1. 引言
人口老龄化加重、三孩政策的全面放开让许多家庭面临“养老”与“育小”的双重压力，家政服务逐渐成为家庭消费的必备项目。共享经济形态下，平台的加持让家政服务市场的拓展速度更为惊人。2011年，家政服务从业人员1500多万，年营业额近1600亿元，仅仅十年的时间，该行业从业人员就翻了一番，已达到3000万人左右。1目前，家政行业市场规模已经达到了10,890亿元，预计2027年有望突破13,000亿元。2不可否认，家政行业的快速发展为农村闲散劳动力、下岗失业人员提供了大量工作机会。但是，行业高速发展的背后隐藏着家政工群体权益保障缺失的法律危机。作为吸纳我国就业人员的重要行业，至今却没有一部法律对家政服务法律关系进行规制。过去，多数学者一直将目光放在如何将传统劳动法适用范围延伸至家政服务领域，尝试通过修改劳动关系的认定标准来解决家政工法律地位“隐蔽性”的难题。但现如今家政用工形态的不断转型升级让这一想法越来越难以实现，传统劳动法在面对多样化雇佣形态时显得力不从心。因此，如何定义、怎样规制才能更好地塑造家政工群体的劳动权利体系是本文的核心议题。
2. 家政服务行业中的家政工
2.1. 家政工的含义
不同的文化背景下，人们对家政工的称谓不同。在国际条约中一般使用“domestic worker”来指代家政工。我国改革开放初期，家政服务行业处于萌芽、发展阶段，在劳动力市场出现的以照护服务或其他简单家务劳动来换取对价的劳动者被称为“阿姨”或“保姆”。随着家政服务行业的不断市场化、专业化，“保姆”一词无法涵盖所有家政服务种类，有学者也提出该词带有歧视和刻板印象，应当使用更加中立、专业的词汇来替代“保姆”一词。2000年，国家劳动和社会保障部正式认定了“家政服务员”这一职业，此后的政策性文件中便统一使用了“家政服务员”这一称呼。但在学术研究中，学者们更倾向于使用“家政工”这一称谓，因为“家政工”这个表述更加简洁明了，而且能够突出这一群体的劳动者属性。
在我国官方语境中，家政工被定义为“从事料理家务、照护家庭成员、管理家庭事务的人员”。可以看出，该定义只是介绍了家政工的主要工作内容，并没有提到家政工的法律地位，该界定仅仅是对家务劳动进行了一个由客体到主体的句型转换。国际劳工大会通过的《家庭工人体面劳动公约》将家政工定义为“在一种雇佣关系范围内从事工作，为个人或家庭提供服务，并以此获得报酬的劳动者”。英国的《大不列颠百科全书》提到“家庭服务(domestic worker)是指私人家庭的雇佣劳动，具体包括……”。以上两种定义不仅涵盖了家政工的职责范围，还指出家政工在雇佣关系中的合法地位，我国在未来家政服务行业立法中可借鉴该种定义方式。
2.2. 家政工的特殊性
2.2.1. 工作环境的私密性
家政工要进入到雇主家中提供服务，其工作场所主要在私人家庭。与传统产业劳动的工作环境相比，家庭环境具有较强的私密性与封闭性。这种“零距离感”对雇主和家政工来说都是一种挑战，双方必须有充足的信任基础才能够维持这种既保持界限感又具备亲密性的共处关系。当私人生活空间被打破时，雇主心中的不安便会悄然滋生，开始担心隐私泄露或财产安全问题。雇主的不信任可能会转化为对家政工的严格限制与监督，不利于家政工作的展开，而且会给家政工造成很大的心理压力。对家政工(特别是对住家型家政工)来说，她们处于一个与外界隔离且法律很难涉入的私人空间，其人身安全更容易受到侵害[1]。
2.2.2. 工作内容的模糊性
家政工的主要义务是劳务给付，而且该劳务与家庭事务有关。出于经济和效率的综合考虑，大部分家庭还是倾向于使用能够提供全方位服务的家政工。这种综合型家政服务的内容非常广泛，包括但不限于清洁、采购、烹饪、照顾老人孩子、财务管理等多个方面。在实际工作中，每一项任务都是模糊、可变的。家政工可能在做完饭后还要打扫卫生、在出去采购时要帮忙遛狗等等，很难判断这些新增加的任务是额外的工作还是为了适应家庭需求变化而产生的自然延伸[2]。而且，家政工的工作难以用具体的量化指标来确定，到底怎样才算工作合格是由雇主决定的，但不同雇主的要求和标准又存在较大差异，这种主观性极强的评价方式也是导致家政行业具有不稳定性与不确定性的重要原因。
2.2.3. 工作时间的不固定性
家政工的工作时间制度可以分成三部分：标准工作时间、待命时间与加班时间[3]。从标准工时来看，由于雇主需求具有多元化和非规律性，所以家政工的工作时间跨度长且难以确定，极少家政工是按照八个小时工作制进行工作[4]。有的住家护工反映，晚上一般只能休息四五个小时，因为每隔一段时间都要起来照顾病人。待命时间是处于工作时间与休息时间的中间状态。在这段时间内，家政工不需要工作，但他们要随时准备响应雇主的需求。随叫随到意味着家政工是失去了规划利用自己时间的自由。有学者认为待命时间就是加班时间，雇主给付报酬的标准适用加班时间的有关规定。加班时间就是在标准工时外额外劳动的时间，它与标准工时是紧密相连的。如果标准工作时间无法确定，那么加班时间的起算点也难以进行界定，加班工资更是无从谈起。
2.2.4. 群体结构以女性为主
在传统社会分工中，女性是家庭内部事务的主要承担者。这种传统性别角色观念影响着人们对家政服务业的认知，所以家政工群体百分之九十以上都是女性。这种性别标签让家政工作的社会价值被低估：在很多人眼中，家政工作是一种简单、重复性的体力劳动，属于“低层次”的劳动。因此，家政工群体整体薪酬水平普遍偏低，未来职业发展也受到很大的限制。此外，私密的工作环境也让家政工的性别弱势更加明显，性骚扰成为家政行业屡见不鲜的问题。“打工妹之家”在2005年以调查问卷的形式对北京市保姆行业性骚扰问题进行调查，有6%保姆遭遇雇主性骚扰，而且在这些遭遇性骚扰的保姆中有36.8%的人选择忍耐。在女性化特征明显的家政服务业，解决好女性家政工的性别困境对打破我国职场性别歧视具有重要意义。
3. 家政工权益保障的困境
3.1. 问题根源：大部分家政用工都处于法律规制的真空地带
3.1.1. 劳动法律制度的排除适用
20世纪80年代末，随着改革开放的推进，城市居民生活水平逐步提高，加之双职工家庭的增多，劳动力市场涌现出了一批专门从事照顾孩子或提供简单家务劳动的服务人员。这些阿姨多数来自农村，通过熟人介绍或劳务市场与私人雇主建立雇佣关系，这就是我国最早出现的散工制家政用工模式。由于该模式用工的“私”关系属性比较明显，1994年劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》明确指出私人家庭与保姆间的法律关系不在《劳动法》调整范围内[5]。随着市场经济的进一步发展，家政服务行业开始出现多样化的雇佣形态。但行业的发展并未得到法律的回应，《劳动法》此后两次的修订都是小范围的修改，而且基本都是对程序性事项做出调整，对整体的框架结构和实质性内容的影响不大。《劳动法》对自雇制家政工的排除性规定也为后续家政服务立法带来巨大阻碍。
2006年8月4日，最高院颁布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)，该《解释(二)》旨在为《劳动法》的适用提供详细具体的法律指导，规范劳动争议案件的处理。因此，该《解释(二)》的内在逻辑与法律理念与《劳动法》完全契合，其中第七条“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议”的规定便是对《劳动法》精神的继承。2020年通过的《解释(一)》取代了《解释(二)》的地位，但并未对该规定做出修改。最高人民法院作为国家最高审判机关，其制定的司法解释对各级人民法院都具有重要的指导意义和约束力。在该解释的影响下，“家政服务不适用劳动法调整”的观点逐渐成为司法实务界的惯性思维。
同样是以劳动力换取生存发展资料，家政工却无法像产业工人一样享有劳动基准性权利，在权利受到侵害后也无法在劳动法体系中寻求救济之路。家政工群体成为劳动法律体系的边缘化主体，甚至连维持其自身生存发展的基本劳动权利都无法得到保障。
3.1.2. 民事法律制度的回避态度
既然家政工群体的权益保障得不到劳动法的支持，我们只能从民事法律框架下去寻找法律依据。根据法律特征分析法，家政工在提供服务的过程中受到雇主的指挥与控制，双方之间存在较强的隶属关系，符合雇佣关系的本质特征，应当由雇佣合同来调整双方间的法律关系。但尴尬的是，雇佣合同有名化的呼声，从《合同法》的制定一直延续至《民法典》编撰落幕，但雇佣合同次次与民事法律体系失之交臂。自从“雇佣”一词被我国主流价值体系抛弃后，立足于平等自治的民事法律便对带有“剥削色彩”的雇佣关系保持回避态度。立法者一直在尝试在民事合同中加入雇佣合同，但基于雇佣具有的部分社会化属性，立法者在设计雇佣合同的具体规则时会不可避免地加入本应由公法干预的内容。所以，未来能否实现雇佣合同的有名化仍然不能给出肯定的答案[6]。
根据《民法典》第四百六十七条的规定，无名合同适用《民法典》合同编通则的规定，可以参照适用合同编或者其他法律中最相类似合同的规定。但是这种调整方式存在一定的局限性：首先，《民法典》合同编通则是以物及其权利的交易为中心构筑起来的规则，而雇佣合同的标的是劳务给付。其次，合同编通则以平等主体之间的法律关系为基础，而在雇佣关系中，雇主与雇员间存在“强对弱”的力量对比。因此，合同编通则的规则设计难以满足雇佣关系中雇员的权益保障需求。最后，《民法典》合同编中与雇佣合同最为相似的便是承揽合同与委托合同，但是承揽与委托注重的是最终的给付结果而非劳务提供过程，像承揽合同中留置权的适用、委托合同双方的随时解除合同等规则在雇佣关系中无适用的可能[7]。
3.1.3. 地方立法实践的定位偏差
劳动法与民法都未能解决家政工群体权益长期被搁置的问题，日益紧张的劳资关系促使地方立法机关开始推出地方性法规来规范家政服务法律关系。上海、广东、浙江等地区相继出台了《家政服务条例》来应对日益复杂的家政服务市场环境和不断凸显的家政服务纠纷。但是这些地方立法主要围绕家政服务行业的规范性发展展开，未提及家政工所享有的工资报酬、工作时间、休息休假等方面的劳动基准。而且，很多地方的家政服务条例只对中介制与员工制家政服务模式做出规定，并未提及家政工直接进入雇主家庭的情形。这些条例的主要目的是对整个家政服务行业进行规制，它们的关注重点在于如何提供更好、更优质的服务，与家政工相关的条款基本都是合同履行方面的内容。这些立法实践的落脚点在于行业规制、就业促进，对比权益保障条例而言更像是服务管理条例[8]。
3.2. 破局关键：劳动法在家政服务领域的适用性
家政服务用工模式给传统雇佣形态带来的冲击不言而喻。学界对是否赋予家政工劳动者身份也展开了广泛的讨论。有学者认为，家庭用工既没有满足劳动关系从属性条件，也不符合劳动法上的用工主体资格，因此只能用民事法律对其进行调整。也有学者认为，家政工属于劳工范畴，除工作性质有一定的特殊性外，在其他方面与产业工人并无实质区别，完全可以适用劳动法。笔者认为，将家政工群体排除在劳动法律体系外无疑是对新就业形态的否定，也是对劳动法弱势群体保护理念的背离。但是，传统劳动法的规则体系是围绕社会化大生产模式建立，劳动法在家政服务领域不具有完全的适用性，主要包括以下三个方面：
3.2.1. 劳动法为用人单位设定的义务对于个人或家庭来说负担过重
与规模化的企业相比，个人或家庭经济实力和管理能力有限，难以完全承担起与企业雇主相同的责任。就缴纳社会保险来说，《社会保险法》规定的企业缴费比例是比较高的，因为企业拥有较强的经济实力和稳定的收入来源，有充足的资金基础去承担相应的保费支出，而且企业内部还有专门的部门来负责此项工作，能够高效地处理员工社会保险的申报、缴纳、核算等一系列事务。但是，个人或家庭在财务管理上往往没有企业那样的规模效应和资金流转优势，就算是经济状况良好的家庭也很难毫无压力地承担保费。
3.2.2. 部分劳动基准适用于家政工群体并不现实
劳动基准可以分为两类：一类是为了保障劳动者的生存健康而设定的底线性权利，如最低工资、最高工时、劳动安全卫生等等；另一类则是为了促进劳动者发展而设定的福利性待遇，如带薪年假、育儿假、护理假等。第一类权利为劳动者提供了最基本的生活和工作保障，任何劳动者都有权体面、有尊严地进行劳动。当然，考虑到家政工作的特殊性，具体的权利内容可以进行适当调整。第二类权利旨在提升劳动者的生活质量，一般只能适用于从属性特征十分明显的企业雇佣，属于“倡导性”或“协商性”标准。在家政服务劳动中，家政工希望获得优厚的报酬，雇主希望获得稳定的高质量服务，福利性标准对双方来说都没有存在的必要。
3.2.3. 劳动监察在私人空间难以发挥应有的作用
家政服务工作地点的私密性给劳动监察带来了巨大的挑战。劳动行政部门开展监察的方式主要有日常巡视检查、书面材料检查、接受举报投诉、专项监察、突发事件处理以及制定诚信档案六种，但这六种方式在家庭环境下都无法完全发挥作用。日常巡查是最常见的检查方式[9]。像工厂、办公室这种公共场所，劳动监察人员可以随时进行突击检查。但在私人家庭中，考虑到家庭隐私权问题，监察人员未经主人允许不能随意进入。书面材料检查、制定诚信档案这两种监察方式在企业雇佣中很好开展。因为企业通常会建立完善的人力资源管理系统，像财务报表、社保缴纳记录、员工档案等信息很容易就能获取。而在私人家庭中，家庭雇主与家政工之间可能没有签订任何形式的合同，而且劳动监察机构也无法要求雇主定期去提交书面材料进行审查。在“熟人社会”中，很多家政工宁愿放弃维权也不愿与雇主撕破脸皮。即使家政工举报家庭用工存在不规范的现象，劳动监察部门也可能会以不属于劳动问题为由不予管辖。也就是说，现行劳动法中有关劳动监察的条款对家庭雇佣领域的适用性和实效性基本为零。
4. 家政工权益保障的出路
4.1. 劳动者保护体系的三分结构
劳动关系的存在是劳动者享受各项劳动权益与福利保障的前提和基础。但在多样化的用工形态之中，只有员工制家政工与家政公司间存在劳动关系。在我国劳动法律体系下，家政用工的灵活性与从属性理论是相悖的。从国外立法经验来看，将劳动关系与劳动权利解绑远比修改劳动关系的认定标准更具有可操作性。加拿大、西班牙、德国、意大利等国都对处于“雇佣”与“自雇佣”中间地带的第三类劳动者做出了规定。在与第三类劳动者有关的制度实践中，比较典型的是德国的“类雇员”理论与意大利的“准从属性劳动”理论。
4.1.1. 德国“类雇员”理论
德国劳动法对劳动者的分类采取了三分法，即自雇员、类雇员、雇员。自雇员与雇员是以人格从属性为基础做出的区分。自雇员是能够基本自由地安排工作计划与时间的人，在工作中有较高的自主性和独立性；雇员是基于私人契约有义务为他人进行工作的人，其核心特征就是服从雇主的指令和管理[10]。经济危机开始后，许多失业的自雇者(主要是传媒工作者)因无法得到劳动法保护而提起诉讼，请求法院确认其雇员身份。单一的“人格从属性”区分标准得到越来越多的质疑，于是经济从属性理论出现，并在此基础上出现了“类雇员”概念。德国《集体合同法》规定，类雇员是在经济上不同于自雇者，但与雇员一样需要保护的人[11]。
类雇员只具有经济依赖性，其人格是独立的。类雇员与自雇员一样在工作中拥有较大的自主权，不像传统雇员那样严格受制于雇主的指挥和管理。因此，德国劳动法对类雇员不是完全适用的，类雇员只能享受到部分劳动权利。类雇员不受劳动法解雇制度的保护，不能适用工资支付法的相关条款，社会保险制度只对部分类雇员适用。但是其工作条件、休假时间都受到劳动法保护，而且他们与雇主间的纠纷由劳动法院来处理。
4.1.2. 意大利“准从属性劳动”理论
1942年《意大利民法典》借鉴了古罗马法中“劳务租赁”(对劳动者的控制权)和“工作租赁”(特定结果合同)的概念，将劳务活动分为从属性劳动与自治性劳动。《民法典》第2094条规定从属性劳动给付者是指为获得报酬，通过贡献其智力或体力劳动，在企业中进行合作，受企业家雇佣并在其管理下工作的人[12]。意大利法律对于自治性劳动没有给出明确定义，用第2024条规定进行反推，自治性劳动就是在没有从属关系的情况下进行的工作，自治性劳动给付者应具有与合同另一方当事人“在实质上和形式上平等”的法律地位。1973年，意大利立法机构试图将某些程序性保护扩展到最弱势的独立合同工，这为第三类别劳动者的诞生播下了种子。以533号法律为开端，意大利准从属性劳动制度的建立是一个逐渐发展完善的过程。
533号法律首先确定的准从属性类型是《意大利民事诉讼法典》第409条第3项规定的持续协同合作，该类型其实就是将原来从属性劳动的“领导 + 合作”模式变成了“协同 + 合作”模式。尽管该项立法打破了原有的劳动二分法，在一定程度上缓解了紧张的劳资关系，但是它并没有给予准从属劳动者实质性的保护，这类劳动者被视为稳定雇佣关系的“低成本”替代方案，其数量达到了一个新的高度。2003年276号法令修订了准从属类别内容，出现了项目式持续协同合作，也就是说在持续协同合作中又加入了项目要件。立法机构旨在通过这项措施核实合作的真实性，并防止企业将雇员伪装成准从属劳动者。此外该法令还赋予准从属性劳动者一系列实质性权利，如有权获得与其劳动的质量与数量相符的报酬、安全保护、解雇保护制度等。
4.2. “类雇员”理论性下家政工法律地位的塑造
4.2.1. 家政工群体的“三分结构”
参照德国类雇员制度，我们可以以人格从属性与经济从属性为标准将家政工群体分为三类，并针对不同类别下的家政工实施具有差异性的保护力度。人格从属性的判断依据主要是家政工在工作中是否受到严格的管理与控制。对经济从属性强弱的判断标准可以参照德国的有关规定，即根据该份工作收入占总收入的比重来判断。“自雇员”类家政工的人格与经济皆独立。这类家政工可以根据自身情况决定是否工作以及何时工作，并且能够在一段时间内为多个雇主工作，比较典型的就是散工形式的钟点工。此类家政工拥有高度自主性，与雇主间几乎没有从属关系，因此也就无需纳入劳动法保护范围内，在发生纠纷时按照《民法典》有关劳务关系的规定处理即可。“类雇员”类家政工虽然与雇主不存在强烈的人格从属性，他们对工作安排也有选择的权利，但是与雇主间存在高度的经济依赖性，比如大部分平台用工模式。尽管这类家政工因为人格上的自主地位被排除在传统劳动者的范畴之外，但是从控制—从属理论来看，经济从属性的存在让此类家政工的弱势地位并未完全消除。因此，他们应当享有劳动法的部分权利来保障自身的生存权、健康权，这部分权利主要集中在工资保护、工作时间保护以及职业安全保护三个方面。最后一类家政工就是与公司建立劳动关系的家政工，他们可以完全受到劳动法保护。
4.2.2. 劳动法律体系下的专门立法保护
前文提到，家政工作的特殊性让劳动法条款的适用存在一定的困难，那么如何对“类雇员”类家政工与“雇员”类家政工的具体权利进行合理安排也是亟待解决的重要问题。考虑到时间成本与实践需要，我们可以以《劳动法》《劳动合同法》为立法依据，在此基础上针对家政工的特殊性进行制度设计，具体内容包括以下几个方面：
(1) 总则。在总则部分应明确立法目的和适用范围，“自雇员”类家政工不在本法调整范围内。(2) 劳动合同或服务协议。“雇员”类家政工应当与雇主签订劳动合同，解雇制度适用劳动法的规定；“类雇员”类家政工应当与雇主签订服务协议，不享受劳动法规定的解雇保护，但可以适用经济补偿金的规定。(3) 劳动基准。工时与工资制度与劳动法规定基本一致，但是可以弱化对加班时间的限制，给家政工与被服务家庭预留协商的空间。在休息休假方面，“雇员”类家政工可以享受育儿假、产假、探亲假等福利性待遇，“类雇员”类家政工只适用最低休假标准。在社会保险权利方面，五险全部强制参保并不适用于“类雇员”类家政工。该类家政工并非像传统的固定职业那样有明确的雇佣期限和稳定的工作岗位，生育保险与失业保险对其适用性不大。他们可以以拆包的方式只参与工伤保险、医疗保险与养老保险。(4) 劳动监察。由于工作地点的特殊性，在对家政服务领域实施劳动监察时要考虑到被服务家庭的隐私权问题。解决该问题可以从监察方式入手，运用互联网技术进行监管，比如开发专门的家政APP进行注册登记、接受举报投诉等。
5. 总结
家务劳动社会化、市场化让许多家庭从繁重的家务劳动中解脱出来，同时也为社会创造了大量的就业岗位。但随着大量家政工作者进入市场，该群体的权益保障问题也凸显出来。作为新兴的服务行业种类，家政工作有着其自身的特殊性，但其本质仍是一种劳动形式，因此我们可以从劳动法律体系下寻求解决之道。家政工作的特殊性主要体现在工作环境、工作内容与工作时间三个方面，这些与传统雇佣形态的不同之处就是构建家政工权益保障体系的钥匙。为此，本文借鉴了德国劳动法对劳动者的三分法，将家政工群体区分为“雇员”“类雇员”与“自雇员”。针对“雇员”“类雇员”这两类从属性特征较为明显的家政工，根据各自工作的特点为其设计不同层次的劳动权利。本文只是对家政工权益保障立法提供一种思路和方向，具体规则设计以及配套制度还需要进一步深入研究和探讨。
NOTES
1《商务部关于“十二五”时期促进家庭服务业发展的指导意见(商服贸发〔2011〕455号)》中提到：目前，我国家庭服务业拥有各类服务企业和网点近50万家，从业人员1500多万，年营业额近1600亿元。
2人力资源社会保障部举行2024年二季度新闻发布会中，人力资源社会保障部农民工工作司二级巡视员吴厚德提到“据统计，我国家政服务从业人员已经超过了3000万人，行业企业100多万家，行业规模超过1.1万亿元。”