1. 问题的提出
随着信息科技的发展，各类互联网平台不断涌现，平台经济逐渐成为我国最具有经济和社会影响力的新兴商业模式之一。与此同时，具有支配地位的互联网企业通过“低价”手段抢占市场吸引消费者的现象也时有发生。
然而，在实践中，对于此类行为，执法机构多以《价格法》对其进行处罚，尚无掠夺性定价的相关案件。掠夺性定价由于其二阶性，在司法实践中认定难度较大，域外的实际案件数量很有限，传统的掠夺性定价的各个认定标准也存在争议。而涉及平台经济领域，平台由于其多边性与网络外部性，经营者所实行的掠夺性定价行为较之传统市场，价格认定更为复杂、补贴形式更为隐蔽多样，传统的掠夺性定价标准应用于互联网平台的认定时会面临许多困境。本文拟从国内外司法实践与理论研究入手，以反垄断法的视角试图厘清传统的掠夺性定价认定标准存在的问题，对平台掠夺性定价认定标准的制度构建提出相应的建议。
2. 平台掠夺性定价一般理论
2.1. 掠夺性定价定义
掠夺性定价(Predatory Pricing)通常指向的是企业的一种定价行为，其通过牺牲短期利润将排挤竞争对手从而实现对市场的占有和控制。霍温坎普在《联邦反托拉斯政策》一书中提出，掠夺性定价最正统的形式，是指以低于成本的价格销售商品，从而将竞争对手驱逐出市场的行为 [1] 。价格是衡量市场竞争水平的一项重要指标，在市场经济中具有决定性的作用，判断一项定价是否存在掠夺，通常需将其与“成本”进行比较。学界对于选择何种“成本”对定价进行衡量存在争议，实践中多依赖于“阿里达–特纳标准”及其衍生，以边际成本、平均可变成本或平均可避免成本作为衡量定价是否存在掠夺的基准。
掠夺性定价行为存在两个阶段，第一个阶段为低于成本定价下亏损经营的掠夺阶段，第二个阶段为在垄断或寡头状况下高于成本定价盈利运营的成本补偿阶段。
在第一个阶段中，掠夺性定价的价格排他行为通常表现为卖方掠夺性定价，也即“低价销售”行为。同时，也存在买方掠夺性定价，即“高价买入”行为，例如在美国最高法院2007年判决的Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber案中，被告通过高价买入的方式进行掠夺，迫使买方无法承担原木购入的成本，从而退出与被告的市场竞争 [2] 。
在第二个阶段中，以成功通过价格掠夺占领了相关市场为前提，经营者将凭借所获支配地位对消费者收取垄断高价，从而弥补因第一阶段扩大损失所造成的亏损，将消费者剩余转化为生产者剩余。然而在现实中，也会存在另一种非标准情形，即经营者未在第一阶段凭借低价完全占领市场，但竞争者的竞争能力被大大减弱，这种情况下经营者仍可通过制定高价实现利润补偿。
2.2. 平台掠夺性定价的特征
2.2.1. 多边市场
较之传统市场，平台经济模式下平台连接着两组或多组不同的主体，形成了多种法律关系。以交易型平台为例，商家通过向平台支付服务费入驻平台，通过平台这一媒介向消费者提供商品，消费者通过平台支付资金，与商家建立直接的买卖关系。
在多边市场中，经营者往往采用差异性定价，即在一边市场上使价格远高于成本，在另一边市场上价格低于成本。因此若将多边市场割裂开看，在另一边市场上，由于价格低于成本，可能会构成反垄断法下的掠夺性定价。然而，有学者认为，在双边乃至多边市场中，一边市场的定价可以脱离边际成本，不能武断地将多边市场割裂来看，认为一边市场的价格低于成本即构成掠夺性定价 [3] 。
2.2.2. 交叉网络外部性
双边市场中的网络外部性与传统的网络外部性具有显著差别，被称作交叉网络外部性 [4] 。交叉网络外部性主要是指平台一方的用户数量会成为另一方选择是否利用平台的依据，同时平台双方的用户数量也会影响交易的数量和规模。
在双边或多边市场中，消费者之间存在外部性，各市场之间又相对独立性。例如，对于商家而言，单个消费者的加入并不会对其效益带来直接影响，只有当一边消费者的数量不断增加，另一边商户数量也不断增加时，才能使双方所获得的效用逐渐增加。因此，为了将多边市场的间接网络外部性内部化，以实现规模效益，平台经营者往往会采取一定的策略来满足双方不同的需求 [5] 。例如，对需求弹性高的市场指定一个低于成本的价格，以此吸引用户参与交易，同时对需求弹性小的市场指定较高的价格，以此满足商业上的可持续获利 [6] 。
2.2.3. 多元化补贴形式
在传统的单边市场理论中，交叉补贴发生在两个业务类型相区别的市场之中，其因有损于消费者福利而应当予以禁止 [7] 。而在双边及多边市场中，多元化补贴发生在平台相关联的两个或多个市场之间，一边市场所享受的较低费用因另一边市场上的高价而得以补贴维系。
在掠夺性定价的第二阶段，平台经营者较之传统经营者有更多元化的补偿手段，其又可进一步分为价格补偿与非价格补偿。经营者可以通过大数据杀熟、提高经营者缴纳费用与降低消费者补贴等价格手段对第一阶段承受的损失进行补偿，也可以通过向第三方平台出售其收集的消费者数据与个人信息 [8] 等非价格手段进行补偿。此外，平台经营者还可以通过融资手段，例如从投资者处获得资金等融资方式弥补前期损失。
3. 平台掠夺性定价认定规则不足
3.1. 传统掠夺性定价
根据美国及欧盟法的判例，在认定传统市场掠夺性定价时，法院关注的要件可被归纳为：经营者是否具有支配地位、价格–成本之间的关系以及补偿性测试 [8] 。此外，欧盟竞争法中未将价格低于成本作为掠夺性定价的构成要件，而是着重强调了具有市场支配地位的企业排斥竞争对手的意图。
传统掠夺性定价的认定规则仍存在许多争议，例如有学者提出废除补偿性要件，因为其认为在企业无法补偿第一阶段损失时，仍会对竞争及消费者产生危害，补偿性不仅无法起到降低假阳性的风险，还会消除掠夺性定价诉讼的可行性 [9] 。
回归我国立法，掠夺性定价作为滥用市场支配地位的一种表现形式，经营者具有市场支配地位无疑是其构成要件之一，而除此之外，我国立法上对于掠夺性定价的其他要件的相关规定则较为模糊。
我国立法在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第15条中认定掠夺性定价时聚焦成本–价格的关系，将平均可变成本作为认定掠夺性价格的参照标准，然而其中对于平均可变价格的具体内涵以及如何适用未进行涉及，实践中应用难度较大。在《平台经济反垄断指南》第13条中点明了掠夺性定价的二阶段，其认为应当将“经营者具有补偿可能性”作为重点考量的构成要素之一。《反垄断民事诉讼司法解释二(征求意见稿)》第38条提出了以平均可变成本或平均可避免成本作为参照价格，并在涉及互联网平台时指出应考虑其多边成本及其相互关系。对于某些高于参照成本的价格，其认为如果叠加了“排除限制竞争的意图”，也可以认定违法。然而，《反垄断民事诉讼司法解释二(征求意见稿)》仅涉及了对价格成本以及损害意图的规定，对于认定掠夺性定价是否须具有补偿可能性仍未提及。
3.2. 传统掠夺性定价规则缺陷
3.2.1. 多边市场
“阿里达–特纳”标准，又称价格–成本标准。由于在竞争市场上，竞争使价格趋近于边际成本，因此按照边际成本定价与竞争是相一致的，若高于边际成本定价，则可能符合垄断的特征。因此，阿里达与特纳教授提出了阿里达–特纳标准来对合理性价格与掠夺性价格进行划分。该标准认为，定价低于可合理预见的短期边际成本的，是掠夺性定价；而高于或等于这一成本的，则不是掠夺性定价。然而，由于边际成本的理论价值大于实践价值，其在司法实践中难以准确计算，因此二人进而提出了实践中更容易计算的平均可变成本来代替边际成本。
1) 对“阿里达–特纳”标准的批评
针对阿里达–特纳标准的批评主要有两种，一种认为平均可变成本并非边际成本很好的替代品，另一种则认为某些高于短期成本的行为仍有可能构成掠夺性定价。
首先，平均可变成本虽然便于计算，但是对于可变成本和固定成本的确难以区分。虽然阿里达与特纳教授对于可变成本和固定成本的界定提供了一个更明确的清单，但不变成本和可变成本的情况会随着过剩产能的变化而变化，平均可变成本不能把所有的相关变量考虑进来。
其次，除去最传统的低价销售或高价买入，掠夺性定价还存在其他变种，例如限制性定价和多重收益掠夺以及策略性进入阻碍等形式。以策略性进入阻碍为例，某些情况下具有市场支配地位的企业无须将价格降至低于边际成本的水平，而可以在潜在竞争者试图进入市场时，通过扩大产出降低价格的手段，直接或间接地阻碍潜在竞争者进入。在这种情况下，潜在进入者在进入市场后按照现有定价可能无法获取利润维持经营，或进入后的市场需求无法达成其需要的最低效率规模从而负担更高的成本。多数经济学家都承认，上述策略行为可能现实存在并且是反竞争的，但是在这种情况下，缺少具备可操作性的工具来认定掠夺性定价。
2) “阿里达–特纳”标准应用于平台领域的困境
传统的价格成本标准主要应用于传统企业市场，若将其运用至互联网平台，则会存在一些障碍。首先，对于互联网平台企业来说，企业的日常运行与发展主要依赖于创新驱动，其传播以及生产复制的成本也比传统企业低。因此，互联网平台企业具有固定成本刚性强，可变成本以及边际成本趋近于零的特点。这种情况下，无论选择边际成本还是平均可变成本作为基准对价格进行衡量，都存在问题。
此外，正如前文所述，互联网平台具有双边或多边的特点，其为了将网络外部性内化，会针对两边需求弹性不同的平台进行差异性定价，并将一边平台所获取的利润对另一边进行交叉补贴。这种情况下，根据阿里达–特纳标准，低价销售的一边平台就很容易被认定为掠夺性定价，传统的成本分析框架并未充分考虑到双边市场间的相互影响与作用。
3.2.2. 补偿可能性测试
补偿可能性测试首先在Matsushita案 [10] 中被提出，随后联邦最高法院在Brooke Group案 [11] 中将补偿要件引入掠夺性定价案件。补偿可能性测试是指原告在提起反托拉斯诉讼时，应结合行为持续时间及实施范围、双方相对财力、动机等因素证明被告能够获得垄断力量，并且能够在足够长的时间内收取垄断价格，使整个计划有利可图。
1) 补偿要件必要性
自引入补偿要件以来，由于给予了原告过高的证明负担，提起的掠夺性定价案件以及原告胜诉的案件数量都急剧下降 [12] 。部分学者指出，补偿要件的确立是由于法院的错误引用，补偿要件最先在合谋案件中被提出，由于没有足够证据证明日本制造商之间存在协议，因此法院认为如果没有实现补偿的可能性，那么法院不太可能推断竞争对手之间存在实施掠夺性定价的协议。此后法院混淆了案件的适用基础，错误地将其应用于掠夺性定价的判决，并通过Brooke案最终确立。
此外，即使在经营者无法补偿损失的情况下，掠夺性定价仍会损害竞争与消费者福利，不同国家对于补偿要件也存在很大的认知差异。例如，欧盟法院曾认为，将可补偿性作为必要构成要件是不合理的，在某些无法收回前期损失的情况下，仍会导致竞争损害。而英国法院则认为一般情况下无须考虑是否具有可补偿性，但在某些特殊情况下，企业如果能够证明其无法收回损失，则案件可能可以不被起诉 [13] 。
2) 补偿要件应用于平台的困境
原告在证明补偿要件时，需要对企业是否获得垄断力量以及是否具有可补偿性进行证明。对于企业是否获得垄断力量，主要考察其排斥竞争对手的效果以及所持续的时间；对于是否具有可补偿性，主要考察第二阶段补偿手段是否能够维持，以及是否可以弥补之前所受的损失。而如前文所述，平台经济模式下，平台经营者拥有多元化的补偿手段，包括但不限于大数据杀熟、提高经营者缴纳费用与降低消费者补贴以及融资等。该类补偿手段较多，并且相关数据信息较难收集与界定，也无法用一个统一标准进行衡量。在这种情况下，补偿可能性测试的准确性缺乏保障。
3.2.3. 损害意图标准
掠夺性定价损害意图的具体内涵未有释义将其明晰，但综合学界与实践，其可被大致概括为排挤竞争对手以及掠夺成功后弥补亏损并获得垄断利润。对于被告的损害意图是否需要被纳入构成要件，至今仍存在热烈争论。
然而，若司法实践中需要证明存在损害意图，则在证据的选取上存在很大障碍。在AKZO案中，企业的某些内部文件可直接对主观意图进行认定，而大多数案件中并不存在此类能够清晰反映主观意图的证据。例如在某些案件中，原告将企业在市场新进入者进入前后的价格升降作为反映其具有损害意图的证据，而此类关于意图的证据很难区分掠夺行为与竞争行为，其既能完全符合竞争的情况，又能完全符合掠夺性定价的情况。在高度竞争的市场上，市场新进入者不会对价格产生很大影响，而对于高度集中的市场来说，价格可能会因新进入者产生剧烈影响。
霍温坎普在书中指出，掠夺性定价应受谴责，并不是因为其现在的价格更低，而是因为，如果其成功，则会导致产出减少，价格上涨 [14] 。单纯的损害意图标准过于含混，现实生活中的生产经营者常常仅仅出于想扩张市场获得更多交易的想法，该想法与“驱逐竞争对手获得垄断地位”存在差异，但实践中往往界限模糊。并且，回归到我国立法，在滥用市场支配地位的行为中，我国也未将“意图垄断”认定为违法行为。
4. 平台掠夺性定价认定标准思路重构
如前文所述，掠夺性定价行为在我国反垄断法中属于滥用市场支配地位的一种。对于滥用市场支配地位，理论及司法实践中主要考察掠夺者是否具有市场支配地位、是否产生了排除限制竞争的效果以及是否具有正当理由进行抗辩。因此在我国，若要构成平台掠夺性定价，掠夺主体必须具备市场支配地位。在互联网平台领域，对于支配地位及相关市场如何进行界定已有较多文献进行探讨，由于篇幅原因本文不将其作为主要论述方向，而主要探讨掠夺性定价是否排除限制竞争的相关认定标准。
4.1. “阿里达–特纳”标准的优化
4.1.1. 引入平均可避免成本
平均可避免成本(average avoidable cost, AAC)是指，企业如若不生产那些一定量的额外产品即可以节省下来的成本的平均值。平均可变成本是以企业总成本中的可变成本除以全部产量，而平均可避免成本反映的是经营者的产能，其会包括某些为了实行掠夺性定价策略而生产产品的必需固定成本 [15] 。具体而言，平均可避免成本较之平均可变成本具有如下优势：
首先，平均可避免成本作为基准进行测算准确性更高。平均可避免成本与平均可变成本在大部分情况下是相同的，因为通常能够避免的只有可变成本，但是在某些企业产能不足的情况下，其作为测算基准会较之平均可变成本更为准确，更接近边际成本。例如，若掠经营者产能已用尽，其为实行掠夺性定价抢夺市场就必须先增加产能。这种情况下，为了增加产能所产生的固定成本将会额外产生。这种情况下，平均可避免成本是“本可避免的平均可变成本”与“增加产能所需固定成本” [16] 。并且，在需要考察沉没成本的情况下，可避免的沉没成本会随着持续时间的延长而增加，使用平均可避免成本进行衡量可以在平均可变成本的基础上进一步考量包含沉没成本在内的部分固定成本。
4.1.2. 考量加权价格与加权成本
如前文所述，平台市场由于其多边性，在某一边市场低于成本定价的行为并不能当然认为其构成掠夺性定价，而可能只是因平台性质决定的特有的经营策略。伊文斯指出，双边市场中，仅仅由于一边市场的价格存在补贴就认为其构成掠夺性定价的认识是错误的 [17] 。此外，Rochet和Tirole认为，在双边市场中，需要把价格水平与价格结构区分开来。其中，价格水平是指两边市场的价格之和，价格结构则是指两边市场的价格比例。
进一步而言，由于在双边或多边市场中，各个市场之间的价格与成本是相互关联的，并且也存在各市场之间交叉补贴的行为。因此在确定价格与成本时，不能孤立地测算某一边市场的价格成本，而应将平台各个关联的市场中的价格与成本均纳入考量范围。再者，在计算双边或多边市场中的价格与成本时，要将各边市场中的加权成本和加权价格来比较，如若加权成本高于加权价格，就应当认定构成掠夺性定价 [18] 。
4.2. 损害补偿标准再思考
4.2.1. 补偿标准的积极意义
对补偿标准持反对意见的人认为，补偿要件给予了原告过高的证明负担，并且其认为没有补偿就没有竞争损害的观念是存在错误的，因此主张废除补偿要件。该观念实际上混淆了补偿标准的运行逻辑，并没有意识到其“减少误报风险”的积极意义。
掠夺者是否能在第二阶段获得补偿是对市场损害程度的客观反映，若第二阶段的垄断价格无法持续维持，则说明市场的竞争秩序恢复，掠夺性定价政策失败。在市场竞争中，经营者也会通过降低价格来获得更多的销量，因此在某些情况下，掠夺性定价和竞争性降价的外观存在相似。美国联邦最高法院认为，补偿要件可以区分激进的、促进竞争的降价行为与掠夺性、反竞争性的降价行为，从而减少成本价格标准积极误报的风险。成本价格标准关注的是短期价格的表现，而仅仅通过价格是否低于成本的表征无法判断整个市场竞争的受损害程度。在这个意义上，补偿标准并非认为没有补偿就没有竞争损害，而是通过对行为效果相对客观的认定测量市场受损的程度，对于某些竞争损害程度较轻的未予以禁止，以防止阻碍正常的低价行为，降低假阳性的风险。
平台市场较之传统经济，存在竞争动态复杂多变、考量因素模糊的情形，这种情况下完全依赖于成本价格标准对掠夺性定价进行认定，假阳性风险可能会大大提高。因此掠夺性定价平台经济领域的认定标准不可将补偿标准完全剔除，在某些举证存在困难的情况下，可适当弱化补偿要件的证明程度，不将其作为认定掠夺性定价的必要构成要件。
4.2.2. 补偿标准的考量因素
应用补偿标准考察掠夺性定价行为时，首先应采取定性方法判断该市场上补偿是否具有发生的可能。在Brook Group案中法院列举了多个判断是否具有补偿可能性的判断因素，包括掠夺的时间、价格低于成本的幅度、双方财务力量对比、动机与意志、相关市场中企业结构以及进入壁垒、掠夺者吸收目标企业产出的能力 [19] 。其中，应当着重关注市场结构特征，即市场集中度与进入壁垒。
市场集中度是对市场结构直接的、静态的反映，高度集中的市场形成了经营者实施掠夺性定价有利的市场结构。尤其在平台经济领域，由于网络外部性的作用，平台企业易突破临街规模形成赢家通吃的局面，导致市场集中度较高 [20] 。而进入壁垒则是用于衡量企业与潜在竞争者之间的关系，只有在市场上进入壁垒足够高，掠夺性定价才是有利可图的。即使是一个高集中度的市场，如果进入壁垒较低，在第二阶段也会因潜在竞争者进入市场而保持较高的竞争度。在美国司法实践过程中，结构性的补偿判定能将其从复杂的意图审查与成本价格测量中解救出来，更直观高效，更有利于提高司法效率。
4.3. 将“损害意图”作为辅助判断标准
近年来，一些国家的司法实践中特别强调了对被告“损害意图”的证明。欧共体法院在AKZO案中认为，若具有支配地位的企业在平均可变成本以下定价，并在主观上同时具有排斥竞争目的，则当然应被认定为掠夺性定价行为。
从理论上来看，意图标准在某些定价高于平均可变成本或补偿手段难以证明的情况下的确能够起到有效区分掠夺性定价和合法降价行为的作用。然而，正如前文所述，在双边或多边市场模式的平台领域，平台经营者在某一市场实施不合理低价行为的初衷可能存在合理性，即出于吸引消费者，从而吸引商家构建平台的目的。这种情况下，无法用简单的商人利润驱使的经济理性对其进行评价与分析，更无法以此来推定平台经营者具有“排斥竞争对手”“损害竞争”的意图 [21] 。
关于“损害意图”的证明证据可被分为主观证据与客观证据。其中主观证据多依赖于公司内部文件、会议记录等直接表明意图的内容才能进行证明，实践中此类证据的获得极为困难，为证明责任无形中增添了许多负担。因此，有学者认为，只有在定价等于或高于平均总成本时，才须对“损害意图”进行直接证明。
而“损害意图”的客观证据多依赖于间接层面的推定，考察降价行为是否符合被告自身利润最大化的需要。司法实践中，损害意图推定主要依赖的方法仍然回归于价格与成本之间的关系，以及补偿的可能性。首先，从补偿角度来看，若企业客观上不存在收回损失的可能，则应认为其不具有“损害意图”。如若认为企业有可能收回损失，则可回归价格与成本之间的关系进行推定。在价格低于平均可变成本的情况下，个案中法院认为若价格低于平均可避免成本时产量仍在增加，说明经营者在主动扩大亏损，因此跳过对“损害意图”的证明而直接将其认定为掠夺性定价行为。在价格高于平均可避免成本但低于平均总成本的情况下，有学者认为可以将介于平均可避免成本与平均总成本之间的价格行为，推定构成掠夺性定价，但同时允许行为人以该行为实质是在减少损失进行抗辩。
综上所述，损害意图在某些情况下的确对划分掠夺性定价与合法降价行为有积极意义，但其并不是掠夺性定价的决定性因素。损害意图的直接证据很难收集，间接证据则又回归了补偿性测试与价格成本关系。推定手段应用于平台市场时，由于其自身特点很容易产生误判，应进行综合考量。因此，损害意图标准可作为辅助性判断证据，但不应将其作为必要的构成要件之一 [21] 。