1. 早期国际私法与国际法的依存关系与研究进路
国际法概念的产生缘起于《威斯特伐利亚和约》后现代国家、主权概念的确立产生。站在现代法学研究的立场，国际私法与国际公法之间的关系存在三种解释，有主张将国际私法视作单一的国内法的声音，也有认为国际私法是国际公法一部分的观点——如斯托里的《冲突法评论》中明言国际私法是国际公法的学科分支 [1]。二元论者认为国际私法兼具国内法与国际法的性质，二元论的观点借助重塑“国际法”的定义，将之扩大为不仅包含国际公法，亦包含广义的调整涉外法律关系的法律整体法律规范体系。
同时，在较为统一的认可13世纪意大利城邦关系为国际私法发端之外，国际私法的历史溯源并不以意大利城邦结构为止。无论根据“法则区别说”还是根据“国际礼让说”，在现代意义上的主权国家形成之前，现代意义上的主权结构尚处于萌芽状态时，都会发生“法则区别”与“国际礼让”。概言之，国际私法的三个重要学说框架各有最重要的中心对象，“法则区别说”更关注法律规范的错落，“国际礼让”强调一国之主权，而萨维尼的“法律关系本座说”强调法律关系的事实基础。因此，基于“法律关系本座说”延伸出的国际私法必须以私主体间的民商事行为现象上的基础，以私法的发达为理念上的基础。而依据“法则区别说”和“国际礼让说”延伸出的国际私法理念则更侧重国际关系、国家的司法权、法律规范的冲突。
在进行国际私法历史叙事时，就需要充分利用三种学说之间的张力，不能“执今非古”式的固守当代国际私法的标准定义，并以此否定古代社会国际私法，或退而言之“冲突规范的法的现象”的存在。原因有三，首先，政治现象与法的现象在历史发展中的不一致。萨维尼的法律关系本座说所依赖的私法昌盛与国际礼让说所依赖的国际主权的建构立足不同的现象，法律关系本座以法的现象推理，而国际礼让则侧重主权权力这一政治现象。在法现象被法的语言表达之前，政治的语言通过对政治现象的表达促成法的现象的成立。具体来说，在私法发展程度不高时，国际私法的发展借助其他部门法的方式进行表达，并体现在古代国家的国际交往和国际秩序中。其次，国际私法的学说演进有其历史性。最后，法的发展亦有历史性。利用现代国际私法完整的定义式否定古代国际私法的存在抹杀了学说的历史联系，也抹杀了法的历史性。例言之，以现代国际私法的定义审查《永徽律》中“化外人相犯”的条款，则不能以国际私法称，而一者历史上“化外人相犯”的条款确实扮演了冲突规范作用，二者这种切割使国际私法的溯源难以展开。
现代意义上的国际私法虽可以扮演一主权国家内冲突规范的国内法角色，但其依旧需要国际公法所勾勒的主权国家的司法权为实现载体。斯托里在名著《冲突法评论》中指出，“国际私法是源于不同国家间的法律冲突，且用以解决现代商务往来纠纷的法律体系，是公法领域一个有趣且重要的学科分支……它主要运用于私人间的一般商事往来，而很少上升到国家间的争端和协商解决。”潘抱存教授也认为“古代中国、中世纪社会不可能产生独立平等的主权国家组成的国际社会，因而也不可能产生规范和协调国家之间关系的国际法 [2]。”因此，当代意义上的国际私法在近代国家形成之前并不存在。另一方面，当代国际私法的形成具有历史脉络，并不完全是现代产物。国际私法的早期学说“法则区别说”就已经将目光回溯之中世纪欧洲邦国的民商事法律适用，而一些学者更主张将国际私法作为冲突规范回溯至古希腊时代。学界关于欧洲国际私法起源的问题中较为激进的观点即将之回溯至更早的古希腊时代，其理论根源在于立足“法则区别”的角度，认为不同城邦国家已经出现了法律适用的冲突问题并引发了冲突规范的产生。但无论对于国际私法出现时间上的学说分歧，各观点对希腊时代城邦林立，并引发法律适用问题的事实，以及该种历史情况成为早期国际私法“萌芽”或“土壤”能基本达成共识 [3]。
同理于不同宪法框架下的国际私法或冲突法研究，不同社会背景、权力形式、时代关系的研究必有其特异性。各文明中，法的发展过程都伴随着各部门法之间界限的不断清晰(虽然各法系划分部门法的标准可能不同)。现象上，古代社会的身份关系将私主体与国家权力高度绑定，中国古代法中民刑甚至尚未分离。学说上“法则区别”所强调的规范冲突指示出不同国家立法间的冲突，而“国际礼让”所强调的则是不同国家司法权的自我克制，二者共同侧重国家权力结构与国际间法的协调，并不以私主体为推理的逻辑起点。具体到先秦时代，诸侯国通过周天子封建获得的治权直接约束封地中的臣民，在社会关系上并没有切割出私主体与国家间的关系，特别是井田制的实施将占社会绝大多数的农民禁锢在封建土地之上，通过土地的纽带将个人与国家绑定。此外，诸侯国在封地只能通过“令”的形式直接管理社会，诸侯国对所在封地内的司法问题进行裁判。因此，对于先秦时代而言，国际私法或冲突规范只能是国际公法的附庸，这是由先秦时期较为成型的国家概念与相对落后的私主体规范状态决定的。
综合上述观点，讨论先秦的冲突法问题，即首先以证立先秦国际法为基础，然后方可在不同的学说观点的进行展开讨论国际私法的存在问题。
国际私法的东方渊源问题也随着中国进入半殖民地半封建的社会引发了中西方学者的关注。学界当前较为公认的早期国际私法规范出自唐代《永徽律》中“化外人相犯”的条款，《唐律疏议》注释为“化外人，谓藩夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”以《永徽律》和《唐律疏议》为古代中国国际私法开端基本成为学界共识。另一方面，同类于希腊时代城邦林立为冲突规范的发展提供的社会基础，先秦时代方国、邦国、诸侯国与周天子并立，诸国之间亦有与西方文明萌芽时期类似的国际关系，并由此引发民国时期以传教士丁韪良(William Martin)为滥觞的先秦国际法问题讨论。丁韪良以“古代中国的国际公法”为题，首开中国古代国际公法研究之先河，其核心观点是将《周礼》作为核心的礼法系统理解为早期中国的国际公法 [4]。有学者认为，丁韪良的目的是将“国际法”本身作为一种植根于自然法原理的普遍知识和秩序推广到中国和亚洲地区 [5]。然而无论其目的为何，丁韪良成功地开创了先秦国际法的课题，并在民国引发国内学者兴趣。其中，以陈顾远的《中国国际法溯源》和徐传保的《先秦国际法之遗迹》为代表。
先秦国际法研究的必要性有三。
其一，在于先秦的邦国系统确有国际法和冲突规范发展的社会需要。首先，先秦中国并立诸多正式的独立平等国家。春秋战国时期，周天子只有形式上的“天下共主”地位，而封建地方的实质权力已经由各诸侯掌握，即所谓“政由方伯”和“礼乐征伐自诸侯出”。其次，各诸侯国之间存在交互往来关系，一方面诸侯霸主频繁“盟誓”，并由“盟誓”、周礼、裁书等文件对背盟、不尊周礼等行为进行制裁；另一方面，由于铁器的广泛使用，促进手工业发展，促进各国间的经贸往来，私主体也频繁进行“跨国”的商业贸易。最后，各国之间形成了大量共同遵守的原则、规则和制度，以盟誓和裁书为载体。以齐国为例，管仲“通齐国之鱼盐于东莱，使关税几不征，以为诸侯利。”同时，各国为了保证贸易往来的便利，通常会进行盟誓。如成公十二年晋国与楚国订立的盟誓中有“交质往来，道路无雍；有逾此聘，明神殛之”的条文。王铁崖先生认为，在春秋战国时期的国家关系中已有一些规则和惯例，但在大一统的帝国之内，不可能存在独立国家之间交往的规则和惯例 [6]。因此，除春秋战国外，古代中国也就没有发展国际法的基础。
其二，在于填补学术研究的相对空白之处。随着中华法系的消逝，以欧陆和美国为中心叙事主体的法学和法制史研究方法成为学界的共识和主宰。并形成了所谓“法律的东方主义”。这一套界定什么是法律及何种文明拥有法律的叙事方法附着在实在法上，亦成为学界的叙事视角。但文明的现象并不因叙事的价值而发生变化，历史即是历史，变动的视角与经历史构成的现象间形成了哲学的偏见 [7]。
其三，在于形成对当代国际关系、国际法解释的“中国叙事”。西方学术界将国际私法以及国际法的产生追溯至古希腊、罗马时代，形成了一种西方中心主义的历史性叙事和国际话语结构，如陈晖所言，在这种结构中，东方的国际法、国际秩序习惯被边缘化，成为结构之外的游离话语。因此在学术上重新重视国际法的东方渊源，对于构建国际关系的良善格局，打破西方中心主义在国际秩序上的垄断有所助力。古代中国国际法的某些原则和规则即使在今天仍然是有生命力的，可以为今天国际法以至今后国际法的发展提供宝贵的经验借鉴 [8]。
2. 先秦国际法的证立
2.1. 法律渊源
2.1.1. 盟誓和载书
先秦时代，诸侯多以会盟的形式协商“国际条约”，并以盟誓和载书的形式固定成文的条约内容。以最先称霸的齐桓公为例，仅齐桓公时，会盟就高达十五次之多，其中“衣裳之会十有一、兵车之会有四”，另有三次弭兵之盟。有学者考证，春秋时代的会盟多达一百五十余次 [9]。《左传》中记载了大量的盟誓，并记录下盟辞，会盟的双方会对盟辞进行记录，形成“载书”。如《定公十年》中记录了孔丘代表鲁国与齐国进行的盟誓，并形成了载书。“齐师出竟而不以甲车三百乘从我这，有如此盟”，“而不反我汶阳之田，吾以共命者，亦如之。”“载书”即成为直接约束诸侯国的法律文件，可以作为判决依据援引。上例中，按照《载书》的记载，鲁国需要对齐国的军事行动之源三百乘战车，而齐国需要返还占领的汶阳之田。如《僖公二十六年》载，齐孝公伐鲁，鲁国大夫展喜以“成王之命”的载书(成王之命，亦以盟的形式作成，记录与载书，并有职官“大师”进行对会盟文件的专门管理)内容为抗辩，齐孝公最终因载书内容而撤兵。反之，违背《载书》则会违背形式上的合法性，如晋齐大战，齐国战败，晋国提出“必以萧同叔子为质，而齐之封内尽东其亩。”亦因为违反《成公二年》所记载的《载书》而未获得支持。
盟誓不仅可以发生在诸侯国之间，也可以发生在诸侯与大夫、诸侯与平民之间。如《哀公二十六年》记录，宋景公卒，引发君位继承问题，宋国境内大夫贵族援引《载书》中记录的“三族共政，无相害也。”支持宋景公长子继位。《襄公二十三》记载：其人曰，“其盟我与？”臧孙曰，“无辞。”当时臧孙犯门斩关，但因为缺乏盟誓而无法定罪。
2.1.2. 习惯
此外，习惯也是诸侯国间国际法的法律渊源。习惯在春秋法中最典型的体现即为“古之制”。如《成公三年》载，晋国和卫国同时到鲁国“聘问”，在举行聘问礼的次序上，两国发生矛盾。以今天的视角来看，这无疑是外交领事关系法的内容，但春秋时代仅有国际法的大致框架，未曾如此具体的区分部门法。鲁国国君援引“古之制”中大国、次国、小国之卿大夫位次的排列原则解决两国使节发生的争议。
2.2. 争端解决
春秋时代，诸侯国众多，司法权也分散在诸侯甚至卿大夫手中。周王室日渐衰微，诸侯国之间的争议解决机制从服从周王室的指令，转变为形成“国际”争议解决机构。在当时，扮演这一角色的是诸侯会盟。与盟誓不同，盟誓是诸侯间的条约文件，通常需要双方会面交换《载书》，而会盟则是由盟主发起的诸侯集会，盟主代替周天子裁决各国间的争议。如《僖公二十六年》记载“齐桓公是以纠合诸侯，而谋其不协，弥缝其缺。”作为诸侯盟主甚至可以裁判诸侯国间的领土纠纷，当时鲁国和莒国长期争夺郓地，鲁国派兵占领郓地，莒国于诸侯会盟时向盟主晋国控告鲁国，楚国作为大会的参与国提出斩杀鲁国使者的解决方案。可见，会盟本身可以作为一个国家间司法机构运行，其裁判的作成亦不独决于盟主国，参会各国都可以表达对“国际”争议解决意见，并由盟主最后定夺。
诸侯会盟作为“国际”争议解决机构的出现，代表春秋时代各邦国已经具备了“国际意识”，并形成了国际交往的规范与惯例，甚至形成“国际”的司法机构，具备了国际法存在的条件与基础。
2.3. 发达的战争法
战争法是先秦国际法中较为发达的部分，也是最能体现出春秋时邦国交往中国际法色彩的国际规范。一方面，春秋时代战乱凭仍，杀人盈野；另一方面，战争手段与战术方面的规范又是诸侯国之间共同遵守的交战规则。其中，开战法的规则更多依赖《周礼》的直接约束，而诸侯为争夺领地多有附会周礼以正出师之名者。以楚国为例，在先秦的中华文明版图中，楚国扼拒荆襄，远离中华文明的地理中心，因此中原化程度不高的楚人在扩张时不遵守周礼约束，《左传》载“三十五年，楚伐隋，隋曰‘我无罪。’楚曰‘我蛮夷也’。”早期的楚人在军事行动中并不遵守中原规则，而伴随北向扩张带来的文明接触，楚国的中原化程度不断加强，至楚庄王时已有能力陈兵黄河，问鼎中原。《宣公三年》载庄王最终决定维持西周的统治秩序和国际体系，恪守了《周礼》中的开战原则。此外，则违反诸侯盟誓也可成为正当的开战理由。如《僖公九年》载齐因楚背盟未向周王室进贡茅草而宣战。
楚文化的中原化是春秋边地国家的缩影，在与中原文明的交流过程中，化外之邦不断接受中原文化的精神，并最终与中原大国(齐、晋等)共同维护了以《周礼》为核心的国际秩序与国际法律原则。
狭义上的战争与武装冲突法(交战法)在春秋时代也高度发达，形成了诸如“不擒二毛”、“不重伤”、“不鼓不成列”等的具体交战规范。战争规范虽未经成文法运动塑造为明确的法律规范，但在兵书《司马法》中已经存在明文记载，《司马法》作为军事教科书，除了战争技巧，同时包含大量春秋时期习惯国际人道法的汇编，包括区分战斗员与非战斗员、优待俘虏、救助伤兵等符合现代国际人道法精神的内容。
作为国际法的一个分支，战争法的发展程度，取决于国际法的发展程度。战争法是在恪守文明规则的军队间作用的，而该种军队的组织者一般是具有统一指挥能力的政权，在大规模农民起义、暴乱、军阀混战中，战争法不可能良好的发展，更不可能如《左传》所载那样在战场上良好的执行，甚至作为交战规则辐射到文明的边界区域。高度发达的战争法逆向证明了诸侯国国家权力的存在，证明了春秋之际存在“同一文化区域内的国际关系”，进一步证明了国际法作为主宰国际关系规则的法律规范的存在。
3. 先秦时的冲突法
3.1. 法律规范评析
由于在成文法运动之前尚未出现如《永徽律》一般的条文法典，先秦冲突规范的发现依赖其他古籍中记载的事例。总体而言，先秦对法律规范冲突问题的解决方法在规范层面表现出了浓厚的行为地法色彩。
有两则案例可以表现出境外人遵从境内法律或习惯。其一见于《孟子·梁惠王章句下》，其中载孟子答齐王问，“臣始至于境，问国之大禁，然后敢入。”该记载证明，齐国的法令同样适用于如孟子一般入境的境外人。固然，所谓“国之大禁”可能包含刑法或行政法规范，并不确指民商法规范。然而对于民刑未分的历史时代，该种对于境外人统一适用境内法律的规范已经可以表现出明确的调整法律规范冲突的功能，其内涵逻辑与当代国际私法中外国人遵守行为地法的规则类同。其二见于《吕氏春秋·慎大览·贵因》，“夫审天者，察列星而知四时，因也；推历者，视月行而知晦朔，因也；禹之裸国，裸入衣出，因也。”其文段大意在于论证“因循”的观点，但其文所举之“禹之裸国，裸入衣出”的事例，却能证明境外人或外族人遵守境内习俗的观念是为人认可、倡导的。考虑到其成书年代较晚，所谓大禹的先王故事，更应该是附会出的教化案例，进一步表明在当时，遵守境内的法律、习俗、习惯是为人倡导的。该例同样表明其与当代国际私法中外国人遵守行为地法的规则之间的相通性。
除了统一遵守行为地法的法律规则外，亦有证据表明两国之间可以通过盟誓的方法缔结有关贸易规则的特殊条约，且非本国居民的交易行为受双方盟誓的直接约束。《左传·襄公十年》载晋国的韩宣子在郑国向郑国商人购买玉环时，商人依据郑国和晋国的盟誓向大夫子产和郑国国君报告交易情况的案例。盟誓载书为“尔无我叛，我无强贾，尔有利市宝贿，我务与知。”晋、郑之间的盟誓确立了双方商人在进行贸易时有避免强买强卖的权利，同时规定了重要物品交易的报告制度。因此晋国大夫韩宣子与郑国商人的交易，需要向郑国朝廷报备并受到审查。一方面，这一制度有当代国际经济法中交易审查的雏形，另一方面，直接约束郑国商人(国内私主体)与晋国人韩宣子(外国人)交易行为的并非郑国的法律，而是晋、郑共同缔结的“盟誓”。《左传》中的这则史料，说明在行为地法规则之外，先秦已经存在国家间的双边贸易条约，并在法律适用的层面区别于一国的国内法得优先适用。这与同时的雅典，外邦侨民根据条约的规定，可以在雅典设立住所，并享有某些私法权利，如经商的权利，十分相似 [10]。
最后，不可否认，先秦时代并没有出现调整法律适用的明确规范，更遑论将之成文化。规范的不明确与欠缺，使一些民商事争议无法有效解决，加之土地、人民高度与国家绑定，私法问题可能会引发国家间的对抗。《史记·吴太伯世家》中记载了“两女争桑”的案例，楚国与吴国边境上的两女争夺桑树的归属权，最终导致“吴王怒，故遂伐楚，取两都而去。”在冲突规范不明确，且民、地封建的背景下，“两女争桑”的财产权归属问题引发的涉外民事争议，最终演变为两国的战争。反思战争的起因，缺乏明确、具体的国际私法规范应该是一个重要原因。
值得注意的是，区别于同样处于萌芽阶段的欧洲国际私法，先秦国际私法的发展中并不强调族群概念，没有依据族群的不同而选择适用不同的法。与之相反，罗马法中强调“拉丁法”、“市民法”，依据种族的不同而适用不同的法律，在法律权利上规定不同于市民权的“拉丁权”(iusLatii) [11]。罗马人对异邦人法律地位的承认以及对其法律制度的不同程度的认可是毋庸置疑的，它一方面体现了罗马在对外征服的过程中的一种外交与军事策略，但另一方面也是当时稳定秩序、发展贸易经济的现实需求。先秦脱胎于一个统一的民族整体，法律规范的冲突更多表现为不同封建国家之间的冲突，而不是多民族的法律冲突。
3.2. 先秦各家思想体现的国际私法观
先秦虽仅零碎存在一些不十分具体的法律适用规则，但作为中华文化中百家争鸣的时代，诸多学说思想也体现出了不同的国际私法态度。
儒家以孔孟为代表，希望道德感化能成为缓和社会矛盾的手段。《论语》中有所谓“近者悦(通假，原作说)，远者来。”孔子追求“远者来”的施政效果，意图将“德治”的治理模式适用于本国人民以及来投奔归附的远处的人民，这表明，在孔子的思想中，外国的“远者”是能够在国内取得一定的民商事地位的。《诗经》中亦有“王犹允塞，徐方以来。”所谓“徐方”即指“远方的异族”。孔子删定《诗经》，说明“远者来”的思想产生的年代更为久远。
《老子》则与《论语》背道而驰，虽无任何法律观点，但是哲学观念的指导足以包含丰富的法律哲学。《老子》强调“使民重死而不远徙”以及“邻邦相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。”的社会途径。道家所追求的小国寡民，封闭田园的社会，不利于涉外民商事关系的形成和发展，而“涉外性”则是国际私法产生和发展的前提条件之一，因此，《老子》的思想对国际私法的产生和发展鲜有积极作用。
法家的核心理念也无助于国际私法发展，以《商君书》和《韩非子》代表。《商君书》将“令民归心于农”作为圣人的“治国之要”，避免出现“民轻其居”的现象，与道家一致，这种主张阻碍了国家间私主体的流动和贸易，不利于产生涉外的民商事关系。
墨家思想的代表《墨子》，成书于战国时期。《墨子》载“今天下无大效果，皆天之邑。”“夫爱人者，人爱之；利人者，人利之……兼相爱，交相利。此圣王之法，天下之治道也。”《墨子》主张国家间应当是平等的，人应当“兼爱”。《墨子》的主张，蕴含了一定的国际私法思想：作为平等主体的国家应该互相尊重，而出于“兼爱、交利”的规则，国家间应该互相承认法律的域外效力，这是国际私法中外国法适用理论的前提条件之一。当然，《墨子》并未明确提出这一关系到国际私法中外国法适用理论依据的观点，但若结合当代国际私法思想中的“国际礼让”说，并与之纵向比较时，二者之间体现出了一定的内在一致性。
4. 结论
当代试图理解、溯源古代国际私法的过程中，首先必须确立立足当时时代的研究进路，并按照古代社会的规律考察国际公法与私法间的关系。并进一步从古籍、史料、考古证据出发，还原先秦时代诸侯邦交的法律规范与法律冲突的解决方法。
本文认为，先秦时代已经存在一套国际公法体系，主要作用于诸侯国间，尤其以战争法为代表。在此基础上，逆向回证国际私法学说中的“法则区别说”和“国际礼让说”已经有了相应的前提基础。但先秦时代的国际法发展基本止步于国际公法领域，在国际私法上除了散见于古籍中的原则性的行为地法原则，以及盟誓对于涉外民商事关系的特别调整外，并没有出现明确的法律适用规范。或许在先秦的诸侯国制度不断演进的过程中，尚可能出现源自中华法系的国际私法规范，但随着秦灭六国，中华文明进入大一统帝制时代，诸侯长期割据的社会条件不再复现于中国历史中，因此中国未能发展出其原生的国际私法系统。