1. 引言
随着社会的蓬勃发展，新潮文化大量涌入，人们的价值观念相应发生变化，传统婚姻与现代自由恋爱之间的冲突愈发凸显。在此背景下，婚姻中“恶意第三者”侵权现象屡见不鲜，并愈演愈烈，导致我国离婚率越来越高，据民政部数据显示，2023年办理离婚手续360.53万对，离婚率为2.6% [1]。婚姻无过错方的配偶权及合法婚姻关系受到严重侵害，社会公序良俗亦遭到极大践踏。因此，“恶意第三者”侵权问题有待重视，国家应兼顾实体法和程序法双层面的完善路径以实现对“恶意第三者”侵权责任的追究，规范其行为方式，保障无过错方配偶的合法权益，维护婚姻关系的平等和谐，为新时代中国特色社会主义法治婚姻的延续注入崭新力量。
2. 婚姻中“恶意第三者”侵权的法理分析
2.1. 侵权主体——“恶意第三者”
2.1.1. “善意第三者”与“恶意第三者”
何为第三者？在社会公众认知中第三者即俗称的“小三”“狐狸精”等，其并非法律术语而属于社会学概念。第三者不同于第三人，第三者的范围相对狭窄，仅指在他人合法婚姻关系存续期间具有侵害他人婚姻家庭关系事实的特定人群，而根据第三者主观心态的差异，又可将其区分为“恶意第三者”与“善意第三者”。所谓“恶意第三者”，其主观心态应仅限于故意，主要分为以下两类：其一，第三者起始就明知对方已有配偶而故意与之发生或保持不正当男女关系；其二，第三者一开始并不知晓对方已有配偶，但当其知道后却仍未终止与对方的不正当男女关系。所谓“善意第三者”，是指在主观上并不知晓对方已有配偶，且无侵犯他人合法婚姻关系之故意的未婚者，其大多基于诱骗、胁迫或者暴力等因素而与对方发生或保持不正当男女关系，此类第三者由于主观心态是善意的，且可能本身就属于身心健康的受害者，因此笔者将其排除在侵权责任承担的主体范围之外。
2.1.2. “恶意第三者”概念的界定
我国《民法典》“婚姻家庭编”尚未明确规定“恶意第三者”的内涵和外延，学术界对此存在多种观点，包括“关系暧昧说”、“通奸说”、“破裂说”和“目的说”等。综合以上学说，笔者认为“恶意第三者”应是在明知对方已有配偶的情况下，自愿与之发生或保持不正当男女关系，并造成他人合法婚姻关系及无过错方配偶权严重损害的特定人，包括已婚和未婚者。然而，对于有配偶者的“网恋”对象是否应成为责任主体、婚姻受害方是否可因对方出轨请求离婚仍是社会热点问题。笔者认为，过错方配偶的出轨行为若已导致夫妻感情破裂，便可受法律干预，包括“精神出轨”和“身体出轨”。值得注意的是，“恶意第三者”若未与过错方配偶发生性关系，但其行为相当恶劣且已严重威胁他人合法婚姻关系，也应视情况承担相应侵权责任。
2.2. 侵犯客体——配偶权
“配偶权”这一概念渊源于英美法系国家，目前我国学术界对其概念的界定各表一枝，纵观不同学者对于配偶权的多元化理解，主要包括“身份说”、“陪伴说”、“性权利说”、“法定权利说”和“利益说”五种学说。由于国情的独特性，我国《民法典》“婚姻家庭编”中尚未直接引用“配偶权”等概念，且配偶权是一种较为复杂的集合性权利，该权利体系主要包括配偶之间所享有的夫妻姓名权、住所决定权和日常家事代理权以及所应承担的同居义务、忠实义务和互相帮助义务等内容[2]。所以笔者认为，可以赋予“配偶权”中国化的基本特征，即以“一夫一妻制”为前提，配偶权是指夫妻双方在合法婚姻关系存续期间基于特定配偶身份而产生的不容他人侵犯的基本身份权，在该身份权的支配下夫妻双方应当互负权利义务[3]。
2.3. 婚姻中“恶意第三者”侵权责任的构成要件
2.3.1. 违法行为
“恶意第三者”侵犯他人合法婚姻关系显然与我国《宪法》《民法典》等法律法规中对婚姻家庭予以保护、一夫一妻制及夫妻应互负忠实义务等条款规定不相符，更是背离了中华传统道德风尚，无视公序良俗，具有明显的违法性，理当受到法律的严惩。针对“恶意第三者”所实施的侵权行为，笔者主要概括为通奸、姘居和重婚三种情形。其一，通奸是指有配偶者与“恶意第三者”自愿发生性关系，虽未入法但违背公序良俗，且《民法典》第1091条规定的兜底性条款“有其他重大过错”实质含有通奸行为，证明其违法性[4]。但通奸行为具有隐蔽性和偶然性，司法实践难度大，需法律政策健全规制。其二，姘居是指有配偶者与“恶意第三者”不以夫妻名义公开同居、共同生活，性关系持续稳定但未达重婚程度。《民法典》第1042条第三款明确禁止有配偶者与他人同居，因此姘居行为违法。其三，重婚是指有配偶者与他人再婚，包括法律重婚和事实重婚两种形式。《刑法》第258条规定了重婚罪，说明有配偶者与他人再婚应负刑事责任。重婚行为是侵犯婚姻家庭关系的最严重方式，坐实了该行为的刑事违法性。此外，卖淫嫖娼行为当属《治安管理处罚法》的管辖范围，在此不予探讨。
2.3.2. 损害事实
第一，造成无过错方配偶人身利益的损害。人身损害包括“恶意第三者”对无过错方配偶生命权和健康权的侵害，社会危害性较大。如若无过错方配偶在得知“恶意第三者”的侵权行为后，寻找其理论、打击或报复，反而可能遭受来自“恶意第三者”和过错方配偶的联合伤害，如殴打、辱骂、人身攻击等侵犯人身利益的行为。另外，无过错方配偶因长期处于精神压力之下备受心理折磨，更有甚者，导致抑郁自杀、自残，酿成悲剧，从而使得无过错方配偶生命健康权受损，严重侵害其人身利益。
第二，造成无过错方配偶财产利益的损害。过错方配偶在与“恶意第三者”保持不正当男女关系的过程中，必然会将个人财产或者夫妻共同财产消费在对方或者双方身上，甚至赠与对方。而无论何种夫妻财产的处分，均无法防止家庭财产的外流和滥用，进而引致家庭财产利益损失，侵害无过错方配偶的财产利益。
第三，造成无过错方配偶精神的损害。夫妻之间的稳定感情是彼此建立和睦婚姻家庭关系的纽带，然而却被“恶意第三者”无情割断，致使无过错方配偶接连失去爱情或亲情，痛苦不堪，名誉、人格也可能受损，从此陷入长期的精神折磨之中，甚至因压力过大而产生自杀、自残或者报复等危险想法。在“沈丽君自杀案”中，身患癌症的女星沈丽君因不堪忍受丈夫多年的出轨冷漠和小三的逼宫嘲讽，而被迫选择跳楼自杀[5]。不可否认，“恶意第三者”的侵权行为给无过错方配偶带来的精神损害最为强烈，可能会让其失去对婚姻的期盼，降低对他人的信任，在未来的生活中也难以摆脱婚姻情感的失败所带来的心理阴影。
2.3.3. 因果关系
法院在审理“恶意第三者”侵权案件时，应平衡无过错方配偶的合法权益与侵权行为人的行为自由之间的关系。现实生活中，“恶意第三者”对婚姻关系的侵犯，是他人合法婚姻破裂的重要诱因；“恶意第三者”的侵权行为必然导致无过错方配偶权遭受侵害。总之，“恶意第三者”的侵权行为与婚姻关系及配偶权的损害事实之间的联系兼具必要性和相当性，故两者之间具有因果关系。
2.3.4. 主观过错
主观过错是行为人承担侵权责任的主观要件，在“恶意第三者”侵权案件中该要件被视为必备要件。将“恶意第三者”定义为侵权主体，着重强调“恶意”两字，就该词而言，已突出表明第三者的主观心态仅限于故意，排除过失，使得社会公众对婚姻中真正第三者的认知更加清晰明朗，而不再与其他第三者相互混淆。
3. 婚姻中“恶意第三者”侵权责任的现状及问题
3.1. “恶意第三者”承担侵权责任的现状
我国《宪法》第49条第一款规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。尽管宪法尚未实现司法化，但“恶意第三者”对他人合法婚姻关系的破坏无疑是对宪法核心思想的亵渎。我国《刑法》第258条和第259条规定了重婚罪和破坏军婚罪，但对“恶意第三者”罪责的认定存在局限性。《民法典》规定了公序良俗原则，保护因婚姻家庭产生的身份利益，并增设了离婚损害赔偿的兜底性条款，即“有其他重大过错”[6]。
在实务中，审理“恶意第三者”侵权案件时，司法机构往往依赖简略的法律条文和法官的自由裁量权，结果有时不尽人意。但我国法律给予了无过错方配偶起诉权利的解释空间，未来“配偶权”入法也是很有可能的。
3.2. “恶意第三者”承担侵权责任存在的问题
3.2.1. 配偶权缺失
配偶权的讨论声虽在学术界络绎不绝，但我国法律仍未引用“配偶权”这一概念。所以司法工作人员在实践中处理“恶意第三者”侵犯他人配偶权案件时常常由于缺乏法律依据而处于尴尬局面，令婚姻受害者寻求法律救济无门，陷入维权困境。
3.2.2. 侵权责任主体有限
《民法典》“婚姻家庭编”只规定过错方配偶为离婚诉讼案件的侵权主体，“侵权责任编”所规定的共同侵权制度也未将“恶意第三者”纳入侵权主体。而“恶意第三者”与过错方配偶在主观上具有共同侵犯配偶权的故意，在客观上实施了共同侵犯合法婚姻关系的行为，因此在离婚诉讼中理应作为共同被告，承担连带侵权责任，但现行法律制度却存在这一立法空白，使得“恶意第三者”有恃无恐，不利于保护无过错方配偶的合法权益。
3.2.3. 法律救济不明确
《〈民法典〉“婚姻家庭编”司法解释(一)》第87条规定，无过错方配偶损害赔偿请求权的行使必须以离婚为前提。法律明确指出夫妻感情确已破裂是离婚的基础条件，而现实生活中大多数婚姻受害者与过错方配偶之间的婚姻并未达到彻底破碎的程度。若无过错方配偶基于子女、父母等因素而选择忍气吞声，继续艰难维持婚姻生活，此时其向过错方配偶提出损害赔偿的请求是无法可依的，且又在离婚诉讼中往往处于被动状态，这有违公平、平等原则。
3.2.4. 举证、取证不健全
在离婚诉讼案件中若执意适用“谁主张，谁举证”的证明规则将可能使得原告即无过错方配偶承担败诉的不利后果。由于“恶意第三者”与过错方配偶之间的不正当男女关系较为隐蔽，时常造成无过错方配偶取证困难、所举证据证明力度不强的窘境。即使无过错方配偶通过偷拍、偷录等途径已然掌握了“恶意第三者”或者过错方配偶侵权的证据，也会被司法机构扣上非法证据的帽子，予以排除适用。相关知情证人也屡屡碍于情面，不愿意出庭作证。因而艰难的举证、取证路径必然阻碍了无过错方配偶的维权过程，增加了败诉风险。
4. 婚姻中“恶意第三者”侵权责任的完善路径
4.1. 实体法层面
4.1.1. 增设配偶权的具体法律规定
我国法律关于“配偶权”及相关规定的欠缺，是受害方配偶常常因求法无门而自陷败诉窘境的主要源由。配偶权是和谐婚姻关系的重要基础，“恶意第三者”侵权行为的客体便是“配偶权”，“恶意第三者”侵犯他人配偶权行为的构成要件亦同“恶意第三者”侵权责任的构成要件大致相似[7]。故建议在《民法典》“婚姻家庭编”和“侵权责任编”中增设配偶权的具体法律规定。
4.1.2. 认定“恶意第三者”为侵权责任主体
我国法律仅明确离婚时过错方配偶为侵权主体，而并不承认“恶意第三者”的侵权主体身份。事实上，过错方配偶与“恶意第三者”具有侵害他人配偶权及合法婚姻关系的共同故意，所以所实施的侵权行为应认定为共同侵权行为，二人对无过错方配偶应当负连带责任。无过错方配偶在离婚损害赔偿中，既可要求两者共同承担侵权责任，也可择其一承担。建议“恶意第三者”侵权案件应当将过错方配偶和“恶意第三者”列为共同被告，增加“恶意第三者”为侵权责任主体。
4.1.3. 明确“恶意第三者”侵权的法律救济方式
应深入探讨精神损害赔偿方式。《〈民法典〉“婚姻家庭编”司法解释(一)》第86条规定，“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。在社会生活中，“恶意第三者”对婚姻家庭造成的精神损害往往大于物质损害，因此司法实践中应优先考虑精神损害。精神损害可分为被侵权人和其近亲属的精神损害，“恶意第三者”的侵权行为不仅对受害者造成心理创伤，还可能影响其近亲属的精神状况。所以建议设立专门心理评估机制，并为被侵权人和其近亲属制定不同的赔偿标准。赔偿标准应由法官根据第三者的主观恶性、行为恶劣程度及双方经济状况等因素确定[8]。
同时，应考虑物质损害赔偿方式。当“恶意第三者”侵害夫妻共同财产时，可能引发离婚财产分割纠纷。尽管《民法典》“婚姻家庭编”为无过错方配偶设定了财产保全请求权和再次分割请求权，但这些权利的行使以离婚为前提，且法律未针对“恶意第三者”规定物质补偿机制。因此，建议对无过错方配偶的法律救济应不完全以离婚作为前提条件，可以基于“恶意第三者”不当得利责任的考量，增设“恶意第三者”的惩罚性赔偿机制，为无过错方配偶向“恶意第三者”追偿赋予必要支出损害赔偿请求权。另外，通过夫妻共同财产登记制度、婚内财产分割制度等进一步完善损害赔偿方式。
最后，停止侵害、赔礼道歉和消除影响也应成为“恶意第三者”承担侵权责任的方式，以减轻婚姻受害方的精神痛苦和心灵伤害。
4.2. 程序法层面
4.2.1. 调整“恶意第三者”侵权的举证责任主体
由于“恶意第三者”侵犯他人合法婚姻关系具有非公开性，且常涉及隐私权冲突，举证过程十分困难。建议调整《民事诉讼法》的“谁主张，谁举证”原则，对“恶意第三者”侵权实行过错推定责任原则，采取举证责任倒置的方式，将举证义务倾斜至过错方。从婚姻家庭关系的损害事实本身推定“恶意第三者”和过错方配偶有过错，若二者无法证明其无侵犯他人配偶权及合法婚姻关系的故意，则均应承担侵权责任。
4.2.2. 健全“恶意第三者”侵权的取证制度
追究“恶意第三者”侵权责任的主要障碍莫过于取证困难、取证方式严苛。建议无过错方配偶委托律师或法律工作者协助取证，法院也可指派相关司法工作人员予以帮助，寻求隐私权和配偶权的平衡点。立法应适当放宽证据合法的判断标准，提高证据的确凿性和证明效力。此外，无过错方配偶可搜集间接证据，如开房记录、聊天记录等，但需遵守法律和公序良俗，并及时提交法庭。
4.2.3. 建立“恶意第三者”侵权的基层调解机构
司法机关办理“恶意第三者”侵权案件时，容易出现当事人认知能力较低、财产分割不公正等问题。况且诉讼耗时耗力，易导致司法资源的浪费和诉讼成本的增加。所以建议建立专门的基层调解机构，如在乡镇司法所下设立婚姻关系调解室，协助法院处理此类案件，将小矛盾解决于基层，加强基层调解机构与司法机关的相互配合与协作，实现办案效果最优化。这既能减轻法院负担，提升办案效率，又有利于以和谐方式化解家庭危机，维护社会稳定。
5. 结语
恋爱和婚姻自由不能成为“恶意第三者”破坏他人婚姻的理由。“恶意第三者”肆无忌惮地侵害他人合法婚姻关系是导致我国当前高离婚率的主要原因。不仅侵犯他人合法权益，也扰乱社会安定。将“恶意第三者”纳入法律调整范围，是健全婚姻关系中“恶意第三者”侵权责任法律救济的必然要求。婚姻家庭是社会的根基，其稳定对社会发展至关重要。完善“恶意第三者”侵权法律制度，有助于促进婚姻家庭和谐稳定，实现法治社会的公平正义。