1. 问题的提出

债权转让是指不改变债权的内容，由债权人将债权转让给第三人的制度，债权转让的前提是债权具有可转让性。为了鼓励交易，促进市场经济的发展，在不违反法律和社会公共利益的前提下，债权人可以转让其债权。但是为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡合同双方当事人的权益，法律必须对权利转让的范围进行一定限制。《民法典》第545条¹规定了债权转让制度，同时又在但书中规定了三种不得转让的债权作为例外情形，即根据债权性质不得转让、根据当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让。国内目前对于法定不得转让的债权研究主要集中在前两种，本文从解释论的角度出发，重点讨论依照法律规定不得转让的债权。这一规定十分概括，在实践中当事人转让债权又必须要明确此种债权是否具有可转让性，是否是法定不得转让的债权，而此处的“法律”是否做扩大解释？法律规定不得转让的债权划分依据是什么？法定不得转让债权的类型有哪些？转让了法定不得转让债权的法律效果是什么？对上述问题的解答，能更好地理解第545条但书规定的含义，对维护合同双方当事人合法权益具有现实意义。

2. 法定不得转让债权的概念厘定

学界关于法定不得转让债权的类型细化研究较少，有学者甚至将法律规定不得转让的债权划分到根据性质不得转让的债权一类；[1]有学者在将法定不得转让债权作为依性质不得转让债权的一种特殊情形的基础上，将法定不得转让债权划分为获取工资或薪金等报酬请求权的让与、与帮讼有关的债权让与、禁止扣押权利的让与和最高额抵押权中主合同权利的让与；[2]还有学者将法定不得转让债权划分为禁止扣押的债权和禁止让与雇员未来的工资。[3]对于类型划分，首先应从债权不得转让背后保护的法益内容的角度出发，对法定不得转让债权予以具体类型层面的界定。大部分大陆法系国家均将依性质不得转让和依法定不得转让的债权作了区分，从法律条文的规定来看，有的法律条文明确规定了某种债权禁止转让，但这种情况较少，更多的是规定了转让债权的限制性条件。据此，可将法定不得转让的债权划分为法律明文规定禁止转让的债权和法律限制转让的债权两大类。

(一) 依性质不得转让债权与法定不得转让债权的联系和区别

债权可转让性的前提在于债权本身具有客观的经济财产价值，即使脱离债权人或者债务人的身份关系，债权仍然是有意义的。但是在实践中，债权人与债务人紧密联系往往使得债权具有更大的经济价值，甚至某些债权根据其性质必须向特定的债权人给付，此类债权往往不能转让，否则会改变债权的同一性或者不能达到债权目的。[4]债权转让仅需通知债务人即可对债务人发生效力，因此禁止此类债权转让往往是基于保护债务人的利益以及为了维护善良风俗。而依照法律规定不得转让的债权，因其自身性质的特殊性，除了保护特定私人利益外，更多的是出于公共政策和保护社会公共利益的需要，各个国家才通过立法的形式加以规定。因此，依性质不得转让和法定不得转让的两类债权往往会有交叉，从根本上讲，法定不得转让债权是依性质不得转让债权的一种最具代表性的类型，二者是特殊与一般的关系，这也是有的学者将其划分为一类的原因。

但是我国《民法典》第545条依然将依性质不得转让的债权和法定不得转让的债权进行区分。原因在于仅基于对债务人等私利益主体的保护而不得转让的债权，被保护的特定主体同意可以使得债权能够被转让，或者此类债权可以通过事先作出允许转让的约定来放弃这种保护，即使当事人没有事先约定或者经债务人同意转让此类债权，其后果也并非当然导致转让合同无效。但是基于对公共利益的保护而不得转让的债权，通常被认为是禁止流通物，即使债务人等相关主体同意，债权也不得被转让，更不可能事先约定放弃保护，对于转让此类债权的法律效果要区分对待，将在本文第四部分详述。

(二) 法律禁止转让债权与限制转让债权的区分标准

对依照法律规定不得转让的债权进行划分，首先要明确这里“法律”的范围，有学者解释为所有法律规定不得转让的债权都包括在内。这一解释虽然符合文义解释的要求，但是仍然没有对“法律”一词的外延作出界定。学界对此处的“法律”有广义说和狭义说两种观点，狭义说认为这里的“法律”仅包括全国人大及其常委会制定的法律；广义说则认为除了包括狭义的法律外，还包括行政法规和司法解释。本文赞成广义说，理由在于我国直接禁止或者限制债权转让的法律规定较少，采狭义说往往会使本条的规范目的落空，而且在司法实务中，若行政法规或者司法解释规定了某种债权不得转让，法院通常会援用该司法解释。

出于对交易自由的保护，无论是法律、行政法规还是司法解释，鲜有直接明文规定某类债权不得转让，更多的是限制债权转让条件，这类债权不是不能转让，是不能以法律禁止的方式或者向法律禁止的对象转让。这一规定同样符合比例原则的要求，即禁止债权转让的手段与保护公共利益的目的之间应当采取损害最小原则，如果保护公共利益没有必要绝对禁止某类债权转让，就可以只限制这类债权转让的条件，这样既可以保护公共利益又可以促进债权流转。

与我国的规定类似，德国民法根据处分禁止和处分限制的不同，将让与禁止区分为绝对让与禁止和相对让与禁止。绝对让与禁止对任何人有效，在德国，绝对让与禁止曾经存在于战争和战后时期关于物品的扣押和国家的管制条款中，现在更多地存在于对危害健康的食品和药品的让与中。相对让与禁止阻止的是权利人通过处分侵害需要受到保护的个人的法律地位，因此，它禁止的是权利人进行不利于被保护者的处分，在德国主要适用于法院所发布的内容为相对让与禁止的诉讼保全中。

3. 法定不得转让债权的类型划分

(一) 法律禁止转让的债权

我国法律法规直接规定禁止转让的债权类型较少，这类债权法律绝对禁止转让，无论合同当事人为何种行为，债权都不得转让。例如，原《担保法》第61条规定最高额抵押的主合同债权不得转让。从这一规定的立法取向来看，立法者禁止最高额抵押的主合同债权转让，与公共利益的保护似乎没有太大关系，更多的是对交易复杂的担忧。显然，这种担忧没有法理依据，也不符合比例原则的要求。因此《民法典》第421条就规定了最高额抵押担保的债权确定之前，可以将部分债权转让，只不过最高额抵押权不随之移转，当最高额抵押担保的债权确定之后，最高额抵押权则恢复其从属性。

现行法律中较为典型的例子是《建筑法》第34条第4款规定了工程监理单位不得转让其承担的工程监理业务。出于对建设工程安全生产的把控，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，如果工程监理单位将监理业务自行转让，新的监理单位即使有相应资质也可能不按照委托监理合同的约定履行监理义务，导致建设工程出现问题，不仅损害建设单位的利益，也损害了千千万万购房人的利益。

(二) 法律限制转让的债权

法律限制转让的债权相比于法律直接规定禁止转让的债权而言条文较多，这些条文的特点在于法律并不绝对禁止这些债权的转让，而是对转让的条件、对象、方式进行一定的限制，只要满足了这些要求，债权还是可以转让的。

(1) 转让条件的限制

转让条件限制中的前提条件主要表现为需要权利人的同意。在权利人同意之前，此类债权不允许转让，在取得权利人同意后，此类债权转化为普通债权，可以自由流转。例如，《民法典》第445条规定，应收账款出质后不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。这一规定旨在保护质权人的利益，因此在质权人放弃此种保护时，应收账款可以被转让。《保险法》第34条第2款规定，未经被保险人书面同意，按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，不得转让或者质押。这一规定主要为了防止出现道德风险，如果未经被保险人同意，允许转让该保险单，实践中可能会出现为了保险利益而杀害被保险人的情况。《海商法》第230条规定，因船舶转让而转让船舶保险合同的，应当取得保险人同意，否则船舶保险合同从转让时解除。这一规定是为了强化对保险标的的维护，因为船舶这一特殊动产价值大，维护风险高，在转让船舶保险合同时，新的受让人能否就保险标的即船舶尽到谨慎、合理的保护义务是无法确定的，因此需要征询保险人的意见，由其对新的被保险人进行评估，否则不能转让。

(2) 转让对象的限制

由于债权具有相对性，在某些情况下债权人与特定债务人的结合才能使得债权发挥最大价值。同样，在债权转让中，由于某些债权具有的特殊性，这种特殊性往往表现为具有极高的经济价值或者影响国家利益，其受让人也不是随便选择的。因此，在债权转让中会出现以限制特定受让人的方式限制债权转让。最典型的是《文物保护法》第25条的规定，即国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。国有文物是国家的宝贵财富，具有极高的研究价值，为了保护国有珍贵文物，防止文物流失海外，维护国家尊严和民族利益，该类文物的给付请求权不能转让给外国人，但是可以在本国人之间转让。

(3) 转让方式的限制

债权转让的方式多种多样，有支付型转让、负债型转让、债务重组型转让等，这些不同的方式涵盖了债权转让的不同场景和操作方式。但是并不是所有方式都被法律所允许，比如《信托法》第11条第1款第4项规定了禁止通过设立诉讼信托或者讨债信托来转让债权，也即此类债权不可以通过设立诉讼信托或者讨债信托的方式转让。因为在此类信托中，受让人往往只是想得到债权人对债务人的诉讼权利，并以该诉讼权利为基础获得利益，在让与人与受让人之间往往没有实际利益，实践中可能导致债务人受到欺压，甚至衍生出一群以债款催收为业的讨债公司。基于公序良俗的考虑，意大利²、德国等许多国家也都禁止此类债权让与。

(4) 其他限制

在此需要特别考虑的是禁止扣押的债权³是否属于法律限制转让的债权类型，在某些国家或者地区将其作为法律绝对禁止转让的债权。⁴但是有学者认为禁止扣押的债权的目的在于对债权人的保护，出于对私利益主体的保护，仅禁止债权人不同意的处分行为。从这一角度来看，禁止扣押的债权似乎属于法律限制转让的债权。我国法律对禁止扣押的债权的规定较为分散，但都没有明文规定禁止扣押的债权禁止转让。如《民事诉讼法》第250条规定，在被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用。《税收征收管理法》第42条、《行政强制法》第23条第1款和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条等都有类似规定。⁵这一类型的债权转让限制原因在于保障权利人基本的生存权利，避免权利人因法院的扣押而无法维持基本生活。

4. 转让法定不得转让债权的法律效果

判断转让法定不得转让债权的法律效果，首先要从具体的禁止性规范出发。罗马法将违反禁止性规范的法律效果分为三类：违反禁止性法律的行为无效、被禁止行为的效力不受影响但要受到惩罚、仅规定禁止实施某一行为但未规定任何制裁。借鉴罗马法上的分类，我国债权转让的禁止性规范大体分为规定了转让法律效果的禁止性规范和未规定转让法律效果的禁止性规范。就规定了转让法律效果的禁止性规范而言，根据具体的法律条文，使用文义解释的方法判断其违反的法律效果。例如《海商法》第230条，在没有取得保险人同意的情况下转让船舶保险合同，为了保护保险人的利益和交易安全，船舶保险合同从转让时解除，双方的权利义务关系终止。

没有规定转让法律效果的禁止性规范的判断相对比较复杂。我国民法在编纂上效仿德国总则前置的五编制体例，立法上也采用债物二分体例。在债物二分体例下，必然存在债法上的负担行为与物法上的处分行为，因此承认分离原则是逻辑之必然。如若说分离原则是债物二分体例下逻辑之必然，那么抽象原则则更多是一种政策选择。在分离原则下，转让法定不得转让债权的法律效果在逻辑上可以分为两种形态：(1) 债权让与契约(负担行为)无效，债权让与行为(处分行为)亦无效；(2) 债权让与契约有效，但债权让与行为无效。而债权让与的抽象原则只在第二种情况下存在意义和适用空间。

(一) 法律效果的判断基础——分离原则与抽象原则的适用

《民法典》第546条规定了债权让与问题，债权人转让债权未通知债务人，对债务人不发生效力。[5]由于债权转让合同是债权人和受让人之间签订的，债务人无法知道转让合同的实际情况，如果允许转让合同不成立、无效等事由对债务人产生效力，则将会使债务人处于无法预测的风险，因此，有必要对债务人基于债权转让通知产生的信赖利益予以保护。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则司法解释》)第49条第1款在性质上构成对《民法典》第546条的补充细化规定。债权转让通知到达债务人的，债权转让即已对债务人发生法律效力，债务人依法对受让人负有履行债务的义务，不受债权转让协议是否不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的影响。据此，我国法律承认负担行为与处分行为的分离原则与抽象原则，也即将债权让与契约看作是负担行为，它仅仅使得双反当事人负担债法上的义务，在契约之外还存在着一个处分行为，这个处分行为即是负担行为的履行行为，从而产生债权让与的法律效果。既然债权让与遵循分离原则与抽象原则，那么在判断转让法定不得转让债权的法律效果时也应按照分离原则与抽象原则来判断。

(二) 法律效果之负担行为无效

《民法典》第143条规定了民事法律行为的有效要件，同时，在第144条、第146条、第153条、第154条对民事法律行为无效的典型情形作了规定。有学者认为，如果转让法定不得转让的债权，那么就可以认为违反了《民法典》第153条的效力性强制性规定，合同无效。但并不是所有的禁止性规范都是效力性强制性规定，并不都会导致民事法律行为无效。对于第153条的认识，经历了从合同只要违法就无效到违反强制性规定无效再到违反效力性强制性规定才导致合同无效的过程。而《合同编通则司法解释》鉴于《民法典》第153条没有使用“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的表述，且二者在理论上存在较大争议，在实践中难以区分，于是最高人民法院在总结审判经验的基础上，在第16条第1款中列举了违反强制性规定不导致合同无效的情形，试图与第153条“无效是原则，有效是例外”的立法技术相统一[6]。

在判断规定不得转让债权的禁止性规范是否属于“效力性强制性规范”时，还可以参考最高人民法院2022年11月向社会发布的《合同编通则司法解释》征求意见稿第17条的规定。该条充分吸收了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的内容，即在判断法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定时，法院应当综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、违反强制性规定的社会后果等因素。如果规定不得转让债权的禁止性规范属于效力性强制性规范，则债权转让合同无效，由于我国不承认物权行为无因性，因此，负担行为无效，则处分行为亦无效。例如在孙晋花诉张晨等房屋买卖合同纠纷一案⁶中，佳兴利源公司与张晨签订商品房预售合同，随后佳兴利源公司将张晨的购房款转让给孙晋花，但佳兴利源公司至起诉时都未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，且房屋坐落于没有土地使用审批手续的集体土地之上(张晨非该集体组织成员)。山东省枣庄市中级人民法院依据相关法律规定，认为案涉购房款属于依照法律规定不得转让的债权，依法确认小产权房买卖合同无效。

(三) 法律效果之负担行为有效但处分行为无效

基于分离原则和抽象原则，转让了法律规定不得转让债权的合同与转让合同的履行行为的效力要分别判断。《合同编通则司法解释》第16条第2款⁷区分了合同效力和合同履行，并在此基础上明确规定如果法律、行政法规的强制性规定针对的是合同的履行行为，而并非合同的内容，则当事人即使违反该强制性规定，原则上也不应影响合同效力。[7]虽然合同效力与合同的履行原则上应当区分，但是二者也存在一定的联系，传统民法将履行不能分为自始不能和嗣后不能，又将自始不能区分为自始客观不能与自始主观不能，转让了法律规定不得转让债权的合同即是自始客观不能的合同。传统理论认为，自始不能既然从订约时合同已经不能履行，继续维持合同效力显然没有必要，故应当宣告合同无效。[8]但是该理论在实践中也遭遇了困境，并不是所有自始不能的合同都无效，在债务人责任承担方面，可以通过设置替代给付、免责事由等制度使其有效；而在债权人权利行使方面，合同有效时可以债权人主张不履行损害赔偿，即使在双务合同的情形下，也可以通过履行抗辩权、合同解除权等保护债权人。

就我国而言，《民法典》在民事法律行为无效事由里并没有明确规定以不能给付为标的的合同无效。在无权处分的合同效力中认定无权处分合同有效，自然也就不能认为自始履行不能的合同必然无效。[9]在法律上不能履行的情况下当事人不能要求履行的规定，针对的是违约责任的承担，并非是关于履行不能的制度设计，没有将履行不能作为违约责任的一种独立情形加以规定。[10]因此，自始履行不能的合同有效与我国法律规定并不冲突。在判断不得转让债权的禁止性规范不属于效力性强制性规定或者该禁止性规范不针对合同效力而针对合同履行的情况下，即使债权转让合同自始履行不能，该合同依然可以有效，只不过债权转让的履行行为无效。

例如在保定市三丰生活锅炉厂诉大唐保定热电厂确认合同效力纠纷一案⁸中，洪光煤炭公司对大唐保定热电厂有一笔1560万的应收账款债权，洪光煤炭公司将这笔债权向兴业担保公司提供了应收账款质押反担保并做了质押登记，后洪光煤炭公司又将其中的879万已经做过质押登记的应收账款债权转让给三丰生活锅炉厂。本案中，争议的焦点之一是洪光煤炭公司与三丰生活锅炉厂之间债权转让合同的效力问题，其核心是已经设立质权的应收账款债权转让的法律效力问题。虽然《民法典》第445条规定了应收账款出质后不得转让，但是现行民法规范中的“不得”二字不是识别效力性强制性规定的标准，它有多种解释可能性，在不同的语境下，既可能是对转让法律行为的限制，也可能是对转让所引起的权利变动的禁止。最高人民法院认为，应收账款债权价值不一，在受让人认可应收账款的价值时，如果坚持限制此债权转让，会给应收账款债权人变现债权造成障碍，既不利于发挥债权的流通价值，亦不利于保障债权人的利益。况且，如果认定转让合同无效，则意味着质押人已经取得的转让价款的返还，对于质权人而言，已经实现的债权(转让价款)与尚未实现的债权(应收账款债权)相比，显然前者对于质权人更为有利。基于上述考虑，一审法院、二审法院和最高人民法院都认为该条规定并非效力性强制性规定，已出质的应收账款债权转让合同有效。

就《民法典》第445条而言，“不得转让”体现了对安全价值的考量，也即为维护担保物的价值并排他性实现担保物的价值，或保障保证人的清偿能力。经质权人和出质人协商同意后可“转让”则体现了对流转价值的考量。因此，第445条旨在平衡出质人的流转利益、质权人的担保权益、受让人的利益，其不属于效力性强制性规定。根据目的解释，即使属于“不得转让”的范围，转让合同仍然有效，只是当受害方主张权利时不产生权利变动的后果。

5. 结论

通过对上述法定不得转让的债权从概念厘定、类型分析、转让的法律效果等多个层面的梳理，可以看出，不论是禁止转让的债权还是限制转让的债权都是债权可让与性的例外，我们在论及对其的限制时应当谨慎。在判断转让的法律效果时，要区分禁止性规定针对的是债权转让合同这一负担行为还是债权转让履行行为这一处分行为，在借用第153条作为引致性条款的基础上，限制对效力性强制性规定的解释，尽量使其有效，以促进债权流转。

NOTES

¹《中华人民共和国民法典》第545条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一) 根据债权性质不得转让；(二) 按照当事人约定不得转让；(三) 依照法律规定不得转让。”

²《意大利民法典》第1261条规定：“在司法机关受理的案件中担任职务或履行职责的司法人员、法院文书室和秘书处公务人员、司法助理人员、律师、代理人、刑事辩护律师和公证人，即便通过中间人，也不得成为案件当事人权利的受让人，否则会承担转让无效之后果和相应的损害赔偿责任。”

³本文对禁止扣押债权的理解，与郑玉波教授在其《民法债编总论》(修订2版)中的观点相同，是维持当事人及其共同生活的亲属生活等所必需的，不得供强制执行的债权。但是如果禁止扣押的债权目的是为了维护社会公共利益，则该债权不得经任何人同意而被转让，属于法律直接规定禁止转让的债权。

⁴《德国民法典》第400条规定：“以某项债权系不可予以扣押的为限，该项债权不得被让与”。台湾地区“民法”第294条规定：“债权人得将债权让与于第三人。但下列债权不在此限：一、依债权之性质，不得让与者。二、依当事人之特约，不得让与者。三、债权禁止扣押者。”

⁵《税收征收管理法》第42条规定：“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序，不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。”《行政强制法》第23条第1款规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条规定：“人民法院对被执行人的下列财产不得查封、扣押、冻结：……(二) 被执行人及其所扶养的家属所必需的生活费用。”

⁶孙晋花诉张晨等房屋买卖合同纠纷案，山东省枣庄市中级人民法院(2021)鲁04民申305号民事裁定书。

⁷《合同编通则司法解释》第16条第2款规定：“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”

⁸保定市三丰生活锅炉厂诉大唐保定热电厂确认合同效力纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民再5号民事判决书。

参考文献