，一些案件并未详细分析上位法对于涉案情形是如何具体规定的。在余彬案5中，法院认为涉案规范性文件是珠海市卫计局对卫生执法行政自由裁量权的细化，是以规范性文件形式存在的裁量基准，涉案条款并未违背相关法律法规精神，即符合上位法立法目的及精神，故不抵触上位法。
2.3. 根据实际需要制定
行政规范性文件制定机关在履行社会治理职责的过程中，需要基于其所治理的地区和领域，制定出具有针对性的行政措施，虽然在特定事项的认定方面与已经颁布上位法存在竞合关系，但是考虑到当时的社会背景与实际需要，法院判定位阶较低的规范性文件不与上位法存在抵触。
例如在王斌义一案6中，涉案规范性文件中对于退休的起算时间规定是为确定职工退休时间，在本人身份证和档案记载的出生时间不一致的特殊情况下，以本人档案中最先记载的出生时间来确定退休时间。法院认为《中华人民共和国居民身份证法》是认定公民出生时间的一般规定，而涉案规范性文件是认定职工出生时间的特别规定，其立法价值在于防止随意更改职工出生时间和编造档案，规范劳动和社会保障秩序。二者在各自领域内适用，并不矛盾。其次，涉案规范性文件有其立法背景，但是证明公民身份、出生时间、工作履历等相关档案资料的管理尚不十分规范，因而有必要实行涉案规范性文件所规定的标准，因而法院判定该规范性文件未与上位法相抵触。
对于该类案件，有些法院在判断规范性文件是否与上位法相抵触时，仅仅对是否符合实际需要而制定一笔带过，径直得出了涉案规范性文件无抵触上位法情形的结论。
2.4. 不明显违反上位法
在依据该标准进行认定时，法院或将上位法的相关规定以及涉案行政规范性文件规定的内容整体对比分析后再审查判断，若涉案规范性文件所规定的内容与上位法规定的事项含义相违背，那么就可以判定行政规范性文件与上位法相抵触。
例如在王崇兴案7中，法院认为上位法规定同时符合宁波市和房屋所在的县(市)或者区两级宅基地管理办法规定的分户条件，才能分户。因此，涉案规范性文件第六条规定“拆迁时被拆迁人要求分户的，必须符合区农村宅基地管理规定”，与宁波市条例的上述规定并不抵触。在本案中，若是适用更为严格的规范要素一致的抵触认定标准，则涉案规范性文件与上位法不一致的规定则很可能认定抵触上位法。即该文件中设定的符合区农村宅基地管理规定的条件比上位法设定的条件缺少了“符合市和县(市)宅基地管理办法规定”的条件，或被认定为与上位法相抵触。
3. 规范性文件司法审查内容抵触判断存在问题及原因
3.1. 内容抵触认定标准混乱不一
认定标准不一是行政规范性文件附带审查内容是否抵触上位法宏观方面的体现，各法院进行审查的程度和内容都各不相同。从前述总结的案件来看，司法机关对于不抵触的认定存在着差异性，在部分案件中，涉案规范性文件内容抵触与否需要同上位法所规定的条文进行仔细对比，观察要素是否同一；而在部分案件中，涉案规范性文件不抵触上位法仅需要考察其是否违背了上位法的立法精神。认定标准的差异造成了涉案的规范性文件被认定合法的可能性不同。此种认定标准的不同将直接影响审判结果，甚至会出现两个法院对行政规范性文件的认定不同的情况。例如在陈爱华案8中，法院认定司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》与上位法相抵触，但在同一年度却有法院在审理案件中认定了该行政规范性文件合法，如在赵国权、赵国良等与李元顺案9中，江苏省高院根据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定，认定住建局未按照规定要求当事人提供赠与公证材料办理转移房地产所有权手续，在登记审查程序中存在瑕疵。
3.2. 认定标准宽泛导致审查沦为形式
从对各法院附带审查规范性文件进行归纳分析，可以观察到认定标准过于宽泛或许会导致无意义审查，某些案件甚至未予以审查而直接认定合法。
在检索到的有效案例中，有14件案例中法院在审查行政规范性文件时仅仅一笔带过“经审查，内容不存在与法律、法规相抵触的情形”，由此而得出涉案规范性文件内容具有合法性的结论，这些案例未就涉案行政规范性文件为何合法以及司法机关是如何进行审查的详尽说明于裁判文书中。这表明行政规范性文件的附带审查标准较为宽泛和对行政规范性文件审查的顾虑。由于行政规范性文件附带审查的认定标准不明晰，法官在审查规范性文件时可能会心有余而力不足，对规范性文件的不同理解也会导致审查的随意性较大 [3] 。
3.3. 上位法规定不明确时难于审查
审查行政规范性文件是否具有抵触上位法的情形时，适用前提是所审查的行政规范性文件内容有直接的、明确的上位法依据，上位法依据的缺失则加大了涉案规范性文件的审查难度。审查难度越高，法院审查意愿就越弱、审查强度也越低，行政规范性文件所受到的约束则越小。
随着科学技术、经济社会的快速发展，上位法规定不明确或者根本没有上位法依据的规范性文件将越来越多，现有审查判断标准在此情形下的适用将存在困境，使得一部分行政规范性文件处于审查结果不明的状态。对于这类事项，存在部分法院却对该规范性文件的内容置之不理的情形。例如在易托付电气有限公司一案10中，审理法院认为“关于‘企业用地回购’，目前尚无相关法律、行政法规等上位法的规定”，从而直接认定了涉案规范性文件在总体上并无抵触上位法的问题，并未就不抵触之缘由进行说理。
4. 规范性文件内容分类审查标准体系构建
4.1. 规范性文件内容审查标准分类的可能性
为了观察最高人民法院对于规范性文件内容抵触上位法的认定是否存在某种规律，以寻求解决上述判断过程中问题的方式，笔者总结了最高院的相关案例，并结合行政法的基础理论，发现在检索的案例中，法院对不同类型的案件判决理由不同，实际上反映了行政类型的不同。按照一般的分类方法，我们可以将其分为授益行政和负担行政，授益行政是通过供给、保障和援助等方式使行政相对人获得利益，负担行政则是通过处罚、征收等手段使行政相对人受到不利影响 [4] 。
授益行政与负担行政内涵的差异导致二者具有不同的特征。首先，授益行政与负担行政中，行政机关的权力义务与相对人的权利与义务不同。其次，授益行政的突出表现是自由裁量权的广泛运用，负担行政多为执行性的规定 [5] 。第三，授益行政与负担行政有不同的法律约束原则。负担行政是对公民的权利进行限制或对义务进行扩张，应当贯彻法律保留原则；对于授益行政，公民享有一系列的政治经济权利，有权享受国家照顾，从目前我国的学界的主流学说来看，授益行政不适用法律保留原则 [6] 。因此，负担行政上位法密度更高。特征不同又导致了法院在审查规范性文件是否构成抵触时，所面临的抵触对象有所差异，因此对于不同类型的案件所采取的认定标准也应有所不同。
4.2. 授益行政案件中的抵触判断标准
4.2.1. 规范性文件抵触上位法案件基本情况
结合最高院检索到的授益行政类案件中，涉及的都是授益性行政行为，例如房屋拆迁补偿、退役士兵安置、医疗保险报销等。笔者通过总结法院的判决以及对上位法的观察，发现了这些案例具有两个共同特征：第一，规范性文件的上位法密度低，甚至无上位法明确规定。第二，法院对规范性文件内容审查时的认定标准迥异，通常法院对行政机关保持谦抑的态度，尊重行政机关的规范性文件，小概率会以较严格的态度，审查规范性文件的内容，但是仍然存在规律性。
4.2.2. 尊重审查标准及其适用情况
通过分析上述典型案件发现，在授益行政中，法院在审查规范性文件时大多数会持宽松的认定标准。即审查涉案规范性文件，只要其不明显违反上位法，即可认定不抵触上位法而合法。结合案例以及上文的分析，笔者认为授益行政规范性文件与上位法相抵触分为以下两种情形：
1) 法院以不明显违法上位法判断规范性文件是否抵触上位法
郭伟案11中涉案规范性文件具有较充分的上位法规定，原告郭伟认为涉案方案与《退役士兵安置条例》相抵触，申请审查其内容违法。法院认为，涉案方案规定的退役士兵依据公开考试来选拔安置的内容，在涉及上位法中均未禁止以公开考试的形式择优选拔安置，并且该方案并非通过公开考试来免除其政府应尽的安置义务。由此可见，在规范性文件有明确的上位法的情形下，法院可以根据内容直接进行判断；在对内容进行把握的时候，法院认为只要没有明显的不合法，即认定该规范性文件是不抵触上位法的。
2) 法院以根据本地实际情况判断规范性文件是否抵触上位法
如果上位法有授权性的规定，法院会根据授权，以规范性文件是合格主体根据本地的实际情况而制作的来判断规范性文件不抵触上位法，以此作为合法的认定缘由。在这类案件中，法院仍然保持一定的谦抑性，只要规范性文件的内容符合本地区的实际情况及相关规定，即可认定规范性文件合法。
在王玲霞案12中，原告不服被诉房屋征收决定对被告提起行政诉讼，同时认为《补偿补助奖励规定》关于住宅房屋货币补偿补助及住宅房屋产权调换面积和差价结算补助规定不合法，减损被征收人依照相关规定可享受的补偿安置权益。而法院首先根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》认定镇海区政府是制定该行政区域内房屋征收补助奖励办法的适格主体，同时《宁波市国有土地上房屋征收补偿、补助、奖励规定》规定该主体可以另行制定相关标准。因此，镇海区人民政府可以根据本地区实际对原有政策进行调整，其根据实践情况的变化及当地实际，修改《实施意见》的相关内容制定《补偿补助奖励规定》，其与法律、法规、规章等上位法的规定并无抵触。
从上文对最高院相关案例分析可知，对于一般授益行政类案件，适用的是较为宽松的尊重审查标准，以不明显违法上位法或根据实际情况即可认定涉案规范性文件是未抵触上位法的。
4.3. 负担行政案件中的抵触判断标准
4.3.1. 规范性文件抵触上位法案件基本情况
结合前文所分析，负担行政有侵害公民权利的可能性，因此最高院发布的涉及负担行政的案件中，法院在审查规范性文件是否抵触上位法时适用严格的认定标准。案件涉及到房屋拆迁期限延期、征收污水管理费、食品安全违规行政处罚等，均为负担行政。法院在审查规范性文件时，严格依照上位法的相关规定进行判断。如果上位法有明确的规定，法院会按照上位法的规定审查。
该类案件共同特征是：一、有明确的上位法规范或上位法的授权；二、对公民权利义务影响较大，因此法律规定得较明确与详细。三、规范性文件多为执行性规范。
4.3.2. 严格审查标准及其适用情况
严格审查标准是指法院对规范性文件进行审查时严格要求，来判断是否存在与上位法相抵触的情形。负担行政的特征决定了其受法律保留原则的拘束，同时对其立法模式也造成了影响，因此对于负担行政提起的行政诉讼案件中涉及的规范性文件的上位法大多会有明确的上位法且密度较高，对于法院来判断是否抵触上位法更具有充分的参照。
1) 法院运用“要素一致性”审查规范性文件是否抵触上位法
袁西北案13是典型的按照观察规范性文件所具要素与其上位法进行对比是否一致来判断其合法性的案件。本案中，被审查的规范性文件规定的缴纳污水处理费的主体是当地所有使用城市供水的企业、单位和个人。法院依据涉案文件的上位法相关规定：向城镇排水与污水处理设施排放污水、废水的单位和个人应当缴纳污水处理费；同时，江西省发改委以及赣州市物价局作出的相关规定均明确了征收范围是“向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的用水单位和个人”。因此，涉案规范性文件实际上扩张了上位法规定的征收范围。在本案中，法院根据“规范要素一致性”对规范性文件的内容进行详细审查比对，需要同上位法具有一致性才可以认定其不抵触上位法，由此可见审查标准较为严格。
王玉强案14与袁西北案具有相似性，原告王玉强申请对涉案规范性文件进行审查。法院经审查认为，依据《中华人民共和国行政许可法》中被许可人应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请的规定，涉案规范性文件的规定与上位法《行政许可法》不一致，其将申请期限由上位法的30日缩短至15日，限缩了相对人之权利，因此抵触上位法，不能作为证明被告行政行为合法的依据。
以上两个案件，审理法院对于涉案的规范性文件进行审查皆为：首先分析涉案条文是否涉及相关上位法条文，后阐明上位法相关条文是如何规定的，再通过“要素一致性”对比涉案规范性文件的条文是否具有与上位法不一致的情形，如果具有不一致则可以认定涉案规范性文件抵触上位法，不得作为行政行为合法性依据。
2) 法院以自身对上位法的解释判断规范性文件是否抵触上位法
对于这类方式判断的案件，不像前述案件一样具有明确详细的上位法，上位法对其大多都较为模糊或是原则性、精神性的规定，法院对上位法作出解读，据此判断规范性文件是否合法。
在丹阳鸿润超市一案15中，法院首先认定作为直接依据的上位法是商务部发布的规范性文件。涉案规范性文件中“为规范经营秩序，菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定违反了商务部发布的规范性文件的内容。法院并没有直接根据商务部两规范性文件认定被审查规范性文件不合法，而是进一步向上寻找相应的上位法依据，最终以涉案规范性文件违反了《个体工商户条例》中的个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，存在限制市场公平竞争的行为判断其抵触上位法。
通过前文分析可以发现，法院审查负担行政类案件时采用严格审查标准，对于具有明确上位法的情形采用“规范要素一致性”的标准进行判断，对于上位法较为模糊的负担行政类案件，法院则对上位法进行解释，判断规范性文件的内容抵触性，实际是以法官的判断取代了行政机关的判断，目的是为了约束行政权，防止行政权的滥用。
4.4. 体系构建对于困境化解的有效性
在内容抵触的判断标准体系缺失的情况下，我国行政规范性文件抵触上位法的判断标准的适用存在不少问题，导致司法案件中法院审查规范性文件的内容合法性时存在认定困境，分类审查标准体系的构建有利于化解规范性文件审查所面临的困境。
4.4.1. 统一内容抵触认定标准
法律规范未对规范性文件抵触上位法的认定标准作出统一合理的规定，当司法机关对该涉案规范性文件进行实际审查时就出现了巨大空白。构建分类审查标准体系有利于统一内容抵触认定标准，各法院可以根据该体系来对规范性文件进行审查，不再仅依据自身对该制度的理解建构认定标准来审查规范性文件是否抵触上位法，而是对不同性质的规范性文件适用不同的认定标准，该体系的构建对法院在审查规范性文件内容合法性时具有指引作用，即可避免例如对于同样都是通过处罚等方式使行政相对人可能受到不利影响的规范性文件，在判断是否抵触上位法时适用的标准迥然不同的情形。
4.4.2. 防止内容审查沦为形式
分类审查标准体系的构建有利于避免规范性文件审查因为认定标准过于宽泛而无意义。在实务中，法院对于规范性文件的审查常会保持谨慎、顾虑的态度，对于某些规范性文件的合法性审查仅仅一笔带过的进行说理即认定为合法。通过建构分类审查标准体系，可以要求法院在审理有关负担行政的案件时，对于规范性文件的附带审查适用更为严苛的严格审查标准，降低法院在审查时的随意性。附带审查的程度与标准涉及司法权与行政权的权限分配，解决的是行政行为受到司法机关监督的程度问题 [7] ，因此建构分类审查标准体系，可以促使司法机关对于影响公民权利义务的规定进行监督，同时认定规范性文件抵触上位法的标准不再普遍性地宽容，防止因为标准宽松而导致部分案件的审查流于形式。
4.4.3. 适用于上位法规定不明确的审查情形
审查行政规范性文件是否抵触上位法的情形时，适用前提是所审查的规范性文件内容有明确的上位法依据，上位法依据的缺失则加大了法院对涉案规范性文件的审查难度。分类审查标准体系的构建，对缺失明确上位法规定的审查情形也具有指引作用。分类审查标准体系中，若是负担行政类案件上位法较为模糊，法院可对上位法进行解释，判断规范性文件的内容抵触性，以法官的判断取代行政机关的判断进行审查。若是授益行政类案件上位法不明确，法院则以根据本地的实际情况而制作来判断规范性文件不抵触上位法，以此作为合法的认定缘由。因此，规范性文件分类审查标准体系可以适用于上位法规定不明确时的情形，降低审查难度、增强法院的审查意愿，防止浪费对于行政规范性文件审查纠错的机会。
5. 小结
为了构建规范性文件内容抵触分类审查标准体系以解决各地法院在判断规范性文件是否抵触上位法时存在的困境，笔者以域外行政规则分类审查作为范例，寻求我国规范性文件内容审查标准分类的可能性。通过对搜索到的最高人民法院相关案例进行分析归纳，以授益行政与负担行政的区别为依据，寻找出不同行政领域规范性文件的审查标准。最高院在审查规范性文件与上位法相抵触的标准可能是无意中形成的，但为了保证规范性文件附带审查制度的稳定性以及维护法院审判的统一，我们有必要建立起一套具有普适性以及可操作性的审查标准体系。
NOTES
1Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), p. 177.
2《中华人民共和国行政诉讼法》第53条。
3(2020)湘1021行初18号。
4(2018)京行终1940号。
5(2016)粤04行终6号。
6(2018)川19行终48号。
7(2017)浙行终534号。
8(2013)江宁行初字第049号。
9(2016)苏民申5948号。
10(2020)苏0591行初18号。
11(2018)最高法行申723号。
12(2020)最高法行申7126号。
13(2016)赣行终245号。
14(2015)昌行初字第49号。
15(2015)丹行初字第00052号。