1. 引言
2022年6月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过修改《中华人民共和国反垄断法》的决定，自2022年8月1日起施行，自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》(下文简称《反垄断法》)实行以来，已过了近14个春秋。14年来我国经济飞速发展，市场经济呈现前所未有的活力，企业数量也大大增加，为数字经济的发展带来了机遇也带来了挑战，对于反垄断事业而言尤为如此[1]。在大数据加持下，资本垄断的手段越来越多样，形式越来越隐蔽，平台的自我优待行为作为数字经济高速发展的产物，对经济秩序、市场竞争、消费者权益等造成的损害不可忽视，如何在新修订的《反垄断法》所构建的体系下界定并规制平台自我优待行为，成为了当下的研究重点。
2. 何为平台的自我优待及其相关理论争议
2.1. 数字平台自我优待行为的由来
学界普遍认为，“自我优待”一词滥觞于欧盟谷歌案，在欧盟谷歌案中，谷歌被欧盟委员会作出24.2亿欧元(约合27亿美元)的天价罚款1，值得一提的是，在此之前，欧盟所作出的最大罚款数额为10.6亿欧元，近乎两倍的罚款，可见在欧盟眼中，谷歌滥用市场地位的自我优待行为给欧盟市场经济秩序、消费者权益等造成了巨大影响。2009年3月，欧盟19家企业向欧盟委员会提交了一份公开举报信，认为谷歌公司滥用其市场支配地位，在谷歌购物中，故意提高自己产品服务排序，恶意降低其它竞争产品服务流量，在后续对谷歌的行为是否构成自我优待的调查过程中，欧盟委员会发现，谷歌自营的谷歌购物服务总是出现在谷歌搜索的顶端，即使是在消费者想搜索的物品与谷歌购物所呈现的物品有一定的偏差的情况下。作为更为重要的证据的是，谷歌开发了一套用于呈现商品搜索排序的大数据算法程序，但是谷歌又将其自营服务排除在程序之外，即使是某些商品服务在搜索匹配度上不如其它提供者，谷歌仍将其置于首位，谷歌的这种做法是一种典型的滥用市场支配地位的自我优待行为。在纵向市场中，谷歌作为其市场的运营者同时也是参与者，不但制定了市场规则还破坏了市场规则，这种行为不但侵犯了其它商家的利益也造成了消费者利益的损失，消费者在看似自愿选择谷歌购物服务的过程中无形的受到了谷歌的强制力。所以欧盟委员会以谷歌违反《欧盟运行条例》第102条禁止滥用市场地位的规定，对谷歌作出了天价罚款，欧盟竞争专员玛格丽特·维斯塔格(Margrethe Vestager)表示：“谷歌的行为与欧盟的反垄断法相违背，剥夺了其它公司公平竞争和创新的机会，更为重要的是，还剥夺了竞争给欧洲消费者带来的好处，剥夺了他们选择的权利。”受此影响，谷歌股价在本周三开盘后就一路下滑，市值蒸发170亿美元2。
2.2. 平台自我优待行为的界定
对于平台“自我优待”行为，按照文义解释，应将其解释为平台经营者相对于在平台上的其他经营者而言，通过制定平台规则或者利用自己独特的资源，更加优待自身业务的行为[2]。换一句话说，自我优待行为实质上是平台“做了自己的法官”的体现，平台既是市场规则的制定者，又是市场竞争活动的参与者，虽然英国的自然公正原则是英国行政法上规制行政机关活动的程序规则，但本文认为，在规制平台自我优待行为时，可以适当参考自然公正原则。首先，自然公正原则虽然适用于行政机关活动，但是在平台参与自身平台竞争时，平台所扮演的角色类似于行政机关[3]，平台如行政机关一般制定规则，如行政机关一般监督规则的实施，在参与者违反其制定的规则时，平台也可以运用相应的平台权力去惩罚违反者，平台在自身的平台竞争中的角色类似于行政机关在如今社会经济生活中的角色。在如今的市场竞争中，平台愈发明显地利用其“平台–市场二重性”的特征，为自己谋取竞争优势，压制其他竞争者和中小型企业[4]，所以如何界定平台自我优待界限，如何在《反垄断法》下规制平台的自我优待行为成为了目前反垄断研究下亟需解决的问题。
对于自我优待是否应当成为《反垄断法》所规制的内容，学术界对此尚未达成一个统一的观点，有观点认为自我优待行为是企业“人之常情”，法律不可能要求企业无私奉献，企业运营一个平台或者一个市场必将会产生一定的成本，对自身提供的产品服务采取优待的方法是在其合理权力之内的，法律不能强制企业平台为竞争者提供便利，以自我优待约束企业平台，不仅效果甚微，还会抑制企业自身的创新，违背经济效率原则。这有一定的道理，在《反垄断法》介入平台自我优待行为时，要严格把控好界限问题，一旦处理不但就会造成上述问题，但上述观点的局限性在于没有认清反垄断的本质，《反垄断法》反对的不是垄断本身，垄断本身并不违法，因为这可能是企业正当竞争的结果，换言之不是企业选择了垄断市场，而是市场选择了企业，反垄断反对的是企业滥用其市场支配地位，压制其他企业的竞争，损害消费者利益，造成社会公共利益的损失的行为。对于企业自我优待行为是否要进行规制，我们不能一概而论，运用《反垄断法》对其进行规制的时候必须结合个案具体分析[5]。
3. 我国对于数字经济平台自我优待行为规制现状
3.1. 以行政指导的形式进行规制
2021年9月9日，工信部有关业务部门召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”。在会上，工信部提出有关即时通信软件的合规标准，要求限期内各平台须按标准解除屏蔽，阿里、腾讯、字节跳动等互联网巨头都参加了此次会议。
以腾讯推出的微信为例。在互联网时代，微信早已取代了电话，成为了名副其实的国民通讯软件，在2021年微信公开课中，微信的创始人张小龙表示，每天有10.9亿人打开微信，可见微信影响力之大，微信早已成为了民众日常生活必不可缺的工具3。但是，在即时通讯领域处于垄断地位的微信为了将巨额流量仅限于为自身企业服务，防止其他平台从微信引流，开始大量屏蔽外部链接，如在短视频领域封禁抖音、快手等软件，在购物领域封禁淘宝，使得用户无法在微信内直接打开页面而是要通过复制代码到浏览器中再通过浏览器打开，这不仅限制了企业之间的正当竞争，还极大地影响了用户体验，直接损害了消费者利益。但是微信对于腾讯所投资的公司，例如京东、拼多多、美团等并不实行链接屏蔽。微信封禁外部链接但对自己企业下属或者投资的平台却“放行的”的行为已经构成滥用垄断地位的自我优待行为已无需多言。其实，不仅微信采取了屏蔽外部链接的方法来锁住流量，在当时，微博、淘宝等平台也采取了类似的方法，不过微信所造成的影响最为恶劣，对消费者权益的侵害也最为严重，各个平台间互相封禁的行为完全违背了互联网互通的理念，将本是开放互通的互联网割据成一个一个信息孤岛。各大平台之间互相禁用外部链接的乱象经过工信部整治后已经有了很大的改观。但是问题是，行政指导并不具有行政强制力，对于数字平台的威慑作用有限，更不能以行政指导的名义进行处罚，难以起到真正规制的作用。
3.2. 《反垄断法》介入规制
平台自我优待行为的反垄断规制现状
目前，在我国现有的反垄断法体系之下，我国对于数字平台的反垄断规制，着重于规制横向市场之间的平台互相封禁行为，如严惩阿里、美团等平台强制商家二选一的行为，但是对纵向市场之间的平台自我优待行为关注度还不够。针对数字平台的自我优待行为，我国现行法律尚无十分明确规定。随着数字经济的快速发展，我国逐步强化对数字经济领域的监管。从《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)到2022年新修订的《反垄断法》，我国正在不断探索一条既符合国情又适应市场经济稳步发展的平台经济反垄断之路。
《反垄断指南》的正式颁布，标志着我国在数字平台经济反垄断领域取得了显著进展，《反垄断指南》作为我国首个专门针对平台经济领域反垄断问题的指导性文件，具有里程碑意义。指南对于滥用市场支配地位的审查流程进行了详尽的阐述。要求在对市场支配地位行为进行审查时，需精准界定相关市场因素，并对经营者在这些市场中的支配地位进行深入分析，除此之外，指南还强调了根据具体案例的实际情况进行细致的分析和判断。
此外，《反垄断指南》在第十六条4对认定市场支配地位的考量因素进行了更为详尽的列举和阐述，使得这一过程更加具有可操作性和规范性。而在第十七条5中，则进一步细化了对差别待遇的认定标准，为规制平台经济中的自我优待行为提供了明确的准则和依据。这些规定不仅有助于提升反垄断执法的效率和准确性，也为平台经济的健康发展提供了有力的制度保障[6]。
旧反垄断法对于平台自我优待行为，主要是通过援引第十七条第六项6兜底条款进行规制，而在《反垄断法》修订以后，对于规制平台自我优待行为有了更多的选择。《反垄断法》新增订的第九条明确规定：经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。以及第二十二条增加“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”作为第二款。两个条文互相呼应，不仅明确了党和国家对平台经济垄断行为乱象整治的决心，而且为未来构建更为具体的数字反垄断制度留下了兜底性的条款。同时，在法律责任方面，《反垄断法》第六十七条明确规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
4. 平台自我优待行为的反垄断规制困境
4.1. 平台自我优待概念模糊并且难以界定边界
正如上文所言，对于平台的自我优待行为，通常认为是平台经营者相对于在平台上的其他经营者而言，通过制定平台规则或者利用自己独特的资源，更加优待自身业务的行为。
传统的自我优待并不少见，超市将自营商品放在显眼位置，菜市场管理方将最好的位置留给自身本质上都属于自我优待，但我们不能简单的认定其为需要反垄断法进行规制的自我优待行为。
在数字化浪潮中，平台自我优待现象日益凸显，其背后实质上是融合了多元化垄断形态的综合体现。除了涵盖传统的“搭售”和“拒绝交易”等已被现行反垄断法明确规制的行为外，随着数字经济的高速发展和大数据技术的广泛应用，还涌现出了一系列与数据紧密相关的自我优待形式，如操纵搜索结果、未经授权获取商家非公开数据以辅助决策等。这些纷繁复杂的行为模式使得自我优待的概念边界变得模糊，缺乏清晰、具体的界定标准，这无疑给反垄断执法机构的监管工作带来了极大的挑战，同时也对平台的创新活力构成了潜在威胁。因此，对于数字时代平台自我优待行为的界定与规制，亟待学术界和监管部门进行深入研究与探讨[7]。
同时，网络平台因其所具有的“平台–市场二重性”的特征，天然的拥有一定的市场优势，平台所实施的行为属于平台合理权利范畴还是滥用支配地位亦需谨慎认定。平台自我优待行为与平台合理权利之间的界限十分模糊，许多自我优待行为披着平台合理权力的外衣，并且由于其特性，执法部门难以界定其是否构成自我优待行为。例如在我国一些电商平台中，用户在搜索关键词后出现的商品排行在前的商品多是与平台经营者有关的，如“平台自营”“平台补贴”等，但是将自己的产品置于顶端并不当然等同于自我优待行为，这可能也是合理行使平台权力的产物。并且平台自营的店铺确实拥有更强的实力可以为客户提供相对于其他竞争者更为优质的产品服务，更为健全的售后保障体系。在此种情形下，我们很难再现有的法律体制下评判平台的行为是否构成自我优待，执法部门也难以有具体的依据对其进行处罚。
其次，平台自我优待行为并不如同传统的垄断行为，在大数据等新技术的加持下，平台自我优待行为有很强的隐蔽性，并且，平台在运营过程中往往不会局限于使用一种类型的自我优待，这更加大了执法机构高认定的难度成本。如果运用传统的分析框架，即通过界定相关市场、认定市场支配地位、滥用行为认定、竞争效果来判定经营者是否具有滥用市场支配地位的行为，这一分析框架略显单薄[8]。
4.2. 缺乏事前监管与平台合规自律加大监管难度
数字平台作为平台的经营者和参与者，在平台中不仅制定交易规则、提供支付服务也同时参与市场竞争活动，因此平台实施自我优待行为具有天然的优势，加大了对于自我优待行为规制的难度。而我国目前对反垄断的监管多采取事后规制，对于数字平台的反垄断效果而言尚存不足，存在着滞后性和效率低下的特点。并且我国对于数字平台的反垄断监管缺乏事前监管和平台合规自律的建设，然而事前监管与平台合规自律对于规制平台自我优待行为而言意义重大，既能强化执法部门监管的功能，又能弥补事后规制的缺陷。仅仅依赖时候对于平台自我优待行为的惩戒性规制，不仅执法认定难度大、成本高，对于平台经济发展而言也会产生诸多不利的影响。
对于反垄断效果而言，事后规制的滞后性使得违规行为在较长时间内未能得到有效遏制，造成的市场损害难以在短期内恢复。平台的自我优待行为往往具有高度隐蔽性和复杂性，只有在其负面影响显现之后，监管机构才可能介入调查和处罚。在这一过程中，竞争对手可能已经遭受了无法弥补的损失，市场结构也可能已经发生了不利的变化。其次，事后规制的成本高昂，执法资源的消耗巨大。反垄断案件通常涉及复杂的经济分析和法律认定，调查取证过程繁琐且时间漫长。这不仅增加了执法机构的工作负担，也拖延了案件的处理时间，在数字平台的反垄断执法中这点更为凸显。同时，事后规制的震慑作用有限。对于大型数字平台而言，尽管面临高额罚款和法律制裁，但其强大的经济实力和市场地位使其能够承担这些处罚，继续进行类似的违规行为。这种现象导致反垄断法规的威慑力不足，难以有效遏制平台的自我优待行为。
对于平台自身而言，过度强调事后规制可能对平台经济发展产生不利影响。高频率的调查和处罚可能增加平台运营的不确定性，削弱其创新动力和市场竞争力。对于中小企业和新兴平台而言，过于严厉的事后规制可能带来额外的合规成本和经营风险，抑制其发展和创新活力。
4.3. 我国对于平台自我优待行为尚未形成体系的规制框架
由于我国并不是资本主义国家，并没有反垄断传统，第一部《反垄断法》于2007年通过2008年施行，至今也只经过十几年的历程，发展历程较短。虽然，我国反垄断体系在整体布局大框架等宏观角度已经较为完善，但是对于近年来兴起的数字平台垄断行为的具体规范仍然较为欠缺。2022年新制定修改的《反垄断法》增加了对于数字平台垄断行为的关注，使得我国反垄断体系制度构建更为完善，但是不得不承认的是，对于平台自我优待行为，在现行反垄断体系下尚未形成合理的、体系化的规制框架，缺乏具体的规制途径，司法实践中也缺乏典型案例。
目前，我国主要以《反垄断法》为基石，辅以其他零散的反垄断政策来规制此类行为，法律框架的完备性仍有待加强。依据我国《反垄断法》的规定，自我优待并不属于独立的滥用行为类型。而《反垄断指南》也只是将平台经营者采取的自我优待行为，例如“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制”等认定为限定交易或搭售，但当前《反垄断法》上关于限定交易和搭售行为的违法性认定标准，在适用分析自我优待行为时存在不同程度的不贴合之处[9]。并且在司法实践中，平台自我优待违法性认定的复杂性和困难性导致执法成本高昂，对平台经营者亦产生显著影响。若规制体系长期处于分散状态，不仅会降低效率，还可能对平台的稳定发展和司法权威性造成不利影响[10]。此外，由于取证困难，平台在抗辩时往往占据优势。在认定平台自我优待行为时，执法者需持谨慎态度，因为自我优待与平台合理权力之间的界限较为模糊，为了证明平台是否滥用市场支配地位进行自我优待，执法者必须依赖充分有力的证据，确保判断的准确性[11]。而当前我国的《反垄断法》在列举滥用行为类型时，对于平台自我优待的规制存在局限性。此外，过度依赖抽象的兜底条款可能会赋予裁判机关过大的自由裁量权，导致在数字平台自我优待行为的违法性认定上缺乏明确且具体的标准。
5. 完善我国数字经济平台自我优待行为规制的建议
5.1. 完善平台自我优待行为的相关立法，明确自我优待概念与典型行为类型
在当前数字经济迅猛发展的背景下，伴随着大数据技术的深度应用，数字经济平台在经营过程中日益显现出其显著的规模优势。针对平台可能滥用市场支配地位采取的新型垄断行为，传统的反垄断规制体系显然已难以满足有效监管的需求，难以达成平台反垄断的预期目标。鉴于此，为了提升对自我优待行为的监管效能，我们亟需完善针对此类行为的专项监管立法，深化细化监管规制的具体细节，进而推动监管法规的精细化与系统化建设，更好地维护市场秩序，防止数字经济平台的权力滥用，保障市场的公平竞争和健康发展。
如前所述，我们不能简单的将数字平台的自我优待行为与传统的垄断行为(拒绝交易、搭售)等混为一谈，若仅将其按照现行《反垄断法》规定的拒绝交易、搭售等条款进行规制，相关的判断标准和救济途径存在一定的不适用性。因此将平台的自我优待行为确立为一种独立的垄断行为类型可以使其得到更好的规制。
对于平台自我优待行为的内涵，应当从法律的层面进行界定，并且对于平台自我优待行为的典型类型予以列举明确。从法律上对于平台自我优待行为的内涵界定，最早见于《互联网网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(以下简称《责任指南》)中，《责任指南》第二条首次明确规定了互联网平台不得实施自我优待，但对自我优待的具体内涵和常见情形并未做细化规定。因此对于自我优待的界定，仍然需要立法加以完善，对此我国也可以借鉴美国针对数字平台垄断行为所制定的《美国创新与选择在线法案》，在该法案中，立法部门通过创立“主导平台”制度来对平台自我优待行为进行概念界定，同时通过列举10余种自我优待行为的具体情形，为规制平台自我优待行为提供了更为可行的具体措施[12]。
5.2. 整合相关规范构建体系规制机制
为了更好的规制平台自我优待行为，应以《反垄断法》为中心，统合其他零散的对于平台自我优待行为规制的政策规定，建立起对于平台自我优待行为的体系监管机制。对于事后规制制度也需要进行完善，事后规制虽然对于规制数字平台的自我优待行为有不足之处，但也不能因噎废食。在《反垄断法》中增设专门条款，将自我优待行为独立列为一种滥用市场支配地位的行为类型，并制定详细的操作指南，明确认定标准和执法流程，减少执法人员滥用兜底条款而生的自由裁量权。其次，强化取证机制，利用大数据和人工智能技术进行证据收集和分析，可以对此设立专门的数字反垄断调查机构，提升取证效率和准确性。同时，加强对反垄断执法人员和司法人员的专业培训，提高他们对数字平台运营机制和自我优待行为的理解和判断能力。推动典型案例积累，建立平台自我优待行为的典型案例库，并适时公开部分判例，提升执法透明度。强化跨部门合作，建立信息共享机制和联合执法方式，提高执法效果。逐步建立起一个完善的、体系化的规制框架，提升我国对数字平台自我优待行为的监管能力，确保市场的公平竞争和健康发展[13]。
5.3. 建立事前监管机制与平台合规自律制度
对于数字平台的垄断行为，我国的《反垄断》法通常采取的是事后规制模式，事后规制模式虽然可以应对传统的垄断行为，但是对于数字平台的垄断行为难以发挥有效的规制作用。并且由于平台在数据加持下的开放性与互联型，采取事后规制的手段会导致事后规制执法成本高昂、具体审查困难等等，并且平台因为遭受较大的不利影响。因此建立事前监管机制与平台合规自律制度刻不容缓。
首先，通过建立事情监管机制，可以赋予数字平台经营者不得实施自我优待的事前禁令与义务，让平台明确自身行为的界限，明确何种行为是不可为的[14]。对于如何具体赋予平台事前义务，我们可以借鉴域外立法经验，例如欧盟所通过的《数字市场法》中创立的“守门人”制度，规定了平台守门人的认定标准，一旦平台被认定为守门人就会赋予其一定的义务并且将会被禁止实施某些特定的行为[15]。对于我国而言有很重要的借鉴意义，我们应当结合我国平台经济发展现状，设定符合我国国情与具有我国特色的平台事前义务，与事后规制相结合，实现对数字平台自我优待行为的有效合理监管。
其次，建立平台合规自律制度。在推进经济市场秩序规范化的过程中，构建平台合规自律体系显得尤为关键。除了依赖公共权力部门的监督与管理，平台企业亦需通过设立严谨的合规自律制度来预防自身在经营过程中可能出现的垄断倾向。考虑到平台兼具经营与市场管理的双重角色，即“平台–市场二重性”，其合理权限与自我优待的界限变得难以界定。作为市场经济的重要参与者，平台在追求经济利益的驱动下，一旦拥有超过其他竞争者的市场力量，很可能倾向于滥用这种力量以获取更大利益。因此，引导平台企业正确行使市场权力，并建立健全的合规自律制度是确保市场的公平竞争和秩序稳定的重要手段。
6. 结语
近年来随着我国数字技术的迅速发展，我国线上经济不断发展，平台经济在日常生活中占据着越来越重要的地位，随之演化而来的平台自我优待行为也应当受到关注。但是平台的自我优待对于反垄断而言是一个较为新型的垄断行为，它借助大数据、算法、平台规制等具有很强的隐蔽性，无论是对立法而言还是执法而言都是一大挑战，在新《反垄断法》颁布后，对于规制平台的自我优待虽然有了更为具体准确的法律依据，但是对于规制平台自我优待行为仍然有许多待解决的问题和需要深入探讨的领域。例如自我优待的具体类型难以界定，尚未形成体系化的规制平台自我优待行为法律框架等，对此应当不断从制度方面进行完善，对于国际值得借鉴的立法经验，我们也应以谦逊严谨的态度去探索其在我国实行的可能性，通过完善相关制度与建立平台合规自律制度，可以更好地对平台自我优待行为进行规制。
NOTES
*第一作者。
1数据见观察者网：https://www.guancha.cn/TMT/2017_06_27_415351.shtml。
2数据见Ebrun网：https://www.ebrun.com/dsk/101.shtml。
3数据见2021年微信公开课Pro：https://developers.weixin.qq.com/community/business/course/0000820fdf01389ed59b7863f5f40d。
4第十六条第一款：搭售或者附加不合理交易条件，具有有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：(一) 利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；(二) 以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；(三) 对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；(四) 在交易价格之外额外收取不合理费用；(五) 强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目。
5第十七条第一款：差别待遇具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：(一) 基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；(二) 实行差异性标准、规则、算法；(三)实行差异性付款条件和交易方式。
6第十七条第六项：禁止具有市场支配地位的经营者从事国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。