1. 电商直播不正当竞争行为的一般理论
1.1. 电商直播不正当竞争行为与传统不正当竞争行为辨析
1.1.1. 联系
电商直播不正当竞争行为与传统不正当竞争行为的联系体现在以下四方面：其一，具备从事行业的资格。竞争法调整的对象泛指在某个行业当中获取经济利润的经营者。无论新旧领域，无法从事该行业的主体，当然也不在竞争法的调整范围之内。《反不正当竞争法》最大的特色之一，就是将原来只须依法登记的企业扩大到了目前不需要注册，但从事相关产业的企业。其二，有竞争关系的存在。竞争市场应当是以平等、自由为前提，而在这一前提下，必然存在竞争关系。司法实践中，法官往往对竞争关系作扩大解释。在著名的“三Q大战”纠纷案件中1，北京市二中院认为，对本案的判决应充分考虑到互联网竞争市场中特有的商业模式与运作机制，尽管原告与被告的主要业务并不一致，但是其终极目标都是争取顾客，扩大经营。从这一点上看，仅仅将其限定于一个特定领域，将难以对电商直播平台中的经营者进行不正当竞争认定[1]。其三，不正当竞争行为具有侵害性。一般而言，传统的不正当竞争行为往往会导致直接或间接的经济损失，只有在不正当竞争行为被确定之后，才能对受害人进行赔偿、道歉或惩罚性罚金等方式进行补偿。虽然在电商直播行业中，不正当竞争一般都是通过技术手段进行，但其实质上是“侵权”，具有一定的侵害性。最后，主观动机呈现故意态度。实践中已将主观故意作为判断不正当竞争行为是否成立的重要要件。虽然以保护产业发展为目标，采用谦抑性的处罚原则无可厚非，但这与对具有主观故意、实施不正当竞争行为的企业从重处罚并不冲突，在推动产业发展的同时，也要惩罚那些破坏市场秩序的主体。
1.1.2. 区别
区别于传统不正当竞争行为，电商直播不正当竞争行为具有如下特征：一是电商直播不正当竞争行为呈现技术性特点。网络技术的发展已经超出了现有法律所能控制的范畴，各种技术手段层出不穷，暴露出了立法滞后的特征。在电商直播中，技术干扰是不正当竞争的主要手段。技术干涉是指对竞争对手的平台进行攻击，或者对其他平台上的竞争对手进行商业诋毁。技术上的复杂导致在很短的时间里快速地产生大量的负面舆情信息，还会影响到其它平台的正常运营。此外，电商直播不正当竞争行为的利益立足点多元化。无论是传统产业，还是电商直播，都是为了获得更高的利润，但在追求经济利益的方式上，各有不同。在传统领域，企业经营者通过生产、销售等环节谋取利润，以实现对物质利益的追逐。然而，在电商直播行业中，利益主体是多元的。除了谋取利润之外还要在市场上寻求支配地位，流量就是一种表现形式。目前，电商直播经营公司的盈利模式，主要来自于投资者、开发商、广告商等提供的巨额资本投入以及广告投放收益。比如，在游戏主播这一块，就是利用玩家的人气，来促进电子竞技的销量。除了经济利益之外，电商直播中的不正当竞争行为还能迅速地获得使用者的基础资料，在企业转型或跨界时，能够将潜在的消费人群牢牢地抓在手中。
1.2. 电商直播不正当竞争行为的表现形式
当前电商直播行业中的不正当竞争行为可以参照《反不正当竞争法》中的相关规定，将其划分为违反类型化具体条款的不正当竞争行为和违反一般条款的不正当竞争行为两种类型。
1.2.1. 违反具体条款规范构成不正当竞争行为
这类行为在电商直播中主要体现为虚假宣传、商誉诋毁。《反不正当竞争法》第8条2对虚假宣传作出了明确的规定，电商直播中的虚假宣传主要是由传统市场向电商直播市场的一种扩展，电商直播中的虚假宣传依然可以得到合理的规制。与此同时，由于电商直播市场的开放性，电商直播产业的虚假宣传会带来更大危害。以斗鱼与耀宇公司的著作权侵权纠纷案为例3，斗鱼公司在没有经过其许可的情况下，擅自在自己的直播平台上使用“MarsTV”“火猫TV”等商标进行标识。这样的宣传效果必然会让人误会斗鱼与赛事举办方的关系，进而造成消费者对服务品质相关内容的错误理解，直接让耀宇公司损失了大量的用户。在电商直播产业中，商家为了自己的利润最大化，会通过对其他竞争者的恶意中伤或者雇佣第三方代理来恶意地抹黑对方的行为。在电商直播中，名誉诽谤具有无接触性、隐蔽性强、时效性强、损害后果严重等特点。这种消息在电商直播平台上即时传播，一旦恶意中伤，后果极其严重。被侵害的经营者难以察觉或者长期不能意识到其竞争权益被侵害，在寻求公共权力救济的情况下，往往难以取得有效的证据和胜诉。
1.2.2. 违反一般条款构成不正当竞争行为
此类行为更具有特殊性，可以表现为直播平台数据欺诈、恶意挖角和低俗竞争等。直播平台的数据伪造看似属于虚假宣传，实际上与虚假宣传有着本质的不同。“数据造假”主要是公司在支付了一定金额之后，将游戏币返还给了直播平台，而游戏公司则将这些游戏币返还给自己的主播，然后双方对半分。这其实就是利用了一般人的从众心理，既不会带来成本上的损失，又能大大提高平台的人气。而互联网的虚假宣传行为主要存在于网络购物中，主要是“刷好评”。直播平台数据造假的本质是代理机构和直播平台串通，损害公众利益。“奖”是“真奖”，“红”是“假红”，具有一定的欺骗性和误导性，二者合谋侵害公众利益，应当被禁止。有些电商直播平台为提高自己的竞争能力，在签约期间进行欺诈、随意使用其具有一定影响力的主播，被称为“恶意挖角”。如果没有经过许可，使用了其签约主播，必然会造成原来的电商平台粉丝转投到其他直播平台。这对受害一方的经营者造成了极大的损害威胁，如果放任不管，运营商就很难集中精力在产品革新上，提升业务水平。凡此以往，形成一个恶性循环，不仅扰乱直播市场的正常竞争，也侵害了被挖角公司正当的商业利益，违背了商业伦理。
低门槛、高收入已经成为电商直播产业的代言词。电商直播平台的竞争日趋激烈，空前的竞争压力引发了诸多不道德、低俗的竞争。为了提升人气，各大平台纷纷推出了一些比较低俗的游戏，比如“转盘比赛”，主播们在直播间里“吃虫子”“大胃王”“人体喷泉”“屁股开花”。更有一些电商直播平台的主播，会使用一些淫秽，暴力等低俗的方式来进行直播。实践中，从治安管理的视角出发，公安机关根据《行政处罚法》对达到一定水平的低俗行为予以惩处。这不足以解决现实问题，因为没有授权就不能作为，导致一部分大众反感的低俗行为没得到应有的惩罚。电商直播中的“低俗”行为实质上就是一种竞争行为，它充分利用了消费者追求新奇、刺激的心理，获取平台的流量，提高自己的市场占有率，削减竞争者的市场份额，使其它经营者的利益受到极大的伤害。为了促进电商直播行业的健康发展，应将其纳入反不正当竞争法的规制范围内。
2. 电商直播不正当竞争行为的规制必要性
2.1. 竞争者合法权益保护之需求
在市场经济中，竞争者是一个非常重要的角色，他们之间互相制约和平衡。为了创造一个好的市场，维护竞争者的利益确有必要。在电商直播中，许多竞争者侵犯其他竞争对手的合法权利而采取了不正当竞争的行为，这就要求《反不正当竞争法》对其进行调整，使被侵犯的竞争主体的合法权利受到法律的保护，使其在竞争中感到公平，增强竞争者的法律意识，从而推动电商直播行业的健康发展。当前，《反不正当竞争法》未对违法竞争者承担的责任作出明确规定，处罚力度不够，不利于营造一个良好的竞争环境也不利于受害人权利的保护。因此，在《反不正当竞争法》的完善中，可以考虑加入惩罚性赔偿制度，从而使竞争者的权利得到更好的保障，能够更好地获得到电商直播带来的价值，在法律的保护下提高经营者的竞争自信，确保在公正的竞争中获得合法利益。
2.2. 消费者合法权益保障之必要
直播平台与主播的利润一方面来自于广告代言，另一方面也来自于消费者。因此，当主播与直播平台获得较大收益的时候，消费者的权益很容易遭受损害，他们享有的选择权、知情权等权利也会受到侵害。不仅如此，在现有的法律法规和司法实践中，往往会忽略消费者的权益保护，使得他们处在一个相对弱势的不利位置。《反不正当竞争法》的实施，使经营者成为了最大的受益人。然而，无论是传统消费者，还是网络消费者，都应受到这一法律的保护，并且，作为一个弱势群体，消费者应该得到更多的保护，这是因为与经营者相比，消费者在经济上的利益比较少，一旦遭受了侵权，很难获得赔偿，《反不正当竞争法》需要对消费者权益进行进一步的保障。《反不正当竞争法》的第一条对保护消费者权益的规定看似简单4，但如果消费者权益受到了侵害，光靠第一条是无法保护自己的合法权益的，因为其保障消费者权益方面并未作出明确规定，仅从补偿方式和理由上予以说明[2]。唯有健全消费者诉权体系，才能使消费者在遭受侵害时，通过法律武器来维护自己的合法权利。既能保障消费者的诉讼权利，又能确保与经营者的互动，还能约束网络平台，促进电商经济发展。
2.3. 电商直播环境优化之必须
各大互联网平台和网络主播，通过抢占更多的市场份额，提高自己的流量，来获得最大的利益，为此采取了种种不正当的方式来进行竞争。这种做法不仅违反商业道德，也是对市场公平竞争的一种严重破坏，不利于良好直播环境的营造，不利于和谐健康网络环境的构建。更有甚者为了获得更多的利润，采用低俗的竞争手段，因为网络平台更看重的是流量，因此，在主播获得大量的流量时，网络平台就会对其直播方式采取放任的态度，不做任何阻止。电商直播没有时空的约束，这种低俗的竞争模式传染迅速，而且伤害百姓的身心，同时也会腐蚀大部分的电商直播观众的心态，最后受害的还是广大的网民和消费者。哪怕这类不正当竞争的收益很短，但是它的影响深入骨髓。在此情况下，国家要继续健全有关的法律法规来规范这一行为，利用法律的强制措施，严格控制各类不正当竞争的行为，并提高处罚的力度，以此来推动电商直播的公正竞争，为营造一个良好的电商直播环境创造有利条件。
3. 电商直播不正当竞争行为法律规制现状分析
3.1. 法律法规梳理
在经济法领域，我国《反不正当竞争法》对直播市场中存在的虚假数据造假、虚假宣传、恶意诋毁等问题作出了明确的规定，不得通过组织虚假交易等方式，帮助其它经营者实施虚假或者容易使消费者产生误解的行为。在之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中，对电商直播中假冒、混淆、虚假宣传等几个方面的内容进行了详细的规定。《电子商务法》对直播带货的规范比较详尽，主要针对电子商务平台、平台经营者的权利与义务进行规定，同时还对电子商务合同的订立、履行、纠纷的解决以及相应的法律责任也进行了相应规定。该法还规定了电子商务经营者的准入问题，而对于产品的售后、广告宣传等问题，并没有对此做出具体的回应[3]。另外，关于电商直播中的不正当竞争，《广告法》《消费者权益保护法》《网络安全法》等也都有相应的规范。
近年来，针对直播市场中出现的各种不公平竞争行为，国家也相继颁布了一系列专门的、有针对性的规范性文件。《直播电子商务平台管理与服务规范》是商务部于2021年8月发布，该规范对平台的准入、运营条件、入驻和退出、产品管理和服务等内容进行了详细的规定。2022年，国家网信办、税务总局、市场监管总局联合下发《关于进一步规范电商直播营利行为促进行业健康发展的意见》，要求加强对电商直播盈利的规范指导，建立健全多部门协作管理机制，促进电商直播的合法、规范和合规经营。这些规范从不同的领域，针对不同的主体，提出了具体要求和明确规定，让有关部门在进行管理和监管时有章可循，有法可依，但是与法律文件相比，它们的强制力仍然不足，有些规范性文件的可操作性还需要进一步的检验和完善。
3.2. 电商直播不正当竞争行为法律规制存在的问题
3.2.1. 法律法规缺乏体系
尽管《反不正当竞争法》等多部法律对电商直播进行了相应的规范，但因其缺乏系统性，导致在审理此类案件时，往往要从多个法律法规中找到与其相关的条款，因其所依据的法律、法规不尽相同，在判定标准上也会产生一些偏差，有时还会产生无法可依的情况。有些规范的内容比较简单，而且它们的级别比较低，没有足够的强制力，对直播营销的不正当竞争进行监管的难度系数增加了，单凭规范性文件很难有效地解决当前电商直播市场中所面临的根本法律风险。总的来说，目前的法律、法规体系还不够完善，只能在一定程度上解决电商直播中存在的不正当竞争问题。如果电商直播过程中发生了恶性的、影响巨大的网络案件，目前的法律法规难以有效地解决问题。电商直播作为一种新兴的营销方式，正处于蓬勃发展的阶段，亟需制定一套与之相适应的、完备的、系统的法律规范体系。
3.2.2. 法律关系主体权责不明
电商直播是在互联网发展背景下，随着电商直播和电子商务的新融合而出现的一种新产物，它涉及到的范围非常的复杂，参与方众多，牵涉到的法律关系也比较复杂，有的时候，一个人可能会有多个身份，如果对主体的身份以及法律责任的承担没有一个具体的规定，就有可能会在同一时间内适用多个法律或规范性文件，这就会在适用文件的时候发生冲突。尽管有关立法覆盖了电商直播市场，能够对其进行规制，但由于规定不明确，使得有关的法律适用较为困难。比如，《广告法》中关于虚假广告宣传的行为，所承担的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任等方面。所有的责任都必须以当事人拥有明确的法律关系为基础[4]，但从现阶段的情况来看，还没有形成一个统一的法律责任，法律规制的主体和各个主体之间的权责不明。长此以往，出于自身利益的驱使，监管机构极有可能因自身利益而规避法律执行的风险。因此，明晰各方主体法律地位，确定责任划分标准，这也是当前亟需重视的问题。
3.2.3. 消费者权益保护尚待增强
在电商直播购物中，消费者常常处于弱势，在维权道路上遇到许多障碍。电商购物一般都是购买生活必需品的，涉及的金额和数量都比较少，在商品的质量和服务方面遇到了一些问题，想要维权的时候，他们的存在感比较弱，可能因为遇到很多障碍而放弃。不健全的消费者权利保护体系将使消费者维权变得更加困难，使他们的维权动力不足，导致电商直播市场上的不正当竞争更加猖獗。例如，在电商直播购物过程中发生纠纷时，出于经济利益的考量，一些消费者更倾向于将案件交由互联网法院审理，但这并不可行。当顾客在网上购物平台注册或购买商品时，会签署用户使用协议等，平台往往会通过格式条款来确定管辖地，而在实践中，关于格式条款或条款是否具有法律约束力，还没有达成共识。同时，按照“谁主张谁证明”原则，消费者需向平台提供有关证据，这一环节的取证难度较大。尽管人们在购买商品时会将有关的交易信息保存在电子交易截图中，但是这些电子数据很容易被商家利用，以逃避法律责任。如果商品出现了破损，或者是缺少数量，亦或是假货，那么就必须要联系快递公司来收集证据，这是一件非常费时费力的事情。总的来说，对于消费者来说，维权道路上的障碍较多，需要给与一定的支持和协助。
3.2.4. 监管机构职责不明
在对电商直播市场中的不正当竞争进行监管时，经常会牵涉到多个部门，在目前没有一个统一的法规来规范的情况下，经常需要多个部门的联合执法。然而，多部门共同执法也会出现很多问题，比如监管的重叠或缺失。这不仅要求监管力度的增强，还要求各个部门之间在职责明确的前提下，进行合理的分工和协调。在政府层次的监督方面，各个部门的责任比较模糊，对电商直播市场的管理效率不高，力度也不够大，容易造成重复管理和资源浪费，很难有效地打击电商直播市场中的不公平竞争问题。作为一种热门的经济形式，对电商直播营销的监管在政府和有关部门的职责中仍属于重中之重，所以迫切需要解决有关部门权力缺失、权力滥用、监管缺位的问题，明确不同部门之间的监管责任。
4. 电商直播不正当竞争行为法律规制的优化路径
4.1. 健全法律法规体系
我国《反不正当竞争法》虽对电商直播平台上的不正当竞争行为进行了规定，但是，由于电商直播作为一种新型的营销方式，该法并未对直播流量造假、刷单炒信等相关领域的专门术语进行界定，有待于进一步细化和完善。为此，可以在现行《电商直播营销行为规范》《电商直播监督管理办法》等规范性文件的基础上，将对电商直播市场中存在的不正当竞争行为进行明确的定义，并将其纳入到法律法规的修改完善工作中，对其进行进一步的细化。在此过程中，对直播市场的各个方面的需求进行充分关注，对当前一些突出的问题进行多种途径理解，对现行法律法规和各种规范性文件进行梳理和总结，为制定一部具有较高层次、具有前瞻性、适合当前发展状况的、系统完善的法律打下坚实的基础。另外，行业协会制定的行业标准旨在推动整个产业的有序发展为法律治理提供帮助，也为电商直播营销中不正当竞争行为的有关监管工作提供了有参考价值的基础。但是，由于其级别太低，没有国家强制力，所以在控制不正当竞争行为方面的效果并不是很好。因此可以把它们和法律法规有机地结合在一起，充分发挥它们各自的优势，实行“行业规范 + 法律规范”的管理方式，实现协同适用，对电商直播中的不正当竞争行为进行有效规制。
4.2. 明确各主体之间的法律关系和法律责任
在不同的直播经营方式下，各个经营主体所构成的法律关系也不尽相同，在出现争议时，必须要厘清电商直播经营中各方的法律关系，才能准确界定其法律责任。根据直播营销模式的不同，可以分为自营式直播(店铺员工与商家之间是劳动合同关系)和助营式直播(主播和其所属的公司间是一种合作关系，可以属于劳务合同关系，也可能是存在经纪合同关系)。对于主播来说，在自营的直播模式下，不仅是店主，还是广告商，甚至是广告代言人。该情况下消费者可以直接对其进行投诉。在助营式模式下，当主播的行为侵害了消费者的利益时，消费者可以起诉该公司并要求该公司对其进行赔偿。若主播只是代言人时，承担的责任较轻，若主播既是广告经营者又是发布者时，主播需承担连带责任，在承担完相关责任后可以向广告主进行追偿。就直播平台而言，根据《电子商务法》的相关规定，如果电商平台的经营者明知或应知其所出售的商品或服务存在违反人身、财产安全的情况，或有其他侵犯消费者权利的行为，又没有采取必要措施的，则与平台上的经营者共同承担责任。对关系到用户生活和健康的商品或服务，有责任进行审查，如果平台未尽到安全保障义务，或者未对其资格进行审查，致使用户遭受了损害，该平台就需要承担相应责任。
4.3. 增强消费者权益保护
在“谁主张谁证明”的原则下，当消费者的合法权利遭受损害时举证难度较大，需要在双方之间实现举证责任的均衡，加大商家的证明责任，并适当降低消费者的证明责任[5]。为加强经营者的责任，可以要求直播平台对其进行全程的跟踪，提交每天的直播日志，并将其录制下来，并将相关的文件、视频进行整理，以备将来检查或调取相关的证据时，相关部门也能有所依据。同时，对自己的商品的价格、质量等相关资料，做好登记，以免当商品质量有问题时，商家会将其删除，或恶意篡改相关信息，对逾期未提交或未提交相关备案信息的商家，给予停止播或罚款等惩罚。当务之急是提升民众的权利意识，充分利用微信、微博、抖音等互联网渠道对电商直播市场中的不正当竞争进行推广，让消费者练就一双“慧眼”。另外，还可以设立各类有效的投诉和举报平台，在大型商圈，如商场、超市等，应该建立起消费者维权监督平台，设立投诉电话，通过张贴广告等方式，让公众对违法行为进行举报，坚决维护消费者的合法权利。
4.4. 建立多方主体联动监管机制
积极进行职能分工，推进多元主体联动的治理格局建设。在直播带货这个产业中，需要网信办、广电局、市监局等多个部门进行有效的监督，各个部门守好自家门前的一块地，并与其他有关部门进行积极的配合。网信办要对电商直播产业做更多的统筹管理和日常监督，并在此基础上制定和实施有利于电商直播产业健康发展、生态治理和规范管理的相关政策措施，为营造良好的直播市场环境提供保障。国家广电总局要健全网络视听节目等相关的管理规范和准入条件，加强对主播队伍的监督，清理整治不合格的直播内容。市场监督管理局应当压实平台的责任，让他们加强自我约束，坚守法律的底线，对管理不善、问题频发的平台进行约谈，责令其进行整改，对那些侵害了消费者权利的主播、商家予以严惩。电商直播营销所涉及的主体复杂，既要跨部门、跨区域的联合执法，也要增强区域间的协作，将区域内的执法和监督资源进行整合，充分运用互联网、大数据等技术方法，打造高科技、高层次的电商直播营销监管模式，并建立起一条平台实时监控、智能取证和远程指挥等多种功能的电商直播监管体系。与此同时，各个部门还可以定期进行联合法制宣传教育，扩大宣传范围，并主动进行多个部门的联合执法监管，及时发现其中的问题和隐患，将在电商直播市场的不正当竞争行为扼杀在摇篮中。
5. 结语
电商直播涌现出的不正当竞争行为已经成为了遏制电商市场经济发展和损害消费者利益的一大危害，有必要对其进行法律层面的规范和制约。基于电商直播行业与传统行业的辨析以及对我国《反不正当竞争法》和其他地方性相关规定的分析，不难得出电商直播不正当竞争行为法律规制仍存在诸多难题。可以在保护电商直播平台、主播以及消费者各方合法权益的前提下，推动建立系统化的法律规范体系，确保相关规制工作依法进行，明确不同法律主体间的法律关系和各自的法律责任，建立健全消费者权利救济体系，强化行业自律组织，构建多方主体联动监管模式，营造良好的电商直播市场氛围。电商直播作为一种新的经济形式具有多样化特征，本文仍存在研究方面的局限性，所提的意见不足以从根本上解决电商直播中的不正当竞争问题，接下来会继续对电商直播市场的发展进行密切关注，在实践中对经验进行总结，并进行相应的调整和完善。希望电商直播能够沿着法制轨道快速、稳定的发展，为国家经济增长注入充足活力。
NOTES
12011年4月26日，北京市朝阳区法院一审判决认为：“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，双方客户群一致，存在竞争关系。“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在的评价和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果，不符合诚实信用的商业准则，构成商业诋毁。北京市第二中级人民法院认定的事实和理由与一审相同，判决驳回上诉，维持原判。
2《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”。
3参见：(2015)沪知民终字第641号。
4《反不正当竞争法》第一条：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”