1. 问题的缘起
【案例】2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到石狮市多个商铺、摊位，乘无人注意之机，将店铺、摊位上的微信收款二维码偷换为自己的微信二维码，顾客购买商品后扫码支付，本该进入商家账户的钱进入了被告人的账户，后有商家发现后报案。公诉机关认为，被告人邹晓敏的行为符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪提起公诉。法院经过审理，认为被告人邹晓敏的行为符合盗窃罪的构成要件，以盗窃罪定罪。
二维码案件属于刑民交叉案件，非法取财行为以民事合同为基础。二维码案件同时又属于骗盗交织案件，被告人偷换二维码的行为具有秘密性，但是顾客扫偷换的二维码又具有受骗性，这种在形式上具有盗窃罪和诈骗罪的特征，使得这样的案件在定罪上存在巨大的争议。检察院以诈骗罪提起公诉，法院以盗窃罪定罪，司法机关之间对罪名认定的争议也引发了理论的探讨，学者们关于谁是案件的被害人、偷换二维码行为是诈骗还是秘密窃取都存在着巨大的争议，至今没有形成统一的观点。
在传统的犯罪行为下，盗窃罪和诈骗罪是容易区分的，但是新的支付方式丰富了财产犯罪的内涵，导致刑法定性越来越困难。笔者认为第三方支付给传统理论带来挑战的主要理由有两个。第一，第三方支付方式具有虚拟性。传统的货币支付具有现实性，我们可以明确地分辨出财产的占有及占有的移转，现代支付方式非实物化给占有判断问题带来挑战。传统刑法保护的往往是现实存在的财物，在第三方支付高度普遍的社会中，现金和有价证券适用的场合越来越少，现代刑法要保护的更多的是财产性利益，刑法理论需要适应从实物到虚拟的变化。第二，支付关系的复杂化则使得案件中具体行为往往涉及多方主体的财产利益，在财产损害的认定上面临民法上错综复杂的财产损害分配规则，给财产损害的认定带来困难，尤其是在诈骗罪的框架下出现受骗者与财产受损者并不同一的现象，使得以双方关系为出发点的传统诈骗罪理论面临困难[1]。本文将结合审判实践和法学理论，讨论如何妥当地对偷换二维码取财行为进行合理的刑法评价，回应谁是被害人及取财行为是盗窃还是诈骗的争论。
2. 关于偷换二维码的观点纷争
2.1. 观点梳理
学界对偷换二维码进行取财的行为是犯罪行为且需要判处刑罚是达成共识的，但是学者们对被害人问题和行为定性问题存在巨大的争议。就偷换二维码取财行为主要存在盗窃罪和诈骗罪两个阵营，而在盗窃罪和诈骗罪内部也存在更加细致的划分。笔者先对两个阵营中的各方观点进行梳理和评价。
盗窃罪包括“一般盗窃说”“盗窃债权说”“盗窃罪的间接正犯说”。盗窃罪都是以商家作为被害人。“一般盗窃说”客观方面表现为行为人盗窃的是商家的金钱。否定者认为“一般盗窃说”无法解释商家对金钱的占有，存在着明显缺陷。学者对原来的理论进行修正，发展了“盗窃债权说”。“盗窃债权说”客观方面表现为盗窃商家的债权。否定者认为“盗窃债权说”也存在着缺陷，事实上债权没有发生过转移，行为人自始至终没有取得过债权。“盗窃罪的间接正犯说”客观方面表现为行为人把没有犯罪意识的顾客作为盗窃的工具，行为人盗窃了商家的金钱。否定者认为“盗窃罪的间接正犯说”存在着和“一般盗窃说”一样的弊端。
诈骗罪包括“一般诈骗说”“双向诈骗说”“三角诈骗说”。与盗窃罪是对物施加作用不同，诈骗罪是对人施加作用，由于现在欺诈行为越来越复杂，存在着被骗人和受损人不一致的现象，在诈骗罪中我们要区分被骗人和财产受损人。“一般诈骗说”中被骗人存在争议，部分学者认为是商家，部分学者认为是顾客。“一般诈骗说”中的“商家被骗人说”认为商家是被骗人，也是最终的受损人，客观方面表现为行为人欺骗商家，商家基于认识错误处分了自己的财产。否定者认为是商家没有处分意识也没有处分行为。“一般诈骗说”中“顾客被骗人说”认为顾客是被骗人，也是最终受损人，客观方面表现为行为人欺骗了顾客，顾客基于认识错误处分了自己财产。否定者认为顾客没有承担损失，顾客拿到了自己购买的东西，顾客不是受害人。“双向诈骗说”认为被骗人是顾客和商家，财产损失人是商家。客观方面表现为行为人欺骗了顾客和商家，顾客和商家都产生了认识错误，顾客处分了自己的钱财，商家又向顾客交付了商品，顾客和商家都产生了认识错误并处分了财产。否定者认为“双向诈骗说”并非是诈骗罪的一种类型，实践也不采用“双向诈骗说”。“一般诈骗说”的否定者认为“一般诈骗说”没有对处分人和财产受损人相分离，否认了财产受损人在刑法中的意义，有学者将提出了三角诈骗理论。三角诈骗是指处分人因为行为人的欺骗行为陷入认识错误，处分了被害人的财产，即财产处分人和被害人不一致的情况[2]。“三角诈骗说”认为被骗人是顾客，财产受损人是店家。其客观方面表现行为人偷换二维码使顾客受到欺骗，顾客处分了商家的财产。否定者认为在二维码案件中，顾客处分的是自己的钱款，难以说明其在支付前就属于商家。并且三角诈骗罪属于新型的诈骗罪类型，想要被审判实践认可，还需要更加深入的论证。
2.2. 偷换二维码应当采用“一般诈骗说”
根据上面的介绍来看，几乎每个学说都遭受到困境，所以我们需要思考采用哪种学说作为比较合理的一种，并且需要通过解释消除它的缺陷。目前针对偷换二维码非法侵财的研究主要分为两类：第一，尊重当下盗窃罪和诈骗罪的通说理论。对邹某某案的自然事实按盗窃罪或诈骗罪的构成要件尽可能进行理论上的修剪，用修剪后的法律事实与两罪的构成要件进行该当性判断，这类研究属于一般性法律适用范畴。第二，不把盗窃罪或诈骗罪的构成要件通说理论当圭臬，对邹某某案的自然事实进行理论修剪的同时，根据更高的法律原则或者正义的理念，对盗窃罪或诈骗罪构成要件也进行理论修剪。这种研究看似是法律适用，但本质是借评价新型行为之机创新构成要件理论[3]。
笔者认为我们应该坚持第一类做法即尊重当下的通说，我们需要尽可能维护理论的稳定性和简洁性。创新构成要件存在着巨大的风险。第一，新的理论需要较长时间的验证，不一定被审判实践认可。与民众之前接受的法律知识法律感情相违背，如果缺乏具体的说理，民众也不一定认可。第二，创设构成要件让某个罪名的包容范围变大，在具体问题上可能会存在违反罪刑法定原则的可能性。所以，无论是从理论的角度出发，还是从实践的角度出发，笔者认为我们应该优先讨论是否构成“一般盗窃说”或者“一般诈骗说”。审判实践采用了“一般盗窃说”，将商家作为被害人，但是由于缺乏有力的说理没有弥补理论缺陷，笔者持反对意见。笔者认为偷换二维码取财行为应该认定为诈骗罪，建议采用“一般诈骗说”，将顾客作为被害人。
3. 刑法中的被害人的认定
近年来，德国被害人教义学被引进到我国，虽然被害人教义学面临着各种争议，但是却为我们思考刑法问题提供了新的角度。从被害人视角切入刑法问题，将传统的行为人单维视角的理解模式，改变为“行为人–被害人”双维视角模式，才是被害人教义学的概念应该承载的使命和理论目标[4]。我们发现很多犯罪构成要件不仅是从行为人的角度出发，也是从受害人角度出发的。在盗窃罪和诈骗罪的构成要件中，都有关于被害人的行为和主观心态的要件。所谓明抢暗偷，盗窃罪要求被害人对自己财产损失是不知情的，盗窃罪的秘密性是相对于被害人而言的。而诈骗罪要求被害人对自己财产是有处分意识的，目前学理上对处分意识是抽象处分意识还是具体处分意识存在争论，但是被害人在处分财产那一刻必须是知道自己放弃了占有，诈骗罪还要求被害人有处分行为。可以说，是否介入被害人的行为是区分诈骗罪和盗窃罪主要方式之一。被害人面对简单、拙劣骗术的自我保护可能性将影响到罪与非罪，目前越来越多的文章讨论被害人的谨慎注意义务。由此可见，被害人的行为和主观心态将直接影响罪与非罪、在二维码案件中被害人存在着分歧，部分理论以是商家为被害人，另一部分理论以顾客为被害人。支持以商家为被害人的学者主要是认为顾客没有审查义务，损失应该由商家承担，这部分学者坚持盗窃罪或者诈骗罪中的“一般诈骗说”(以商家为被害人)或者“三角诈骗说”。在邹小敏盗窃案中，裁判文书明确写明商家是被害者，但不是受骗者。由此可见，刑法理论和审判实践大多以商家作为被害人，笔者对将商家作为被害人的做法提出疑问。
审判实践中将商家作为被害人，主要是因为商家最先报案或者由商家承担损失。但是这种做法最大的缺陷就是将刑法中的被害人和刑事诉讼法中的被害人、民法中的被害人相混淆。笼统来说，被害人是指合法利益受到侵害的人，对被害人的研究主要集中在犯罪学中，但是被害人的概念在各个学科中都有，并且根据各个学科的不同特点，其含义具有不同之处。笔者认为有必要对不同学科中的被害人进行厘清并且明晰刑法中的被害人。
首先，我们区分刑法中的被害人和报案人。《刑事诉讼法》第一百一十条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”法条规定报案或者举报是每个单位的个人的权利，面对违法犯罪行为及时报案检举也是每个公民的义务，符合惩恶扬善的传统美德。报案的有可能是被害人，但是也可能是发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的单位或个人。报案人在刑事诉讼法上具有独立的地位，但是将报案的商家当然地作为被害人，是没有法律依据的。
其次，我们区分刑法中的被害人和民法中的被害人。刑法的价值在于惩罚犯罪同时也要保障人权，正是因为刑法可以剥夺人的自由乃至生命，在适用刑法时要采用谨慎的态度，我们应该多采用出罪的思维，刑事诉讼法也采用了极高的证明标准——排除合理怀疑。民法的价值在于定分止争，民法是慈母视角，民法会努力为平等主体之间的纠纷提供一个公平合理的解决方案。民法的适用范围比刑法大得多，民事诉讼法采用了比较低的证明标准——高度盖然性。刑法和民法的价值取向不同，对同一件事的结论也不同。民刑之间的矛盾导致了刑民交叉案件的复杂性，在二维码案件中，从刑法角度出发，行为人通过扫码行为非法获取了他人的钱财，我们需要讨论行为人的性质是盗窃还是诈骗。从民法的角度出发，二维码案件中存在顾客和商家的买卖合同，由于商家的不谨慎，顾客没有完成支付，我们需要讨论顾客需不需要重新支付一次。我们可以发现其实在二维码案件中，刑法和民法关注的完全不是一个问题。如果我们不进行区分，直接以商家作为被害人，其实是忽略了刑民之间的各种不同，走入了刑民关系的误区。
理论与实务常常以被害人是谁作为侵财行为定性的指针，且根据民法上的财产损失承担者来判断谁是被害人，从而导致被害人倒置罪名认定的思维模式[5]。实践做法是，一开始当然地将商家作为被害人，以商家无处分行为为由认为行为人成立盗窃罪，这种逻辑思路是存在问题的。它看似是从刑法的角度思考问题，而本质上却是沿着民法的思路分析问题。刑法必须以行为为分析问题的核心，而不是以人与人之间的关系作为分析问题的核心[6]。所以，我们需要区分民法上的被害人和刑法上的被害人。民法上的最终受害人并不一定是刑法上的受害人，民法理论并非直接作用于刑事构成要件的解释，而是在确认民法上的解释对于刑法独立的法益保护目标而言同样妥当之后才得到刑法的认可与接受[7]。刑法视角中最重要的是行为，行为所指向的人才是刑法意义上的被害人，由于民法上风险的复杂性导致这个人可能不是最终的利益受损人。我们不能由于商家利益受损而将商家作为被害人。商家是民事法律关系中的被害人，但是却不是刑法视野中需要关注的被害人，刑法需要关注的是欺骗行为指向的顾客。
如上所述，部分学者当然地认定商家是被害人，以商家作为被害人作为分析的起点，这样的做法是不对的。刑法上的被害人是要看行为所指向的那个人，我们判断被害人不应该以报案为核心或者以利益损失为核心，而应该以行为为核心将顾客作为被害人。此罪与彼罪，所以在二维码案件中确认被害人是谁将会直接影响犯罪构成。
4. 对一般盗窃说的反驳
4.1. 偷换二维码不应认定为盗窃行为
随着犯罪手段的复杂化，出现了盗骗交织的案件，存在既窃又盗、先窃后骗、先骗后窃的各种复杂情况，这类案件的定性存在巨大的争议。最高人民法院以指导案例的形式“臧进泉等盗窃、诈骗案”对盗骗交织案件进行了详尽解读。裁判理由认为对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。
指导案例明确指出区分盗窃和诈骗的最重要是看主要手段，但是指导案例没有告诉裁判者何为主要手段，笔者认为需要明晰。主要手段是指在整个盗骗交织的过程中，起到决定性作用的手段。在一个案件中，如果起到决定性作用的手段是盗窃，诈骗行为只是起到辅助作用，那么该案应当认定为盗窃罪。在臧进泉案件中，臧进泉发送了一个数额很小但实际含有特定计算机程序的链接给被害人，让被害人去点假链接是欺诈行为，但是这个行为不足以让臧进泉获得财物，欺诈行为仅是起到辅助作用，起到决定性作用的是链接中的可以转钱的计算机程序，在臧进泉案件中起到决定性作用的是盗窃行为，该案定的是盗窃罪。又比如在行为人采取欺骗手段调虎离山的案件中，行为人打破被害人的管理和财产受损有直接关系，诈骗行为只是为盗窃行为提供方便，调虎离山的行为本身并不能使行为人获益，对财产转移起到决定性作用的是盗窃行为，所以此类案件定的是盗窃罪。同样的道理，如果起到决定性作用的是诈骗，而盗窃行为只是起到辅助作用，那么该案应该认定为诈骗罪。因此，在财产减损之时如果被告人自己取消了被害人的管理，并建立了自己对于财物的控制，那自然是盗窃手段，相应构成盗窃罪，在财产减损之时如果被害人基于被告人所陈诉的错误信息转移了对财产控制，自然是诈骗的手段，成立诈骗罪[8]。在盗骗交织案件中，我们判断何为主要手段还是需要看财产损失是与打破管理直接关联还是与被害人转移财产直接关联。
在偷换二维码案件中，偷换二维码行为不是主要手段，因为二维码贴纸本身并不值钱，偷换二维码行为并不能使行为人获利，偷换一百次二维码也不能获得收益，偷换二维码与财产损失没有直接关联，是因为介入了顾客的支付行为才完成了财产转移。真正使行为人获利的是偷换二维码后顾客进行支付的行为，而这个行为的本质是行为人装作自己是商家欺骗顾客对自己进行支付。在二维码案件中，有盗窃行为也有欺骗行为，但是显而易见，是顾客的支付行为与财产损失直接关联，在这个盗骗交织的过程中，是顾客受骗后转移财物才起到决定性的作用，诈骗行为是主要手段，这个盗窃二维码行为只是为了诈骗行为起到辅助作用，盗窃行为实际上是诈骗罪中虚构事实的行为。面对这类“盗骗交织”的侵财案件，我们需要关注的是行为人实施犯罪行为时的“行为”本质，只要抓住了“二维码案”侵财行为的本质特征是“骗”就可以。
4.2. 商家没有占有支付的钱财
占有是财产犯罪经常讨论的概念，刑法上如何判断占有是个复杂的问题。占有的判断分为占有的有无和占有的归属两个问题，在本文中，我们只讨论商家对这笔金钱占有有无的问题。成立占有的前提就是事实控制力，事实控制力就是人对物存在支配掌握能力，我们只需要判断事实控制力的有无就行，不需要考虑事实支配力的强弱。刑法的占有比民法的占有更在于事实因素，没有事实控制力不成立刑法上的占有。刑法的占有是一种事实上的占有，必须具有事实上的控制，但是我们判断占有不能直接根据事实出发在谁的控制之下就属于谁，应该以一般观念作为视角。事实控制力该如何判断？主要是通过时空关系进行判断，在这个过程中要借助一般社会观念这个视角。笔者认为商家对顾客支付的这笔钱没有事实控制力。在空间上和所有权关系来说，这笔钱支付前在顾客的账户上，在支付后在行为人的账户上，商家对这笔钱没有事实控制力。从规范性角度看，社会一般观念也不会认可在支付前顾客账户里的钱属于商家。如上所述，商家对于这笔顾客使用第三方支付的金钱没有事实控制力，不成立刑法上的占有。
裁判文书写明二维码可以视为商家的收银箱，偷换二维码行为实际就是用自己的收银箱偷换了商家的收银箱。笔者对裁判文书中将二维码比作收银箱的观点提出质疑。的确，假设行为人在商家不知情的情况下将收银箱换成行为人的收银箱，商家对该收银箱本身具有占有和支配，这使得商家可能成为盗窃罪的受害人。但是，本案与上述情况存在本质区别。我们不能将现代支付手段和传统的支付手段进行类比。商家对银钱箱里面的现金具有事实控制力，在空间关系来看，银钱箱在商家的商店里，从一般社会视角看，一般人也完全认同银钱箱是属于商家的。商家对银钱箱的占有是绝对的，行为人将装了钱的银钱箱偷换，当然构成盗窃罪。在现代支付条件下，顾客的钱直接通过微信支付宝进入行为人的账户，在这个过程中，商家既没有控制过金钱，行为人也没有偷换财物的行为。将现代支付和传统支付相类比，看似具有说服力，但本质上根本不是一回事，这就是第三方支付出现对刑法理论带来的挑战，我们必须保持理论发展和社会进步相同步。
为了解决一般盗窃罪的天然缺陷，有学者提出“无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有。”[9]这样的做法是基于惩罚偷换二维码取财行为的角度出发，从本案判决结果来看，这种解释方法也实现了打击犯罪保障人权的目的，达到了好的社会效果。但是这种做法将占有概念送上了虚无的境地，占有判断随意化对理论和实践都是不利的。有学者提出，在判断占有时，不需要考虑事实因素，直接看规范因素，就是直接看一般社会观念，笔者对这种绝对规范化的占有概念提出质疑。如果事实上的支配关系为零的时候，规范关系再强，也无法独立支撑起一个占有的成立。我们在判断占有成立时，必须存在事实上的掌握支配关系，哪怕这种支配关系不强，但是存在就行。如果没有存在事实上的支配关系，不能仅仅根据规范因素就说存在占有。这种可以完全放弃事实因素而仅凭着规范因素就能成立的占有概念，之所以不能被接受，不仅是因为它会与民法上的占有概念混淆，更大的麻烦在于，它违反了在罪刑法定原则下通过教义学方法对构成要件要素进行定义和解释的方法。纯粹规范化的占有概念是朝着越定义越抽象的方向发展，我们在刑法法律解释时，往往围绕着核心文义进行解释，最多扩大到边缘范围，超出了文义的涵射范围就是类推解释。纯粹规范化的占有概念直接消解了占有的概念，只要一般社会观念可以接受，我们就可以认为存在占有，没有人能明确解释到底什么是占有，这违背了罪刑法定明确性的要求。这样的解释方法还会直接导致盗窃罪成为兜底线罪名，任何现行刑法无法包含的侵犯财产权的行为，只要我们认为需要刑法惩罚，都可以解释为打破了被害人的占有，认定为盗窃罪。这样盗窃罪的适用会变得无边无沿，导致司法权侵犯公民权利。
5. 对一般诈骗说的论证
我国刑法比较关注罪名之间的互斥关系，我们在定性时，往往陷入不构成此罪就一定构成彼罪的误区，这违反了罪刑法定原则。上文分析了偷窃二维码取财行为不构成盗窃罪，但是并不必然证明偷换二维码行为会构成诈骗罪。笔者认为偷换二维码取财行为符合诈骗罪中的“一般诈骗说”，笔者将从诈骗罪的构成要件进行论证。
行为人实施了欺骗行为。欺骗行为实质上是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是在具体状况下，使对方产生认识错误，并做出行为人所希望的财产处分行为。在客观方面，行为人偷换二维码，其本质就是将自己伪装成商家。欺骗的方式分为虚构事实和隐瞒真相，偷换二维码的行为属于虚构事实，行为人对自己的身份进行了欺骗，是顾客对财产的接受者产生了误认。在主观方面，行为人希望顾客将自己的二维码错认为商家的二维码进行付款。
顾客陷入认识错误。顾客的认识错误是由行为人的欺诈行为引起的，二者之间必须存在因果关系。这种认识错误还必须是与法益直接相关。在本案中，顾客将行为人的二维码认为是商家的二维码，这就是顾客产生的错误认识，这属于对对方身份的认识错误。这样的认识错误是行为人偷换二维码必然产生的，二者具有因果关系。在现在普遍的使用第三方支付的模式下，普通人是不会在支付前和商家进行核对的。这个错误认识将会导致顾客的资金并没有如自己预期的那样进入商家的账户而进入了行为人的账户，这样的认识错误与法益直接有关。
顾客处分了财产。处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪最重要的区别。首先，顾客具有处分权。顾客对账户里的资金有所有权，顾客对资金有完整的处分权。其次，顾客有处分意识。处分意识就是认识到自己的财物将转移给行为人占有。顾客扫码支付证明其知道自己的钱即将转给贴着的二维码账户。顾客这时的处分意识是具体清楚的，顾客不仅知道处分的金额，也知道转移的方向是贴着的二维码账户。最后，顾客有处分行为。处分必须是直接造成财产减损。在本案中，支付行为就是处分行为。
行为人取得财物，顾客遭受损失财产。正如上文所述，偷换二维码行为的性质是诈骗行为，刑法上的被害人以行为为中心，而不关注最终的利益受损者，所以在二维码案件中被害人是顾客。德国刑法学界认为诈骗罪是对整体财产犯罪，中国刑法学界存在争议，但是比较多的学者认同诈骗罪是对整体财产的犯罪。部分学者提出顾客支付了金钱，同时获得了商品，所以顾客没有遭受损失。笔者认为这样的做法还是混淆了刑法上的被害人和民法上的被害人。行为人获得了顾客支付的钱款，但是顾客是从商家处获得的商品。刑法需要关注的行为，所以刑法关注的是行为人和顾客之间的财物转移。顾客转移了财物给行为人，但是顾客没有从行为人处得到对待给付，所以，从整体财产说的角度，顾客是存在财产损失的。部分学者提出的将顾客作为被害人导致顾客要进行二次支付，但是刑法上的被害人不等于最终的受害人，风险负担这个问题属于民法问题，根据权利外观理论，顾客不需要二次支付，商家才是民法上的受害人。
6. 结语
关于偷换二维码取财定性问题存在巨大的争议，本文以此行为为对象展开研究。本文优先适用关于盗窃罪、诈骗罪当下通说理论，重点讨论了“一般盗窃说”和“一般诈骗说”，提出偷换二维码取财行为应该为以顾客作为受害人认定为诈骗罪，对审判实践以商家作为被害人认定为盗窃罪的做法提出疑问。首先，笔者认为在刑民交叉案件中应该将刑法中的被害人和民法中的被害人相区分，刑法的被害人应该以行为为中心，不应该以承担损失为中心。其次，笔者分析了偷换二维码取财行为的性质。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。在二维码案件中，偷换二维码行为和财产损失没有直接关联，盗窃行为只是辅助手段，属于虚构事实的行为，其本质是将自己伪装成商家，顾客的处分行为与财产损失具有直接关系，主要手段是诈骗行为。偷换二维码取财的行为应该认定为诈骗行为。最后，笔者从秘密窃取并非主要手段和商家没有占有金钱两个角度否定了审判实践所认可的“一般盗窃说”，对“一般诈骗说”从构成要件的角度展开正面论证。现代社会第三方支付的出现导致案件定性复杂化，给我们的审判实践和理论都带来新的挑战，我们应该坚持在罪刑法定原则的限度内寻找比较合理的刑法评价。