摘要: 随着中国社会主义市场经济的快速发展，市场经济中的竞争也在不断加剧。用人单位通常与劳动者签订竞业禁止协议，以保护劳动者的商业秘密。但对于劳动者来说，这大大增加了再就业的难度，其权利也受到一定程度的限制。因此，竞业限制制度有利有弊。虽然它保护了雇主自身的利益，防止了其竞争优势的丧失，但它在一定程度上是以牺牲劳动者自由选择工作和劳动生产的权利为代价的。因此，只有在一定程度上限制竞业禁止协议，制度才能更好地发挥作用。本文从协调劳动者合法权利与保护用人单位商业秘密之间的冲突出发，通过实例总结了我国竞业限制制度存在的问题，参考国外的立法理念结合我国实际情况，提出了完善我国竞业限制制度的建议。首先，对于竞业限制协议的法律规定在限制主体、限制范围、限制方面都没有具体明确的规定，其次在经济补偿金的设置和违约金的责任分担都存在不合理之处，因此，笔者提出通过明确竞业限制的范围、明确经济补偿金的适用标准和完善违约责任制度三个方面来促进竞业限制协议问题的解决。
Abstract:
With the rapid development of China’s socialist market economy, the competition in the market economy is also increasing. Employers usually sign non-competition agreements with laborers to protect their business secrets. But for workers, this greatly increases the difficulty of re-employment, and their rights are restricted to a certain extent. Therefore, the system of non-competition coexists with advantages and disadvantages. Although it protects the employer’s own interests and prevents the loss of its competitive advantage, it comes at the expense of workers’ right to choose jobs freely and labor production to a certain extent. Therefore, only by limiting the non-competition agreement to a certain extent can the system play a better role. In this paper, from the perspective of coordinating the conflict between workers’ right to choose their jobs freely within the scope of law and the protection of employers’ trade secrets, we summarize the existing problems in China’s non-competition system from examples, combined with the legislative ideas of mature non-competition system abroad, fully consider China’s national conditions, and put forward suggestions to improve China’s non-competition agreement system. First of all, the legal provisions on the non-competition agreement do not have specific and clear provisions on the subject of restriction, scope of restriction and limitation. Secondly, the setting of economic compensation and the sharing of liability for liquidated damages are unreasonable. Therefore, the author proposes to solve the problem of non-competition agreement by clarifying the scope of competition restriction, clarifying the applicable standard of economic compensation and improving the liability system for breach of contract.
1. 引言
在现代市场经济条件下，人才流动随着我国社会主义市场经济制度的发展和完善势必会呈现出加速的状态。在此基础上，如果员工辞职后向新用人单位泄露原用人单位的秘密，会导致原用人单位竞争力下降，这种情况并不少见。更有甚者，员工可能会利用原用人单位的商业秘密进行自主创业。因此，商业秘密的保护凸显得越来越重要。 [1] 所以，用人单位经常与员工签订竞业限制协议，要求他们出于工作原因保守商业秘密。由于用人单位和员工之间的地位不平等，劳动者一方更加容易受到压迫。协议条款内容范围往往由用人单位一方为主导，劳动者更多的是被迫地接受既定事实，这就使得限制竞争条款变得不合理。而竞业限制制度的设立，其目的是保护以商业秘密为自身竞争优势的主要支撑的用人单位不受非法侵害或利用，但也不能以完全牺牲另一方为手段。因此，在维护用人单位经营权的时候，必然也要受一定限制。因此，法律上所面临的困境是如何协调经营权和劳动权的冲突。 [2]
2. 竞业限制概述
对竞业限制的定义进行分析是出于探究该项制度的目的。用《辞海》这一工具书查找竞业限制，可以发现，它指出了竞业限制时间包含在职期间和员工离职期间，且竞业限制主要是对员工的行为进行约束。而竞业限制协议签订主体一方为用人单位，另一方为劳动者，一方对另一方通过协议约定在一段时间内主要指的是另一方离职的某一段时间，另一方不得从事相关业务。通过定义分析，竞业限制协议对劳动者一方显然产生了义务限制，使这一方签订者在一个时间期限内，不可以从事熟知业务，竞争力下降的离职员工就只能接受工作待遇相对较差的工作，从而导致自己生活质量下降。因此，处于弥补履行协议中受到损害的一方，用人单位这一方，必须给予相应的经济补偿。从上面的角度出发，笔者以为竞业限制制度是一种预防机制，劳动者在离职后的一段时间内承担“不为营业竞争之义务”的同时，用人单位须给予劳动者相应的经济补偿的制度。从竞业限制产生的方式，可以被分为两类，一则为法定，二则为约定。法定竞业限制从字面上解读就是法律规定的竞业限制义务，这类竞业限制是具有强制性的，且不得进行随意更改，是员工的法定义务。据此可知，法定义务的履行，用人单位是不需要给与补偿的。约定竞业限制，是基于当事人双方合意，通过合约约束劳动者一方的行为即限制其从事相同或者相似的一些业务，并辅以相应的条件。换言之，竞业限制协议赋予了双方相应的权利义务，协议内容通过用人单位与劳动者商讨决定，多数协议内容体现为对劳动者义务约束。 [3]
3. 我国竞业限制制度存在的问题
3.1. 法律规定界限模糊
3.1.1. 主体不明
竞业限制协议的签订主体为高级管理人员、高级技术人员约占所有案例的百分之二十，根据法律规定签订主体分为三类，其中前两类主体是否是竞业限制适用主体是可以直接适用相关法律进行判定，而第三类其他保密人员的判定需要结合实际的案例进行分析。
案件的其他主体纠纷，多为一般基层管理员工或基础员工，包括了市场销售人员、技术人员、项目管理人员、售后及客服人员等等。其中市场销售人员的占比最大，市场销售人员一般掌握了着市场信息、货源以及客户资源等重要信息，对一个企业的发展起着重要的作用，因此笔者认为对于销售人员一般认定属于“其他负有保密义务”的人员。此外，案件纠纷主体不乏教师、医生职业，教师属于传授知识人才而医生属于技能型人才，如果这两类主体要受到竞业限制约束，二者从事的工作过于专业性，与其他行业的其他劳动者相竞争，其竞争力明显是不足的，对劳动者往往是非常不利的，因此笔者认为二者不应作为竞业限制适用主体，但此类案件中，只有不超过一半的案例支持劳动者的诉讼请求。
除这几类人员外，笔者认为普通员工和临时员工也不应该不适用竞业限制，因为这些人员一般不能接触到用人单位的商业秘密，但是大多数案件中，只要不存在合同无效的情形，法院并不会对合同进行实质审查，只有在少量案件中，如员工职位为司机、厨子、保洁等才会认定普通员工不具备法律规定的竞业限制人员的主体资格，从而判定协议无效。在具体案例中，还存在较多用人单位与普通员工去订立竞业限制协议合同的现象，比如有和快递员签订的，这显然是违背了竞业限制制度设立的目的。而从这类案例判决中可知，法官的判决依据主要是协议中的约定是否真的存在值得保护的企业利益。该类案例的出现反映了我国现行法律《劳动合同法》还存在一些问题，其中原因就在于，在规定的时候并未穷尽例举协议适用主体，也没有相关规定对概括性的其他类人员进行释明，因此为了扩大自身的权利，用人单位就会选择与一般劳动者签订该协议，扩大竞业限制协议主体的适用范围，牺牲劳动者的权益。由于劳动者与用人单位之间的地位本就是不平等的，劳动者可能会为了工作机会以及其他考量，并非自愿地签订协议。 [4]
3.1.2. 竞业限制范围模糊
除了对于竞业限制主体规范表述不详尽，对于竞业限制范围的相关规定也是比较笼统，只是在法条中规定不违法强制性规定即为合法。我国法律对竞业的描述指的是自营或者同他人合作经营与原用人单位相竞争的业务，即劳动者属于竞业须要符合与原用人单位业务类似且构成竞争两个因素。对案例进行分析，列举五个案例中的协议表述如下，“……‘其他用人单位’包括与甲方及其关联公司有竞争关系的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位……”、“……或其它组织及其关联方建立劳动合同关系或提供咨询顾问服务”、“同时包括关联公司……”、“……以前述品牌从事经营的企业或经济实体的股东、实际控制人、被投资企业和其他关联方……”、“或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助……”。从这些表述中，笔者发现用人单位与劳动者所签订的条款会将本公司关联公司的业务也纳入竞业限制范围。由此表明，在实际操作中，对竞业限制范围的表述的关键词为关联方，如此表述无疑是将竞业限制范围进行了扩大泛化，这可能会造成对劳动者的择业权的不当限制，且会严重影响个人的生存权及就业权。
在司法实践中，由于竞业限制范围定义模糊，对于相同的案情可能会出现不同的结果。某劳动者入职后与原用人单位签订了竞业限制协议，工作满四年后，离职进入现用人单位任职，原用人单位即以劳动者离职后到与原用人单位同类行业工作为由拒绝支付经济补偿金。劳动者遂向当地仲裁委提出申请，要求原用人单位依约定支付经济补偿金。该地仲裁委审理后，认为原、现用人单位之间不存在同业竞争关系，裁决原用人单位支付经济补偿金。原用人单位不服提起诉讼，法院根据两用人单位的工商登记注册信息认定二者在经营范围上存在同类经营的情况，劳动者违反了竞业限制协议的约定，原用人单位并不需要向劳动者依约支付经济补偿金。对于如何判断是否属于竞业限制范围，仲裁委和法院之间并没有统一的判断竞争关系的标准。判断两用人单位是否属于“同类”和“竞争关系”，不同地区法院的判断标准也不一致。在一2013年的江苏判例中，法院仅通过形式审查双方之间的注册经营范围重合，判定两公司存在竞争关系。而在2019年北京市一中院发布的竞业限制十大典型案例中，该案采取实质审查的方式确认注册经营范围的重叠并非认定竞争关系的唯一因素，还应同时考虑公司的实际经营范围、劳动者从事的业务等，从而判定仅经营范围重合不足以证明双方存在直接或者间接的关系。
3.1.3. 竞业限制期限过于机械
根据《劳动合同法》规定，约定的竞业限制协议期限不得超过两年；部分发展速度较快，经济更为繁荣的地区如江苏、浙江等，在劳动合同法基础上稍加修改，并设立了相关的地方法规1。由此可见，对于竞业限制期限的规定，最长期限就是两年。从目前的案例中看，法院的裁判标准是也一致的，未超过两年部分的竞业限制期限有效，对双方都有拘束力；而超过两年的部分会被认定为无效，但竞业限制协议中的其他条款的效力不受影响。
在笔者检索的案例中，约定竞业限制期限为两年以上的案例中，这些协议的一方多为工业类等传统行业；而对约定竞业限制期限为一至两年的案例中，多为快消业、高新技术产业；约定竞业限制期限为一年以下的案例中，多为信息技术行业如互联网类。这些期限反映出了，在市场快速发展和各种新信息更新速度的加快下，由于各行业的不同特点，对于新技术更新的依赖程度也不同，一些用人单位与劳动者之间达成共识，对竞业限制所需期限进行了区别对待。虽然在案例中多数用人单位会考虑行业性质来调整期限，但是把用人单位其中也不乏有用人单位出于单位利益考量把竞业限制期限尽量放长，尽可能谋求更多的利益。这对于从事信息更迭快速行业的劳动者来说，会使这些劳动者的权利受到不合理的限制。因此，给予用人单位任意规定的权利不是可取的做法，而如果将自由裁量权交由法院，将会大幅度增加法院的工作量，这也是不可行的。所以，需要从立法上对竞业限制期限做进一步的规定。
3.2. 经济补偿金标准模糊
法律规定经济补偿金可以通过约定确立具体数值，但是在实践案例中，竞业限制合同通常以格式条款的形式呈现，且处在优势地位的用人单位如果对劳动者施加压力，劳动者自由订立合同的意志会受到干扰，从而签订不利于自身的经济补偿金低的协议。所以在《劳动合同法司法解释(四)》中，补充了一个兜底性条款2。笔者通过实际案例发现，经济补偿金案件大致分为三类，一是双方约定了经济补偿金，但是低于上述条款的规定的百分之三十的标准；二是双方按照上述条款规定，约定按照法律中规定的百分之三十的标准进行补偿，而在这类案件中，有相当一部分的劳动者认为，这一经济补偿金金额是不足以弥补其因竞业限制所受到的损失，自己的生活质量严重降低；三是未约定经济补偿金的，只对劳动者的义务进行了规定，事实上这类未约定金额的应适用法律规定百分之三十的相关标准，毫无疑问的用人单位在这样的案件中，必然是不可能胜诉的。
《劳动合同法》对竞业限制的经济补偿金的规定较为粗略，《司法解释(四)》中虽然进行了更加详细的规定但是很多情况下，“前十二个月平均工资的30%”是不足以满足劳动者在待业期间的生活水平的。这就造成了劳动者所承担竞业限制义务与取得的经济补偿金是不对等的。更值得注意的是，各地区对于经济补偿金设立了不同的标准，此处再次用江苏省和浙江省这两省为例，可以明显看出这两省对于经济补偿金的规定和司法解释中的规定还是略有不同3。笔者认为这些规定是在尝试寻求更能保障劳动者离职后的生活水平的经济补偿金适用标准，但是各地对于适用经济补偿金的最低限度以及浮动区间的不同，如此标准上的不统一会造成经济补偿金标准模糊。
3.3. 违约责任不合理
劳动者如果在协议约定的期间内，泄露了用人单位的机密，需要承担相应的责任。根据《劳动合同法》及《司法解释(四)》的规定，用人单位可以与劳动者在签订竞业限制协议的时候，约定违约金以责难未履行竞业限制义务的劳动者，该项条款属于惩罚性的条款。而在实际操作中，用人单位与劳动者本身的地位在劳动关系中就存在较大差异。因此在双方的合意谈判中，由于协议是通过双方协商，用人单位往往会利用其优势地位不合理地设置违约金，并以格式合同的形式签订，劳动者多数时候只能迫于接受对自己不利的条款。这明显将损害劳动者再就业的权利，也是和竞业限制制度的设计目的相违背的。
笔者通过检索的案例发现，在劳动者违反竞业限制协议的案例中，法院除了判处劳动者要赔付违约金，同时要继续履行竞业限制协议。例如在(2018)苏0303民初5543号案例中，法院认定劳动者姚某存在违约行为，并因此判决该员工需要佩服竞业限制违约金2451380.4元，并继续履行约定。笔者认为在承担了支付违约的不利后果之后，仍然要求劳动者继续履行义务，持续性地不得从事相关竞争行业的职务，是不合理的。通过计算可以得出协议中约定的经济补偿金仅为违约金的三分之一，总计40856.4元。但从这一点并不能完整的得出结论，这需要进一步的进行分析，法律中强调了权责统一，违反了协议规定义务，劳动者需要承担责任是毫无疑问的。如果用人单位没有按照规定支付经济补偿金，违约一方即为用人单位，它需要承担的违约责任仅仅只是继续按照合约履行支付补偿金义务，此外没有对其的其他责任进行规定。两相比较，显然劳动者一方明显承担了更多的责任风险。按照我国现行的相关规定，确实只指出用人单位违约，责令其继续履行相应的义务，在一段时间后，劳动者才享有单方解除合同的权利，但除此之外，没有更多的对于用人单位的违约责任的表达，正是因为规定的不完善导致法院判决用人单位承担责任的时候是没有法律依据的。但是对于劳动者的违约责任，法律给出了相对详尽的规定，用人单位可以获得为经济补偿金三倍的违约金，同时拥有即时单方面解除合同的权利，或者可以要求劳动者继续履行义务。从这一系列的规定中，不难看出，对于协议双方的违约责任的分配是不公平的也不合乎情理，因此，法律还有待完善。
4. 完善我国竞业限制制度的建议
4.1. 明确竞业限制的范围
4.1.1. 明确竞业限制协议主体
目前我国对于竞业限制协议主体的适用范围还是较为广泛的，主要在于“其他具有保密义务的人”这一规定，导致用人单位对其进行滥用。因此，针对这一条款，笔者认为应该要进一步限制。参考美国立法对竞业限制协议主体的规定，对于接触商业秘密的劳动者加以竞业限制，而对于没有接触商业秘密可能性的劳动者不受到限制。因此笔者认为可以将《劳动合同法》第二十三条中规定的“负有保密义务的劳动者”修改为“知悉商业秘密的劳动者”，即用人单位只能与知悉商业秘密的劳动者签订竞业限制协议。修改后的条款，其一可以避免用人单位滥用权利，对没有接触商业秘密的劳动者加以竞业限制的约束；其二，明确竞业限制协议主体条款后，在司法实践中，将会促进法院对竞业限制协议主体进行实质性的审查，审查的内容即在判断劳动者是否具有竞业限制义务时，必须对劳动者能否知悉商业秘密进行审查。其三，修改后的条款达到了限缩竞业限制主体定义的目的，在用人单位中，能够对商业秘密各种保密事项达到知悉程度的员工，一般是高级管理人员、技术人员以及特殊的涉密岗位的员工。而原条款中的负有保密义务的员工并不以实际掌握商业秘密为前提。因此，应严格限制我国竞业限制适用主体，明确竞业限制义务主体为知悉商业秘密的劳动者。
4.1.2. 限定竞业限制的范围
法律并未对竞业限制的范围作出明确的规定，只规定其可以有用人单位和劳动者进行约定。对于竞业限制业务范围的表述为“同类产品或同类业务”，这样的表述是模糊且宽泛的。用人单位与劳动者签订协议时，往往会将竞业业务扩展到关联业务上，如此处理维护用人单位自身的利益，却损害了劳动者的权益。由于对经营范围有着不同的解释，在对于这类纠纷的处理上，法院可能通过实质审查或形式审查原用人单位和现用人单位的经营范围是否一致，不同的审查方式会造成不同的判决结果。笔者认为限定竞业限制的范围主要从两个方面考虑，一是劳动者所在的现用人单位的业务即实质经营范围是否与原用人单位的相竞争；二是劳动者在现用人单位受雇的职位的工作是否与原用人单位的相似，如此劳动者就不会丧失从事同行业但是与原用人单位没有利益冲突的职位的机会。
4.1.3. 适当调整竞业限制期限
我国法律规定的竞业限制期限最多不超过两年。通过对案例的分类，笔者发现不同行业的竞业限制协议中约定的期限略有不相同。例如在互联网行业中，约定的竞业限制期限相对来说较为短暂，原因在于这一行业的技术秘密更新速度较快，对于从事这一行业的劳动者来说，日新月异的社会，其掌握着保质期较短的信息技术，如果都统一按最长时限2年竞业限制期限，则无异于损害了从事互联网行业的劳动者选择职业的权利，这对劳动者来说是巨大的损失。 [5] 因此，笔者认为可以立法通过两方面对离职竞业限制时间范围进行考虑，一方面是劳动者所处的行业类型及信息更新速度；另一方面则是要考虑劳动者接触的商业秘密的重要性程度去合理规定竞业期限，此有利于技术和信息的革新，促进劳动者加强自身的知识和技术，更有利于市场、劳动者和用人单位三者的和谐统一。
4.2. 明确经济补偿金适用标准
经济补偿金是竞业限制制度中重要的一部分，它同时关系到用人单位和劳动者双方。在劳动者履行竞业限制义务的同时，用人单位就需要给予其经济补偿金。换言之，经济补偿金是用人单位给予劳动者离职后再就业前的“抚养费”，因此，经济补偿金设置的合理与否对劳动者一段时间里的生活质量有着重要影响。根据上文的分析，目前我国法律对于竞业限制经济补偿金只设置了一个最低标准，而用人单位往往会以最低标准为限，但是这样的情况下大多数的劳动者是难以维持生活水平。且对于不同地区不同行业的劳动者适用统一的经济补偿金，显然也是不合理的。如北上广地区的生活费水电费等费用明显高于其他二三线城市；专业性强劳动者离职后因竞业限制受到的限制明显要高于专业性低的劳动者。基于劳动法设立的目的就是为了更好地保障劳动者地权益，笔者认为经济补偿金可以在有最低标准的基础上，结合劳动者本身的生活水平，规定用人单位对情况特殊的劳动者，给予额外的经济补偿。而且对于需要抚养孩子或赡养老人的劳动者来说，还可以在适当地条件下对于竞业限制协议进行变更，以保证劳动者的生活水平不受影响。笔者以为可以参考国外规定来确定额外经济补偿标准，以竞业限制协议的期限作为参考标准，竞业限制期限为一年以下的，用人单位按照劳动者离职前的工资的三分之一给付相应的对价补偿；竞业限制期限为一年至两年的，用人单位按照劳动者离职前的工资的三分之二给付相应的对价补偿。
4.3. 健全违约责任制度
违约金是竞业限制制度中针对劳动者违反竞业限制义务而要承担的法律后果。实践中，由于双方地位的不一致，用人单位与劳动者在签订合同或协议，为了使利益最大化，往往会设置较高的违约金，劳动者只能被迫接受，导致劳动者再就业的权利受到不合理限制。因此，过高的违约金会导致劳动者的劳动权利受损，并且由于法院在处理过高的违约金这类纠纷的时候，是按照公平原则进行裁量，没有相对统一的标准。 [6] 除此之外，根据劳动合同法及其司法解释规定，在判处劳动者支付违约金的同时，还可以要求劳动者继续履行竞业限制义务。“继续履行”相当于强制劳动者不能选择其他职业，这样的规定明显是有缺陷的。基于上述，笔者认为，一则要通过立法设立最高的违约金标准，参考我国的劳动法中的规定，笔者以为违约金的最高上限不得超过协议中约定的经济补偿金的三倍，防止过高违约金限制劳动者再就业的权利；二则，现行立法没有对用人单位违反竞业限制设置违约金，劳动者与用人单位之间承担的责任是不对等的，因此，笔者以为在立法上应该表现出对用人单位违约的处罚性，即在法律上增加用人单位违约时，除了支付原来约定的经济补偿金，同时需要向劳动者支付一定的违约金的规定，防止用人单位滥用在竞业限制制度中的权利；三则，取消《司法解释(四)》关于劳动者在承担违约金的不利后果后，还要继续履行竞业限制义务的规定，同时赋予劳动者在用人单位违约时的即时解除权，以便劳动者保护自身的利益。
5. 结论
笔者通过检索2016至2020年的相关案例，对案件进行分类探析，可以发现这类案件一直呈现增长状态。在现代市场经济条件下，社会发展速度逐渐加快，信息技术较快更新，商业秘密的保护显得愈发重要。其中，如何协调经营权和劳动权的冲突即用人单位商业秘密权益与劳动者合法权益之间的冲突是法律上需要关注的重要问题。我国的竞业限制法律制度起步较晚，虽然在劳动合同法中对竞业限制协议做出了相关规定，陆续出台了四个司法解释，但是依旧存在有待完善和细化的地方。
本文中，笔者借鉴国外的实践立法经验，结合我国实际竞业限制协议立法状况，根据公平原则和保护劳动者原则，并且对实践中的竞业限制协议常见纠纷问题进行总结，提出完善我国竞业限制协议制度一些建议，主要为明确竞业限制的范围，其中包括明确竞业限制协议主体、限定竞业限制的范围、适当调整竞业限制期限三方面；明确经济补偿金适用标准、健全违约责任制度。
NOTES
1《江苏省劳动合同条例》规定，“竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年”；《浙江省技术秘密保护办法》的第十四条规定，“竞业限制协议约定的竞业限制期限最长不得超过2年；没有约定期限的，竞业限制期限为2年”。
2《劳动合同法司法解释(四)》规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
3《江苏省劳动合同条例》规定，“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”；《浙江省技术秘密保护办法》规定，“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”