摘要: 直播带货是指通过互联网平台向用户进行商品展示、导购的一种新型购物方式，随着互联网经济蓬勃发展，直播带货已经成了新型售卖方式之一，对人们的消费习惯产生了较大影响。然而在直播带货发展过程中，也出现了虚假宣传等现象，严重影响了直播带货行业的健康发展。作为直播带货的关键与核心，我国现有法律并未对主播的法律身份及其连带责任进行明确的认定和划分。由于直播带货主播法律身份定位模糊，难以有效对其虚假宣传行为进行规制，因此，厘清直播过程中主播虚假宣传的法律责任迫切且必要。
Abstract:
Live streaming sales is a new way of shopping through the Internet platform to display goods and guide customers. With the vigorous development of the Internet economy, live streaming sales has become one of the new ways of selling, which has a great impact on people’s consumption habits. However, in the development process of live streaming sales, there have also been phenomena such as false propaganda, which seriously affects the healthy development of the live streaming sales industry. As the key and core of live streaming sales, the existing laws in China have not clearly recognized and divided the legal identity and joint liability of broadcasters. Due to the unclear legal identity of live streaming sales hosts, it is difficult to effectively regulate their false propaganda behavior. Therefore, it is urgent and necessary to clarify the legal responsibility of hosts for false propaganda during the live streaming process.
1. 引言
近年来，网络直播带货蓬勃发展，在极大便利人们网上购物的同时，也滋生了虚假宣传、诱导消费等行业乱象，如“小贝饿了”原切牛排事件[1]、辛巴团队糖水燕窝事件[2]。据2023年北京阳光消费大数据研究院等机构联合发布的《直播带货消费维权舆情分析报告》显示，2023年直播带货消费维权舆情主要反映出虚假宣传、产品质量、价格误导等八方面问题。其中，虚假宣传问题占比38.97%，排名第一，如何对其进行有效的法律规制成为当下不得不考虑的问题。
2. 直播带货虚假宣传的类型
直播带货是指网络主播通过电商平台向粉丝、观众推销相关产品，使受众了解产品各项性能，从而购买商品的交易行为。关于虚假宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，虚假宣传是指经营者对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。根据这一概念，可以将虚假宣传总结为以下三种类型。
2.1. 对产品功能和质量的虚假宣传
产品的质量与性能始终是消费者最关心的内容，高质量并且具有优异性能的产品是获得高销售量的保障。为了提高产品的竞争力，部分商家往往在推销产品时加入不符合实际情况的宣传，如宣称其产品有医用价值、伪造行业认证标准、以次充好等，部分主播也会片面地将自己所销售的产品与同类性能良好、知名度高的产品进行对比，让消费者产生两者质量一样的误解，使消费者对产品的认知远超实际[3]。
2.2. 对产品的流量数据、销售状况的虚假宣传
数据已成为影响消费者购买决策的重要衡量标准，在面对网络上的众多同类商品时，销量高、用户评价好的产品更受消费者青睐，这在直播过程中体现为直播间的在线人数、达成交易量上。各商家及主播为了实现利益最大化，常常通过开设虚拟账号、刷单、买水军等手段营造直播火爆的假象，刺激观众冲动消费。在虚假的流量掩盖下，消费者所购买的商品质量往往并不理想，之后消费者不得不浪费时间与精力在退款及退换货等维权行为上[4]。
2.3. 主播对自己立场和体验的虚假宣传
一些主播在进行直播时，为了提高消费者的购买意愿，会刻意隐藏其与商品、服务经营方之间的利益关系，营造一种“中立、客观”的测评身份，再以自身使用体验向消费者推荐这种商品，消费者对这款产品的认可度就会提高很多，进而购买商品。但事实上主播受雇于商家，表面上中立客观的测评意见背后往往是不良主播与不法商家勾结进行的虚假宣传。同时，为了提高自身的商业价值，主播们都在追求优质人设，其中不乏有部分主播刻意虚构身世背景或荣誉头衔，打造良好形象，增加自己的公信力和感召力，以吸引更多消费者目光。
在直播带货过程中以虚假宣传的形式骗取消费者和市场的认可，营造虚假繁荣的假象，不仅损害消费者权益，也不利于市场竞争秩序的良好发展。就此而言，客观公正的宣传是促进健康直播带货的必然要求，对其中的虚假宣传行为进行法律规制十分必要。
3. 主播的法律身份界定
主播作为直播间商品的主要宣传者与销售者，是直播带货的核心与关键，当直播间出现虚假宣传行为侵害消费者合法权益时，主播是否需要对此负法律责任需要予以明确。《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)等与主播相关的法律法规尽管较多，但其适用主体限于商品生产者、销售者或服务提供者，并未对主播的法律身份及其连带责任进行明确的认定和划分[5]。在直播带货中，主播涉及的法律关系复杂，可能同时具备多重法律主体身份，身份的交叉重叠使得主播需承担的法律责任难以确定。因此，有必要明确主播在不同法律关系中的主体身份，厘清主播在虚假宣传中的法律责任，为法律条款的适用提供指引。
根据商品或服务的归属，直播带货可以分为自营模式和他营模式，不同模式下带货主播的法律身份有很大区别。
3.1. 自营模式
自营模式是指商品的生产者或销售者以自己的名义在具有直播功能的电商平台上开设直播间，由商家自身或其员工作为带货主播开展直播带货的模式[6]。当主播自身即商品的生产者或销售者，为所销售商品进行推荐、宣传时，通过直播间与消费者直接达成交易，具有生产者(销售者) + 主播的双重身份，并以生产者、销售者的名义对外承担法律效果。同时，其为自己生产或销售的产品在直播间进行直播带货，发布广告的行为符合广告主的身份特征，根据《广告法》，广告主是指“以推销为目的，自行或者委托他人设计、制作、发布广告”的主体。所以广告主自行设计、制作与发布广告时，其身份仍然是广告主，广告经营者与发布者身份被广告主身份所吸收。由于广告代言人必须是广告主以外的自然人，因此，主播构成生产者(销售者)和广告主的法律身份。当带货主播为商家的内部员工时，主播与商家成立劳动雇佣关系，其带货行为属于职务行为，不单独对外承担直播所造成的民事或行政责任[7]，由商家对外担责。若是由于员工的过失造成了相关损失，商家在承担相应责任后可对主播追责。
3.2. 他营模式
他营模式是指带货主播为其他经营者的商品或服务实施直播带货行为的模式，主播身份独立于生产者、销售者。此种模式下也存在两种情形：一是带货主播与商家或平台签订雇佣合同，以自己带货主播的名义和形象发表对产品的认识和使用体验，实现对产品的证明和推荐。根据《广告法》第二条，广告代言人指的是以自己的名义或形象为商品或服务做推荐证明的主体，此时主播构成广告代言人的法律身份。二是带货主播与商家签订服务协议，由主播独立负责涉及产品的宣传推广工作，以自己名义开设直播间，通过自身影响力和营销能力推销商品。此种情况下，带货主播集广告的制作、发布、代言为一体。根据《广告法》，广告经营者是“接受委托提供广告设计、制作和代理服务的主体”，而广告发布者是“为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告”。《广告法》之所以将两者分开定义，主要是因为在传统广告宣传领域中，两者并不经常由同一主体担任。但在此种情况下，主播与商家签订服务协议，独立自主决定宣传的方向与内容，向受众展示、推销特定产品，很可能实现三者身份的一体化，构成广告经营者、广告发布者和广告代言人兼具的法律身份[8]。
综上，在直播带货中，主播可能具有以下几种法律身份：一是生产者(销售者) + 广告主；二是广告代言人；三是广告经营者 + 广告发布者 + 广告代言人。需要注意的是，以上三种类型法律身份的划分仅以商品归属为标准，并不意味着主播只能具备其中一种类型的身份。很多主播在帮其他商家卖货的同时可能也在帮自己卖货，至于其究竟属于何种法律身份，需要根据维权商品的归属来确定[9]。
4. 带货主播的法律责任
直播带货存在不同经营模式，参与主体众多，主播作为直播带货的关键与核心，在不同带货模式下法律身份存在差异，其所需要承担的法律责任也因此有所区别。
4.1. 广告代言人
当带货主播的法律身份仅为广告代言人时，涉及的法律关系比较简单，在进行责任认定时可适用《广告法》《互联网广告管理办法》等进行责任认定。而要成为广告代言人，首先得主播的直播带货行为构成广告行为，才存在广告代言一说。当然，即使主播构成广告代言人身份，也不一定就要对直播带货虚假宣传行为负责[10]，只有在满足以下几个条件时，主播作为广告代言人才需要承担责任：一是涉案广告为虚假广告；二是主观上具有过错；三是造成实际损害后果。
4.2. 广告经营者 + 广告发布者 + 广告代言人
当带货主播的法律身份为广告经营者 + 广告发布者 + 广告代言人时，因为广告代言人的法律责任前文已有分析，且广告发布者和广告经营者所承担的义务和法律责任重于广告代言人，所以此处着重分析主播作为广告经营者和广告发布者所需要承担的法律责任。根据《广告法》第五十五条，广告经营者或广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，可以处一百万元以上二百万元以下的罚款并责令关停广告业务、吊销营业执照等。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《广告法》五十六条，广告经营者、广告发布者具有信息披露义务，如果存在发布虚假广告使消费者合法权益受到损害的，广告经营者、发布者应当提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，无法提供或拒绝提供的，消费者可要求其先行赔偿；此外，如果发布的虚假广告造成消费者生命健康受损的，广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
4.3. 生产者(销售者) + 广告主
当带货主播的法律身份为生产者(销售者) + 广告主时，主播要受到《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《广告法》等法律中关于虚假宣传的规定。如《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者对其商品做虚假或引人误解的虚假宣传的，由监督检查部门责任停止违法行为并处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照；如果符合发布虚假广告的要件，则依照《广告法》关于广告主、广告经营者、广告发布者的规定处罚。《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者的虚假宣传行为构成欺诈的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。若构成犯罪的，依法追究刑事责任。
主播在不同的法律身份下承担的法律责任有所区别，涉及民事责任、行政责任甚至是刑事责任，只有厘清主播与多部法律规范之间的联系，才能更好对主播带货行为进行规制。
5. 结语
网络直播带货很大程度上激发了新的网络经济活力，但直播带货门槛较低导致了主播素质参差不齐，虚假宣传行为频繁发生。作为直播带货的关键主体，主播的规则意识对于该行业的健康发展十分重要[11]。所以，应尽快完善带货主播的准入机制，指导直播平台对开设直播带货的商家和个人进行资质审查和实名认证；主播群体应加强教育培训，学习《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等相关法律，增强自身法律意识、合规意识和责任意识，从源头上防范带货主播的违规行为；同时，建立健全带货主播的信用评价体系，定期对主播的信用评价和考核情况进行公示，为消费者做出正确选择提供参考。有关监管部门也应加强对“黑名单”主播的监管力度，防范其违法行为。还要建立带货主播“黑名单”的退出机制，依据案件的性质、危害程度及主播被列入黑名单后的整改表现，完善主播“黑名单”退出机制，不仅要对消费者合法权利进行保护，也要给主播改正错误的机会，如此才能有利于直播行业的长久发展，保持经济增长的持久生命力。