1. 引言
一直以来，美国法都是比较法学研究的重要对比对象。从近代法律史学的角度来看，因为美国特殊的历史进程与地位，美国法及其发展过程，是普通法系中少有的以服务经济为核心的动态法律秩序。美国法在继受普通法的同时又展现出截然不同的变革与对立，因此有着重要的研究价值。
近年来，与美国法本土化有关的研究主要立足于普通法与美国社会本身的转型，这与美国法的特殊性是一致的。美国法的特殊性首先体现在其独立自主上，有学者指出“19世纪末20世纪初，社会转型使得美国普通法陷入危机，体现在普通法应对社会变革的机制以及法律至上理念两个方面，并最终指向法学的自主性问题”[1]。其中美国法对待普通法的态度，体现了美国法本土化过程中理念与社会现实会无可避免地产生矛盾，但文章的中心还是基于霍姆斯到庞德的法律思想变化，没有制度层面上对美国法在普通法领域特殊性的思考。又比如阳李、李鹏超的《建构理性抑或演绎理性？——美国化解法律冲突的演变历程》[2]，通过研究美国联邦与各州以及州际之间法律冲突解决的方式，虽然在提到法典化运动失败与美国法继承普通法特点的同时没有对此加以深入分析，但很好地解释了美国法内部逻辑自洽的过程，并对中国在借鉴国外法律冲突进行相关法律本土化的实践有着很好的解释。
另外，有些学者从法律史的角度去探究普通法的某项法律原则之际，也产生了一些对于美国法本土化，尤其是继承普通法有价值的研究。这一角度对于观察这一原则在美国法本土化过程中的表现有着不小的启发，同时这种对比普通法系内部其它国家法律的方式值得借鉴。而美国刑法中罪刑法定原则缺位的历史，从侧面了这一原则是美国在继承普通法过程中所带来的间接结果，可以对美国法本土化所产生的影响进行补充[3]。但这些文章的论证重心在于比较各国刑法原则的不同，因此对于美国法本土化的分析只是背景原因解释的一部分。但这篇文章也打开了美国法律史研究的一些新思路，即能否将一些由于历史原因导致的不同国家的法律原则进行对比，尤其是法律本土化时的历史因素导致了它的特殊性。
与此同时，国内学者也不断通过对于美国法在普通法系中的特殊发展过程来比较研究其它国家法律移植的特点。有学者在研究阿联酋主动移植英国普通法的同时，指出其与美国等英语国家法律本土化的不同，对美国法移植普通法的动机判断有启发性[4]。
因此，本文试图从美国法本土化这一角度入手，从其定义出发，研究其在普通法系国家法律移植中的特殊性，从而为这类研究提供一个前置性的基础。
2. 美国法本土化的定义
美国法的本土化，顾名思义，就是美国在移植外来法律的过程中，为了适应本土的需要进行选择性继受或修改法律加以适用的过程。
横向来看，对于美国这种殖民地起家的国家而言，英国法，或者说英国普通法，自然而然地是美国法本土化的对象。事实也确实如此，尽管美国建国的宪政思想不完全来自于英国，扩张过程中也存在具有大陆法传统的地区。但就美国法的本土化这一主题而言，始终是围绕着普通法在美国落地生根的主线进行展开的。
纵向来看，美国法的本土化肇始于17世纪北美大陆的英属殖民地时期，于独立战争前后达到高潮，在19世纪中期美国法体系的形成而趋近尾声[5]。
值得指出的是，尽管美国法的本土化有着漫长的历史过程，其继受的对象，英国普通法则有一定的限制。这种限制体现在两方面，首先是英国普通法自身的变化，近两百年的时间里殖民地是在不断扩张的，英国法的内涵也在变化。正如弗里德曼指出的那样：“马萨诸塞的起步与佐治亚的起步，彼此至少隔了一百多年的时间。在这段时间里，英国法并不是停滞不前的”[6]。
与此同时，“18、19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展，完成了由封建法向资本主义法的转变……为美国对英国法的继承提供了一个基本前提”[5]。
另一方面，虽然美国法对英国法的继受直到19世纪才基本结束，但英国普通法作为被继受的对象，在美国独立战争之后呈现出了相对静止的态势。“在独立战争期间，由于殖民地人民对英国的敌对情绪，影响了法学界人士对英国法的态度，出现了禁止适用英国判例法而引入大陆成文法典的活动”[7]。自此之后，无论是肯特、斯托里法官对于美国法阐释的著作还是菲尔德倡导的法典编撰运动，本质上都侧重于对英国普通法原则和形式的再塑。尽管美国法对新兴英国法的吸收延续到了19世纪，但相较于殖民地时期把适用英国法作为一项权利，独立战争前后的美国法和英国法本质上已经是两个国家的法律了。
因此，就美国法本土化这一概念而言，其内涵应当被适当限缩，应当定义为：美国法形成时期对18、19世纪英国普通法原则与形式继承并改造的法律活动。
3. 美国法本土化的过程
3.1. 殖民地时期美国法本土化的探索
不同于一般意义上对于殖民地当然继承宗主国法律的理解，早期北美殖民地对于英国普通法的继承就是有选择性的。
有学者指出：“根据1608年的卡尔文案件确定的一项原则：‘英国的普通法，只有在‘其条文适合于这些殖民地的生活条件的情况下’才能适用。’这一限制加之英国移民对普通法的事实上仍不甚了解的状况使得17世纪的北美并没有对普通法有多大程度的接受，在那里适用的法律仍是零散的、任意的原始法律”[8]。
由于早期殖民地的经济结构相对而言比较单一，复杂的普通法体系显然难有相对的移植空间，成文法典往往是更好的适用选择，这也就开启了最早的美国法本土化过程。
弗里德曼在研究早期殖民地法律时认为：“从某种意义上说，法典编纂在殖民地是理所当然的事情。新的殖民地定居点不能无所作为并坐等其法律制度缓慢发展。英国可以通过一部不成文的宪法来解决问题，而美国则不能。任何新的开始都需要法典的编纂。当日本和其他国家决定采用‘现代’法律制度时，这些国家转向了欧洲法典。因为普通法并不是一种现实的选择；它似乎太不定型，也过于复杂，而且文献浩如烟海”[6]。
这种改造并不是早期美国法发展的主流，各殖民地通过立法来选择哪些普通法进行运用，这一点更像是管理者需要运用法典化的方式对法律制度填补空白。
但正如弗里德曼指出的那样，一方面“判例法，即法院的判决，并不容易从一个殖民地转移到另一个殖民地……因此很难说出殖民地形成的共同法律文化的发展程度。”与此同时，“借鉴法规更容易做到。南方的弗吉尼亚和北部的马萨诸塞湾区是主要的法律出口者”[6]。
然而需要强调的是，这个时期的北美殖民地法律还是零散和欠缺的。一方面，为了封建时期而制定的普通法很难直接适应北美殖民地的生产关系；另一方面，早期移民对普通法存在普遍的抵触情绪，“在早期移民中，主要是受英国宗教迫害而远涉重洋的新教徒。这些具有强烈反抗精神的人对复杂保守的英国普通法深恶痛绝，在他们看来，殖民地人需要的是英国人所享有的自由权以及普通法中关于财产、自由与正义的概念，而不是整个普通法规范”[9]。因此，北美殖民地的普通法本土化过程与其法律体系形成过程有着密切的联系，在早期殖民地人民看来，普通法的本土化和普通法渗透本身一样无可避免。
此时的北美各大殖民地已经开始彼此借鉴各自的法律本土化经验，也正是从这个角度来说，真正意义上的美国法本土化才得以诞生，同时为贯彻于北美独立战争前后的普通法思想与形成时期的法典化运动埋下伏笔。
3.2. 独立战争前后美国法本土化的发展
如同许多美国史研究者喜欢用“战争叙事”[10]历史记述方式那样，美国法律的发展有着同样的“独立战争——南北战争——两次世界大战”的历史脉络。
事实上，对于美国法本土化这样一个命题而言，独立战争是美国法取向转变的十字路口。但不同于19世纪萨维尼与蒂堡对德国法未来走向的争论，美国法的命运虽不确定，但脱离普通法再造新法基本是一件不可能的事情。
几乎没有必要去研究为什么普通法取得了胜利。英语加上在美国的来自英国的移民，就把这个国家保持在普通法系中[11]。
不仅如此，由于“北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础”[5]，普通法的大量著作也开始在18世纪末大量流传于殖民地，诸如“1771年，英国法学家布莱克斯通的《英国法释义》在美国费城出版并引起‘惊人的反映’”[5]。
因此，即使独立战争时期美国的国族认同始终建立在对英国的反抗之上，普通法在美国法继受过程中的绝对优势地位却早已奠定。
但当时的美国法学者对于英国法的态度就不可能是如此缓和的状态了。
早在殖民地独立之前，出于经济利益上的考虑，“殖民地人没有把普通法全部照搬过来，他们仅仅采纳了他们所处的不同环境没有要求他们舍弃的那些部分”[12]。
思想上，面对“国王的法律”1 [6]是否应该留存的困境，美国法本土化呈现出的是一种排他的发展进程。1798年，康涅狄格州的杰西·鲁特提出了美国早期法律思想史上的一个概念，名为“蜜蜂共和国”，即所谓“一个自由国家的法院不应该允许自己受外国法律的管辖”，其成员应该如同蜜蜂那样，“用生命抵御一切外来影响”，其蜂蜜——“虽然采自无数的花朵”，“但是又无疑是它们自己拥有的东西”[12]。
而在实践中，独立后美国法本土化更是一波三折。弗里德曼以纽约的例子来诠释这种美国早期法律本土化的困难，纽约州在1786年的一项法律宣布普通法有效，又在1788年宣布废止英国法规的正式法源地位，在1821年的《纽约州宪法》(The New York Constitution)中申明了殖民地时期的纽约州议会及殖民地会议所设法规之效力，对待英国法规的暧昧表述最终在1828年的一项法案中被修改，特别宣布英国成文法规无效[12]。
因此，独立战争时期美国法的本土化已经进入了区别英国法的自觉发展过程，一方面将英国法当作纯粹的外国法进行反对，另一方面又在保留普通法的过程逐渐发展出充满美国特色的法律体系。
3.3. 19世纪美国法本土化的成就
纵观美国法律史，可以说美国法本土化这一命题的多数成就都发生在19世纪，这是由于其自身发展的需要和普通法的客观优势所决定的。
“基本上说，美国法律在19世纪所发生的情形时：它发生了巨大的和根本性的变化，这一变化满足了大量增加的法律消费者的需求、期望和压力”[12]。美国法作为统治的工具，原本是殖民地时父权的秩序要求，现在变成了刺激经济增长和为使用者服务的法律性质，用弗里德曼的话说，就是法律变得动态了。
动态的直接结果是法律制度的改变，比如诉讼程序上，美国法的本土化改变其实是一件必须的事情，从某种意义上“英国诉讼程序对于现代世界来说太中世纪了”[12]。再比如财产法上，作为殖民地的美国对于土地法的态度与英国法的态度截然不同，这是由于各自的地理条件所决定的，必要的本土化发展。
而动态的美国法律本土化成就主要体现在两个方面：其一是美国法律职业群体，其二是美国的法典编撰运动。
3.3.1. 法律职业群体对美国法本土化的作用
美国的独立确实在是否要继承英国法的道路上给予了一定的思考，但真正决定美国法本土化命运的，是那些法官和法学家们。
一方面，美国继承了英国的法律职业培养道路，许多律师出身于英国的律师会馆，其学习和依靠的对象就是普通法，而随着18世纪以来人们对法律服务的需求，这种习惯便凝练成了一种制度奠定了美国的司法体系。另一方面，由于普通法特殊的司法体系，许多法官就是由律师选任而来，加之美国立国宪政中许多参与者都具有律师和法官的身份，法律制度乃至整个美国的法律体系从一开始就与美国创建国家的理念息息相关。
而在这个过程中，19世纪的美国涌现出了一批又一批的法学家，在兰德尔所谓“工具主义”的引导下，推动着美国法本土化的发展。
“这些法学家中最有影响的人物是詹姆斯·肯特和约瑟夫·斯托里。1826年至1830年间，法学家詹姆斯·肯特的伟大著作——四卷本的《美国法律评论》出版。肯特主张尽可能地依赖古老的英国法律，当普通法判例不适当或者没有这方面判例时，应采用大陆法原则。1831年至1854年间，美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里的多卷本系列美国法评论著作问世。这些著作包括：《保释》《论宪法》《冲突法》《衡平法法理学》《衡平法的申诉与答辩》《代理》《合伙》《汇票》和《期票》。在这些著作中，斯托里不仅系统评论了美国法，而且科学地阐释了美国法与英国法的关系。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什么样的，而且他们遵循英国法传统，创制美国化法律的基本思想和主张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结，肯特和斯托里为美国最终继受英国法起了积极作用”[5]。
因而，正如施瓦茨所言：“美国法的历史就是过去的伟大法学家和法官的历史”[12]。
在19世纪美国法形成的关键时期，是法官和法学家的努力开创出一条适应美国本土法律发展的道路，诸如前文提到的纽约的詹姆斯·肯特，最高法院的大法官约瑟夫·斯托里(弗里德曼评价其为“像一座博学之塔”[6]他们引用外国法，但是其目的不同于追求罗马式民法的曼斯菲尔德勋爵，主要是“想净化和完善普通法，而不是扬弃它”。
他们以自身渊博的学识，极大的丰富了美国法的内涵。1842年，美国联邦最高法院法官斯托里(Story)在斯维福特诉泰森案(Swift v. Tyson, 16 Pet.1, (1842))中指出：
“法院不应狭隘地只考虑先例，法院必须利用所有能利用的文献——学界的、法院的、英国的、欧洲的——，法院必须考虑自己所作决定带来的社会的、经济的后果”[13]。
尽管时间证明了普通法继承的正确性，但是对于成文法体系的追求始终是美国法律本土化的一项重要特征，并且也对之后的美国法发展保持自身特色起到重要作用，其代表事件就是下文的美国法典编纂运动。
3.3.2. 美国法典编纂运动
美国法典编纂运动是美国法本土化的一个分水岭。一方面法典编撰运动是失败的，因为就边沁的全面成文法化在美国并没有得到延续，纵然更多的制定法始终是美国法在英美法系中的重要特点，但是以遵循先例，法律职业特色鲜明为特点的美国法并未在本土化的过程中抛弃这一普通法系的重要特征。即使是在19世纪中叶菲尔德法典声势浩大到令梅因也认为美国会走向罗马式的大陆法系时2，美国法的本土化却没有更进一步。
另一方面，法典编撰运动又显得无比成功。
“19世纪中叶戴维·达德利·菲尔德倡导的法典编撰运动……他致力于法典编撰著述和实践，领导制定了纽约州的《民事诉讼法典》等几部法典，进行了普通法法典化的伟大尝试，声称：‘我们所要的是普通法的法典化。’‘我们将要拥有一部我们自己的法律文献——一部美国法典。’菲尔德的努力推动了其他州的法典编纂工作。这一运动虽然没有改变美国继承英国法的基本格局，但对美国法的独立发展起了重要作用”[5]。
一般我们认为，只有当一套法律体系拥有完整的内涵时，才有可能自身发展出一套源生性的成文法体系。而美国成文法编撰运动恰恰反映了这一现实。至于为什么经过本土化，最后普通法保留了它的生命，则是一件很有意思的事情。
首先，法律职业的固化使得普通法代代相传，梅特兰列举了英国普通法在文艺复兴时期面临罗马化的危险，最后英国法却得以延续的例子来探究普通法的生命力，并说下那句警句“讲授的法是顽强的法”。施瓦茨在此基础上分析美国法继承普通法的过程，指出“普通法已被牢固地确立为这个法律制度的基础”[12]。
其次，即使对于肯特与斯托里这样热衷于吸收大陆法特点的法学家而言，他们的构想也是普通法体系下的美国法，就如同一个形象的比喻：“美国法对待罗马法就像教会对待伪经书——它是工具性的而不是权威性的”[12]。这无疑为成文法典那种高度抽象的理论思维提供了障碍。
也因此，由于普通法体系高度的适用性，19世纪中叶的法典化运动陷入了成本耗费极大而并非急切适用的状态，有可能就是美国法本土化过程中并未走出这一步的重要原因。
4. 美国法本土化的特点——兼以加、澳移植英国法作比较
往往我们有一个观点，之所以英美法系能够在世界上拥有那么高的地位，主要是因为美国在二次世界大战之后的超级大国地位。当然从结果导向来看，这个观点没有问题。但是无论从哪个角度来看，英美法系并不是简单的英国法和美国法的耦合。
一方面美国法在本土化的过程中多得是英国法所没有的创造。并且美国法本土化之后的许多创造诸如行政立法、经济法等在逻辑上与普通法那种重视判例的倾向并不，也不可能相同。另一方面，除去美国法，英美法系其他国家如加拿大、澳大利亚在面临普通法本土化的抉择上与美国的选择并不是一样的。
因此，本文试图从美国法本土化与加、澳的对比进行来做一个简单的总结，有助于更好的展示美国法本土化的一些特点。
4.1. 共性
北美大陆殖民地在时间上要早于加拿大与澳洲大陆，从性质上说，三者均同属于白人移民殖民地，这也就决定了三者的文明形态的归属感均直接继承于欧洲，普通法的法律文化均继承自英国，因此对于三者共性的讨论是建立在各自对于英国法的继承之上。
从这个角度来看，三者的共性主要在于独立的法律职业阶层、以英语为母语的移民主体与相对重视制定法的倾向。
首先是独立的法学阶层。施瓦茨在描述早期美国法律职业群体时指出：“由于同样的法律专业背景和训练，大量法官也多从律师队伍中产生，普通法体系最早产生了法官和律师这两类角色可以互换的传统。这一传统对后来出现在北美大陆的法律职业群体产生了深远的影响”[12]。而在澳大利亚法中这体现得更为明显，由于作为罪犯流放地，许多具有法律背景的罪犯被轻判以解决殖民地建设过程中法律人才短缺的问题。而这些出身于英国普通法背景下的法律职业群体，其专业知识背景为殖民地的法律移植提供基本的学术背景。
其次是以英语为母语的移民主体，这一点在法律本土化过程中涉及了殖民地移民的文化认同与法律资源共享。“对于普通法来说幸运的是，大多数美国人或者不能、或者不愿意读外文的法学著作”[12]。
最后是相对重视制定法的倾向。美国法的本土化自不必说，如同弗里德曼在论证殖民地法典编纂时描述的客观技术原因，澳大利亚在迈入联邦时代之前就开始过普通法的法典化努力。加拿大有相对特殊的国情，其制定法的倾向要分两部分来看，下加拿大的民法传统是法国殖民者所带来的，而上加拿大却在《1791年宪法法案》分治之后开始了对普通法的成文化。从情感上，加拿大不仅更倾向于英国，文化上更是有所谓英国“效忠派”移民的加入，但在法律本土化的表现上，加拿大却展现出了和美国一样的反思。
4.2. 区别
但是美国本土化终究还是和加拿大、澳大利亚展现出不同的趋势。这种区别与其说是普通法系的内在分化，更像是普通法在面对不同政治经济环境下解决社会问题的区别。
澳大利亚对待英国法的态度从一开始和美国就展现出了不同的态势。
政治上，“澳大利亚人没有经历过英国政府专制独裁所带来的痛苦，因此对于政府的权力并未有特别的警惕，反而对政府持积极的态度”[14]。这也就决定了澳大利亚对于普通法的情感并没有像美国独立战争时期那么激烈的争论。
普通法本身的特点上，北美大陆独立是18世纪末，而澳大利亚的联邦运动则开展于19世纪中叶之后。19世纪之后的普通法随着英国工业革命的开展和世界商业体系的形成，其内涵已经发生了许多变化。就英国普通法自身而言，19世纪的英国法也展现出了越来越多的制定法倾向以应对急需调整的社会领域，这对澳大利亚法律本土化产生的影响是巨大的。许多在美国可能需要制定统一商法、制定联邦层面的共同规范，对于澳大利亚而言可以通过议会立法当然移植于英国而没有很大的阻力。
而对于加拿大法律而言，其特殊的国情与所谓“魁北克难题”一直是其继承普通法不得不考虑的因素，不仅如此，加拿大法比澳大利亚法更早的展现出独立发展的倾向。
北美独立战争之后，美国与英国又一次因为加拿大的归属而爆发战争，“1783年英、美《巴黎和约》的签订，民族矛盾得到解决，加之在英美国移民的增多，语言文化的相通，所有这些都影响了美国法风格的最后确立”[5]。而书中所没有指出的，是加拿大法乃至加拿大作为一个未来的民族也通过了美国两次独立战争而在北美扎下了根。
加拿大继承了英国不成文宪法的传统，仿照英国代议制度组成政府，采用英国法律，呈现出与美国法本土化截然不同的全面继受态度。
不同于加拿大刑法的成功法典化，加拿大在私法上基本是全面继受于英国普通法，这一点很大程度上是受到加拿大特殊的经济状态所影响。
美国在19世纪形成了以基础工业为主，种植园经济为辅的国家统一经济结构。并且美国的西部战略是工商业和农业的全面扩张，而19世纪的加拿大受限于地理条件，其西进的经济动力还停留在毛皮贸易与小麦经济的刺激。正是由于经济结构的不同且本身属于英国殖民经济体系的一部分，加拿大法对英国法的适应性要明显高于美国。
NOTES
1“战争结束后，有关法律的辩论仍在继续。殖民地人民推翻了英国国王和它的政府。国王的法律也应该被推翻吗？”
2如果按照梅因的衡平法到直接立法的理论，“采纳法国法或罗马–法国法的过程正在美国发生”。