1. 引言
2019年，上海市有一位独居老人与楼下水果摊摊主签订意定监护协议，二人约定由水果摊摊主为老人“养老送终”，而老人将在上海价值300万的房产予以赠送 [1] 。这看似只是一起意定监护合同的订立，但是却引起了人们的广泛关注和讨论，主要可以归结为以下几个方面的原因：一方面是意定监护对传统理念的冲击：一直以来我们国家贯彻的传统就是当父母失去行为能力时，其子女或者其他亲属作为其“法定监护人”当然的承担起赡养或者照顾的职责，而意定监护的适用恰恰是让很有可能与被监护人非亲非故的“外人”来充当监护人，这无疑会因为与传统文化相抵触而引起很多人的不满。另一方面来源于立法和司法实践中意定监护协议效力的认定。在该案例中，老人曾在2021年被上海宝山法院鉴定为无民事行为能力人，那么2021年认定的行为能力是否可以向前追溯到2019年而影响其之前订立的经过公证的意定监护协议的效力？综合以上两个方面的内容可以得知，意定监护制度虽然在尊重被监护人意愿、保护被监护人利益等方面逐渐显露出其独有的优势，但是在具体适用上还存在一些亟须解决的问题。那么意定监护适用的正当性具体还体现在那些方面？实践中意定监护制度的实施还存在哪些问题？有哪些完善路径？下面本文将就这些问题展开讨论。
2. 意定监护制度正当性的证成
2.1. 域外成年监护理念对我国的借鉴意义
人口老龄化已经成为全球人口发展的新常态，截止到2021年底，全球65岁及以上人口已经达7.47亿，老年人权益保障已经成为数字化时代下社会建设的重要内容，关于老年尊严、老年自主、老年隐私、老年社会参与权益是其中的核心内容 [2] 。1991年联合国发布《联合国老年人原则》将“独立、参与、照顾、自我充实和尊严”作为老年人人权的核心要件。我们应当以“老有所养”为核心，努力在当下这样一个“老龄化，无子化”的社会大环境下为老年人营造一个舒适且尊严的晚年生活。美国弗吉尼亚州1954年设立持续性代理权授与制度，此后许多国家相继改革成年监护制度，其中德国、日本等国的意定监护制度发展较为成熟。德国在充分尊重被照管人意思和自我决定权的基础上于1992年废除了旧法例中的成年人监护和保佐制度，而代之以“照管”制度，照管人在处理被照管人事务时，必须遵照被照管人的愿望，日本也为了突出尊重本人的自主决定权和真实意愿，于2000年对旧法例的监护制度进行改造，创设了任意监护制度 [3] 。
我国成年监护制度最早形成于20世纪80年代，受当时的立法条件的限制，立法理念还存在不成熟之处，但是随着改革开放的不断深入，我国越来越多的融入国际社会，国际地位也逐渐提升。面对越来越重大的国际责任，借鉴先进国家的立法经验、引进现在成年监护理念、保证意定监护制度的优先性地位，对完善我国成年监护制度是非常必要的。
2.2. 人权视角下的成年监护理念——尊重自主意愿
1996年，联合国大会通过的《权利发展宣言》中宣称发展权是不可剥夺的人权，其包括了对自然资源的永久控制权，自我决定权公共参与权和其他经济、社会、文化和政治权利。自我决定权包涵两方面的含义：在国际方面，意指所有人都有权决定他们的政治地位和以平等权原则为基础的在国际社会中的地位，使殖民地人民获得解放，避免本国收到外来入侵以及本国公民受到别国统治或者剥削，在国内方面，意指所有人都有权自由追求经济、社会和文化发展而不受外部干涉。《世界人权宣言》宣称：“人人生而平等，在尊严与权利上一律平等。他们富有理性和良性，并应以兄弟关系的精神对待” [4] 。这一理念在意定监护理念中主要体现在：欠缺民事行为能力人应当和其他社会成员一样拥有平等的经济、文化和社会权利，不能因为其民事能力的欠缺而侵害其人权。另外，在社会生活中对其予以平等的对待应当有相关的法律制度加以支撑，意定监护制度正好和这一理念不谋而合，意定监护制度的优先适用可以创造良好的社会环境，让欠缺民事行为能力人平等的行使社会权利，在社会发展中获得作为一个人权主体的尊严和价值 [5] 。
意定监护制度强调的是尊重人权、以人为本的立法理念，这里的人包括残疾人、精神病人、敌人、罪人当然还有欠缺部分或者全部民事行为能力的老年人，其中“尊重自我决定权”是这一理念在意定监护中的体现。首先，被监护人在自己意志清醒的时候可以依照自己的意愿选择信任的监护人来照顾自己，这一制度可以让被监护人在自己失去民事行为能力之前有尊严的规划自己以后的生活，与监护人商量自己丧失民事行为能力以后人身、财产权益处置方案，把未来生活按照自己的意愿进行规划处置，而不至于在丧失行为能力以后陷入被动的“安排”之中，体现了民法的人文关怀理念。其次，在意定监护协议生效时，根据《民法典》第35条第3款规定，监护人应当按照监护协议在最大程度上尊重被监护人意愿的前提下来处置被监护人的人身和财产权益，保障并协助被监护人实施与其智力、精神状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力处理的事务，监护人不得干涉 [6] 。因此在监护人的帮助下，被监护人是可以相对正常的、按照自己意愿的来参与社会活动的，其在民事法律行为下的自主决定权并没有被完全剥夺。
2.3. 最小限度干预理念
最小限度干预理念和上文提到的尊重自主权理念其实是从正反两个反面来体现意定监护制度。最小限度干预制度有两层含义。
一是监护人在行使监护权时应当将对监护人本人事务的干涉限制在最小范围内：对被监护人有能力处理的事务不得干涉，对于需要监护人协助处理的事务应当积极协助。我国意定监护中监护人的具体职责，虽然既不同于德国“监护、辅佐”二合一的一元化模式，又不同于瑞典、智利、蒙古、加拿大魁北克省的监护和辅助的二元化模式，也不同于日本的监护、保佐和辅助的三元化模式 [7] ，但是按照我国意定监护制度的立法目的解释来说，本文认为监护人的职责应当限定在“协助决定”而不是“替代决定”。
二是对于监护人的选任上，国家公权力应当尽可能的限制干预，尊重当事人的真实意愿 [8] 。在这一理念下，意定监护、法定监护、指定监护和遗嘱监护都有不同程度的体现。法定监护具有强制性，对于监护人的选任，监护资格的顺序都有法律明确的规定，可以说在监护人选任上被监护人是没有自由选择权的，靠的是国家公权力的强制干预。指定监护是指在对监护人的选任有争议时由有权机关指定监护人制度，这里相比于法定监护开了个“监护人选任有争议情况下”的口子，但也是在法定监护人都愿意担任监护人或者都不愿意担任监护人的前提下，由有关机关按照最有利于被监护人原则来指定监护人的，显然相比于意定监护干预性较强。遗嘱监护是指被监护人的父母通过订立遗嘱来为子女指定监护人的法律行为，遗嘱监护和意定监护都是意思自治原则的体现，但是两者也有很大不同，意定监护体现的是被监护人本人的意愿，而遗嘱监护体现的是被监护人父母的意愿，所以这里的干预不是来自公权力而是其他私权 [9] 。
综上所述，在最小限度干预理念中，意定监护比其他监护体现的程度更加强烈，更有利于体现本人意思自治保护其合法权益。
2.4. 最佳利益理念
意定监护制度有利于保护和实现被监护人的最佳利益。最佳利益理念具体体现在三个方面：一是监护人应当以被监护人的利益最大化为原则履行监护职责，且基于意定监护制度是在监护人和被监护人彼此信任的基础上建立的，所以当监护人损害或者有可能损害被监护人利益即彼此之间不再信任时，任意一方都可以随时解除合同。二是监督人在履行监督职责时，应当以被监护人的最佳利益为考量，当监护人的行为侵害被监护人合法利益时，监督人应当及时制止该行为，积极履行监督职责，向法院申请终止意定监护合同和更换监护人。三是法院在审理监护案件时应当以保护被监护人的最佳利益为原则，如果监督人在监督的过程中觉得应当更换监护人，但是法院认为不应当更换监护人时，也不应当做出更换监护人的判决。至于最佳利益的标准，早在古罗马时代，监护制度旨在保护家族财产，时至今日已经演化为被监护人的个人人身和财产权益都应到得到最大化的保护 [10] 。
3. 认定意定监护适用优先性的现实困境
3.1. 意定监护生效要件僵硬化
《民法典》第33条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。由此可见，民事主体行为能力的认定对意定监护制度的启动起着至关重要的作用。我国对于民事行为能力的认定原则上采用的是法院宣告的方式，但是在司法实践中，意定监护协议生效往往存在默认法院宣告、公证机关认定、行为人自行认定等多种综合性的认定方式。除此之外，就行为能力作为意定监护协议的生效要件也存在僵硬化、机械化的问题。
3.1.1. “行为能力”要件对“被监护人”范围难以覆盖完全
关于民事行为能力的认定，我国《民法典》采取的是年龄和认识因素的综合标准，就认识因素来说即行为人能否认识自己的行为和预测到行为所产生的后果，这仅是考虑到行为人的主观状态。但是监护制度的立法目的不仅仅是要保护“精神或者智力障碍者”，客观上的“身体障碍者”同样也有被监护的需求，而且“精神障碍”也不一定必然会伴随“身体障碍”。如果统一采用行为能力作为启动监护制度的条件的话，将不免会出现一些“意识清醒”但是身体出现状况、无法正常生活的成年人无法启动意定监护，失去应有的保护 [11] 。
3.1.2. 生效要件偏离于尊重自主意愿原则
意定监护相较于法定监护的一大优势就在于充分尊重被监护人意愿，让被监护人在法定监护的范围之外可以更好的规划自己在失智失能之后的生活，更加充分的保障自己的人身和财产权益，但是法律在尊重自主意愿与获得监护之间横加了“丧失或者部分丧失民事行为能力”的限制，这一限制不仅让被监护人无法按照自己的真实意愿获得监护，也与意定监护的立法本意相违背，难以发挥其应有的作用。
3.1.3. 意定监护与法定监护的启动要件部分重合
意定监护与法定监护制度都是在被监护人缺失行为能力时启动监护，因此在实践中会出现意定监护和法定监护的监护人就监护权的归属产生纠纷的情况 [12] ，例如在上海老人赠送水果摊摊主房产的案例中，老人在丧失行为能力后，其近亲属主张自己的监护权，而法律中又并未明确意定监护的优先适用性，所以若要减少纠纷的出现，意定监护和法定监护启动条件的差异就“行为能力”来说还可以也需要进一步的拉大，来更好的平衡两者的适用。
3.2. 理论和实践存在差距
上海市独居老人赠送房产事件的曝光使得人们才开始意识到：除了传统理念下的子女有权利与义务赡养父母之外，被监护人还可以主动的选择其他人来监护。但即使人们开始普遍关注到意定监护制度的存在及其优势，其在适用过程中也因为存在对传统理念的冲击以及司法机关审判经验不足等问题而未达到预设的效果。
3.2.1. 根深蒂固的传统文化思想对意定监护制度适用的阻碍
有数据显示，到2050年，中国的高龄老人口预计达到1.3亿，占总人口的8.8%，独居、空巢老人数量也将持续上升，老龄化问题日渐凸显 [13] ，但是目前审理的有关意定监护的案件累计也一共才几十件，由此可见，虽然意定监护制度有庞大的“适用市场”，但最后还是为少数人所选择.这其中的原因不乏有传统的文化思想的禁锢：人们还是普遍更能接受让自己的子女来担任监护人，即使子女的监护意愿和监护能力不如可信任的第三人。
3.2.2. 司法机关审判相关意定监护案件经验不足
我国2017年通过的《中华人民共和国民法总则》中第33条对意定监护制度做了规定，2021年《民法典》对此做了重新修订，且不说普通大众对意定监护制度的接受度不高，就连法院在审理意定监护相关案件的时候有时也稍显“稚嫩”。在之前某个案中，法院曾因为“被监护人”在诉讼时被鉴定为丧失民事行为能力而认定之前设立的意定监护协议无效 [14] ，这一裁定很明显有失妥当，被监护人行为能力的丧失正是意定监护生效的节点，并不能由此认定其之前所作的民事行为无效。此事件不仅损害了意定监护的公信力，也从侧面反映出现在很多法官也并没有完全理解意定监护的本质。
3.3. 公证制度的法律缺失
法律并没有明确规定公证机关的公证是意定监护协议成立和生效的必经程序：例如民事行为能力认定作为意定监护协议的启动要件，实践中即有关公证机关借助医疗机构的诊断报告来认定又存在被监护人自行认定的情况，因此对于公证机关应当履行具体的公证职责实践中也并未达成共识，但是公证机关作为代表国家公权力的机构，应当在意定监护的事前、事中、事后等各个关键节点发挥具有法律效力的公证作用。
然而，实践中有公证机关参与的意定监护，要公证机关完整的履行意定监护过程中所有的监督职责就目前看来也有些不切实际。首先，民事行为能力的变化并不是一蹴而就的，监护人的监护能力也有随时发生变化的可能，要实现对监护人和被监护人之间的监护需求和能力进行“实时掌握”就要求公证机关必须就监护人的监护报告、财务票据等及时审查，对被监护人的监护意愿和需求也要做到定期的回访和调查，这种“高要求，低回报”的工作对公证机关来说不免有些“强人所难”，也并非长久之计。其次，意定监护协议生效过程中，公证机关往往也要履行一定的监督职责，若监护人不履行或者不正当履行监护职责进而使得被监护人的人身或者财产权益处于陷入被侵害的风险时，公证机关应当有权力进行及时的纠正、制止或者申请撤销监护人资格。这一系列繁琐、细致的工作无疑对公证机关提出了过高的要求也加重了公证人员的压力和职业风险，导致很多公证人员的工作积极性降低。由此可见，只靠公证机关来做贯穿意定监护制度全过程的责任人，恐怕其“难担大任”。意定监护制度的落实还需要更为成熟的实施细则。
3.4. 监督机制不够完善
民法典第36条规定：监护人如果有侵犯被监护人利益的行为的，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，并采取必要临时监护措施，同时依照最有利于被监护人的原则依法指定新的监护人。但是这种监护监督属于事后的监督，是对已经造成的侵害所采取的事后补救措施，而对于可能造成的侵害进行及时的止损，以及事前的预防却没有做到规定明确，而且意定监护人又很有可能是被监护人的非近亲属，所以实践中若要靠被监护人自觉履行监督职责的话将会使被监护人权益落入不必要的风险之中。因此，为了避免对被监护人造成无法挽回的损失，最大程度的保障被监护人的合法权益，到底由谁来实施监督职责？怎样实施监督职责？都是有待解决的问题 [15] 。
4. 为确立意定监护优先性需进行的制度完善
4.1. 适当放宽意定监护启动条件
由上文所提到的仅以行为能力作为启动意定监护的条件存在僵硬化的问题，本文认为可以在“丧失或者部分民事行为能力”后面添加“独立生活能力”和“其他当事人双方达成合意的情况”，后面两种情况的扩充一方面可以扩大满足启动意定监护条件的被监护人群体范围，让那部分精神状态良好的“身体障碍者”能有机会被囊括进被监护人的范围。另一方面后面两种条件的附加可以进一步拉大法定监护和意定监护的差异，增强各自的行对独立性，从而缓和二者在适用过程中的冲突性。
4.2. 进一步完善落实意定监护制度的司法适用规则
4.2.1. 审判案件中的理念冲突参照适用“价值位阶”原则
意定监护制度同时体现了尊重自主意愿、最佳利益以及最小限度干预等理念，实践中法官在处理意定监护有关纠纷时，往往会遇见几种理念之间的冲突情况，其中最多的就是尊重自主意愿和最佳利益理念之间的冲突，本文认为处理意定监护纠案件不同理念的冲突问题时，可以参照适用法律价值中的“价值位阶”原则：即高位阶的价值应当适用优先于低位阶的价值。意定监护相较于法定监护、指定监护等相对偏向法律家长主义的监护制度来说，自主决定权的赋予更能体现其立法本意和制度优势。所以本文认为：尊重自主意愿理念可以映射到“高位阶价值”，最佳利益理念则对应“低位阶原则”，当两种理念存在冲突时应当以优先考虑尊重被监护人的自主意愿。但是法律也不能完全“撒手不管”，在协议内容有可能威胁到维持被监护人最低生活需求、损害其他善良第三人的合法权益或者严重违反公序良俗时等情况时，法律也应当有所调整，进行适当的干预以维护社会秩序。
4.2.2. 提高相关司法人员的专业素养
意定监护制度的特殊性还在于当被监护人失智失能时正好也是监护协议生效之时，但是社会大众还普遍存在认为从被监护人从疾病开始时其所作的民事行为包括意定监护协议的签订都是无效的误解，上海曾有资深公证人员也坦言：真正了解意定监护协议的法官其实并不多。因此，本文认为最高院应当发布相关指导案例让更多的法官意识到意定监护案件处理需求量上升，认识到意定监护制度的本质特征，提高处理相关案件的专业性和法律素养。
4.2.3. 加强意定监护制度的“宣传力度”
我国独居、空巢老人、丁克、再婚家庭数量持续增加，意定监护制度也越来越有“用武之地”，然而很多人却因为不知道意定监护的存在，缺少相关法律知识而失去本该得到的保护。对此，政府、民政局等公权力机关应当积极加强对意定监护制度的宣传力度，从宣传手册、普法活动等方面着手宣传，同时注意法律后果的告知义务、不削弱其他监护制度的法律权威性等问题，让更多的人对意定监护有更加准确、全面的认知。
4.3. 明确公证机关公证职责
为了进一步加强意定监护公信力，保护被监护人的合法权益，我国立法和司法相关解释中应当明确公证在民事主体办理意定监护协议时的法律效力以及相关的公证职责，让公证机关在意定监护的“关键节点”发挥应有的作用。
首先，法律应当明确规定意定监护协议的设立需要公证机关公证，公证机关还应当对监护人的监护资格以及被监护人的行为能力进行审查。《民法典》规定，无民事行为能力人和限制行为能力人只可以实施与其年龄和智力相适应的民事法律行为，至于具体的行为范围，法律并没有列举穷尽，这里就需要公证机关针对被监护人“残存”的意思能力，根据医疗机构提供的相关证明来采取适当的“辅助措施”，保证被监护人当时“圆满的”行为能力和真实的意思表示。其次，公证机关在意定监护协议生效时，应当颁发给监护人监护证书。监护证书中应当明确意定监护开始的时间、被监护人的精神和身体状况、监护人应当履行的事项和不应当履行的事项、监护人履行监护职责的正当性、处理被监护人人身和财产权益的原则、纠纷处理的途径等事项。除此之外，在意定监护协议生效过程中，公证机关应当接受其他监督的个人或者组织对监护人不正当履行监护职责的行为反应，采取相关的纠正、制止措施，必要时向人民法院申请撤销监护人监护资格。最后，对于撤回、解除监护等情况公证机关应当及时进行登记或者上传，在涉及诉讼时做好与人民法院对接工作。
4.4. 设立意定监护私力监督组织
公证机关在意定监护的“关键节点”发挥着至关重要的作用，监督机关则应当履行持续的监督职责，使得意定监护制度实现“由点到面”的全过程规范化。但是实践中若要民政部门等公权力机关来完整的履行监督职责，恐怕其难以及时、准确的了解到每一位被监护人的真实情况并采取相应的救济措施。所以，本为认为可以向社会大众广泛召集愿意担任监督职责的个人——如退休人员等成立私力监督组织，成立后对成员进行相关的职业培训，让监督人员通过走访调查、电话沟通、视频通话等方式不定期的对监护人监护职责的履行情况进行考察，若发现监护人怠于或者不正当履行监护职责，由监督人对监护人的监护职责和行为进行提醒和纠正，以减轻公证机关的工作压力，保护被监护人合法权益 [16] 。
5. 结语
意定监护制度的正当性主要体现在相对尊重过被监护人的自主意愿，“辅助”而并不是“替代”被监护人做出决定，尽量少的干预被监护人有能力处理的事项，同时尽可能的兼顾到本人最大利益的保护上。实践中，首先，针对生效要件僵硬化的问题，建议扩大满足条件的人群范围，增加意定监护和法定监护的差异性；其次，针对司法审判中不同理念的潜在冲突问题，建议参照价值位阶原则在个案中进行具体的比较权衡，并注意提高相关司法人员的专业素养；接着，针对传统文化思想对意定监护制度的冲击问题，建议公权力机关加强意定监护宣传力度，提供“潜在被监护人”更多的选择空间。最后，针对公证以及监护制度的缺失问题，建议立法明确公证地位以及职责并设立相关公共监督组织，保障意定监护制度在我国的贯彻落实。