摘要: 直播带货行业的发展方兴未艾，促进国家经济增长的同时也存在着许多问题。目前我国已经颁布的有关网络购物虚假宣传的法律规定及相关政策中并没有对虚假宣传行为的认定标准，也未有具体的法律条文明确规定直播带货中出现的虚假宣传行为应当适用哪部法律对其进行规制，导致司法实践上对直播带货虚假宣传行为的打击难度较大。因此，有必要通过结合“直播带货”虚假宣传行为的自身特征与当下对该行为的法律规制不足的问题进行分析，并提出相应的完善建议，以期满足当前解决网络直播购物纠纷、防范行业风险的迫切需求，推动直播带货的健康发展，营造良好的电商环境。
Abstract:
The development of live streaming sales industry is still in its infancy, but there are also many problems that promote national economic growth. At present, there is no standard for identifying false advertising behavior in the laws and policies related to online shopping that have been promulgated in China, nor is there a specific legal provision that clearly stipulates which law should be applied to regulate false advertising behavior in live streaming sales, which makes it difficult to crack down on false advertising behavior in judicial practice. Therefore, it is necessary to analyze the characteristics of the false advertising behavior of “live streaming sales” and the insufficient legal regulation of this behavior, and propose corresponding improvement suggestions, in order to meet the urgent needs of solving online live streaming shopping disputes and preventing industry risks, promote the healthy development of live streaming sales, and create a good e-commerce environment.
1. 研究背景
近些年来，由于直播行业规模不断壮大，国民热度不断攀升，各个主流购物平台甚至直播平台也相继推出直播带货，并有着较为迅猛的发展势头，带动了新一轮的网购热潮。网经社电子商务研究中心8月10日发布的《2022年(上)中国直播电商市场数据报告》中显示，2022年我国直播带货交易规模达34,879亿元，同比增长47.69%。直播带货作为商业领域的一种新业态和新模式，带货主播通过以“限时秒杀”“拼手速”“全网最低价”等标语吸引了大量消费者的购物欲，并逐步发展为各个直播间追捧的网络营销手段。网络直播带货虽为中国经济的增长作出了可观的贡献，但在这迅猛发展势头的背后，滋生了一系列以虚假宣传为典型的行业乱象。根据相关数据显示，2023年全国12315平台接收网购投诉举报1261.1万件，占投诉举报总量的56.1%，以直播电商为主的新兴电商投诉举报增幅明显高于传统电商平台。近年来，直播电商规模迎来爆发式增长，近5年直播电商市场规模增长了10.5倍，直播带货投诉举报量也逐年上升，5年间增幅高达47.1倍。这些投诉举报给电商直播行业发出了警告。网络直播带货市场中虚假宣传现象频频发生，在“直播带货”消费者向各参与主体维权的过程中，暴露出这一新兴行业法律规范不足、监管不到位的情况。造成这一现象的原因主要是法律具有滞后性，目前我国已经颁布的有关网络购物虚假宣传的法律规定及相关政策中并没有对虚假宣传行为的认定标准、具体行为和举证责任进行明确界定。尽管有了法律的强制性规范，直播带货中虚假宣传的判断标准仍较为模糊，也未有具体的法律条文明确规定直播带货中出现的虚假宣传行为应当适用哪部法律对其进行规制，从而导致司法实践上对直播带货虚假宣传行为的认定举步维艰，部分网络直播主体也肆意利用该法律漏洞继续实施虚假宣传行为。因此，有必要通过结合电商平台主播虚假宣传行为的自身特点与当下对该行为的法律规制不足的原因进行分析，并提出相应的完善建议，以期满足当前解决网络直播购物纠纷、防范行业风险的迫切需求，推动直播带货的健康发展，营造良好的电商环境。
2. “直播带货”虚假宣传行为概述
2.1. “直播带货”及其虚假宣传行为的概念
作为一种新颖的网络销售模式，目前我国对于“直播带货”并没有明确定义。学者们从不同维度对直播带货进行了定义：其中刘晓春等认为，直播带货是一种对于商品和服务的新型网络推广方式[1]；沈宝刚则认为，直播带货是指“主播利用电脑、手机等网络终端，以现场直播的方式宣传商品，进而给出购物链接，短时间内促成交易的广告营销行为”[2]，还有其他学者和机构使用的是“直播电商”的称谓[3]。2020年6月26日中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》(以下简称《行为规范》)，将这种商业模式定义为“网络直播营销”[4]。总的来说，“直播带货”就是将“网络直播”与“电商”的结合，属于网络直播行业的一个分支，商家或主播利用电商平台作为直播载体，向直播间的观众推销产品的一种营销方式。我国《反不正当竞争法》第8条第1款中的“虚假宣传”，是指一切旨在“欺骗和误导”消费者而作出的“虚假或引人误解的”商业宣传，构成广告行为的则属于“虚假广告”。因而“网络直播虚假宣传行为”主要是指网络商家或主播，在直播带货的这种商业模式下，以盈利为目的，欺骗和误导消费者购买直播间商品的行为。
2.2. “直播带货”虚假宣传行为的特征
直播带货是以互联网网络作为媒介的，因此相较于传统的虚假宣传行为，直播带货中的虚假宣传行为具有多元性、交互性、隐蔽性等特点[5]。一是途径多样性。信息时代的到来，刮起了一场“互联网之风”，顺道带来了直播行业。各个公司也随着这个时代大流相继推出了各种各样的直播方式，有综合电商类如抖音、快手直播；直播app类如微拍堂；电商主播类如广东夫妇等多种主流类型。可以看出，直播带货涉及多方互联网主体，虚假宣传行为一经发布，就会通过各种各样的途径传播。二是方式交互性。方式的交互性是指直播带货可以实现即时交流，主播在直播带货宣传商品的过程中，极易偏离真实信息，这就导致了虚假宣传的内容在短时间内在整个直播平台甚至其他平台大规模扩散，造成虚假宣传行为的再传播。三是内容的隐蔽性。虽然国家和各个地方政府在不断加强对直播带货行业的监管力度，但面对直播卖货带来的巨大利益，大部分主播和商家采用更加隐蔽的虚假宣传以规避法律监管，常见的是用带有暗示性的语言代替违法违规的表述，这进一步恶化了直播带货行业的营商环境。
3. “直播带货”虚假宣传行为的法律规制困境
3.1. “直播带货”主体法律地位不明确
目前，由于“直播带货”的模式多种多样，有商家自行直播、商家与明星签订协议、商家与专业团队签订协议直播以直播的方式出售商品等等，因而“直播”可能涉及的法律主体较多，法律关系也较为复杂。同时，对主播法律地位最大的争议是其属于产品经营者还是广告发布者、广告代言人，前者主要适用《反不正当竞争法》，后者主要适用《广告法》。国家市场监督管理总局联合其他部门于2021年发布的《网络直播营销管理办法(试行)》中仅规定了“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”，并未对上述争议作出具体规定。而现有的法律法规如《反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)和《电子商务法》等对主播和直播平台的法律定位缺失，导致二者的法律责任不明确。
3.2. “直播带货”主体法律责任不清晰
随着直播带货营销模式带来的时代红利愈发凸显，愈来愈多的电商平台推出直播带货业务，与产品经营者签订协议，通过商家或者主播带货来获取关注和流量，进而提高平台的影响力与商业价值。然而，在直播带货虚假宣传中，平台经营者往往并不直接参与其中，平台经营者通过协议向产品经营者收取一定费用，直播间的虚假宣传带来的热度和流量，大幅度提高了平台的知名度和影响力，平台享有一定的利益。因此在直播带货虚假宣传中平台也可能承担一定的法律责任。根据《电子商务法》和国家市场监督管理总局于2021年3月发布的《网络交易监督管理办法》的规定，平台经营者需要承担保存一定期限的相关信息以及对平台内经营者及其发布的商品或者服务信息建立检查监控制度，并向主管部门报告、协助调查的义务，但是并未明确直播平台的法律责任。
3.3. “直播带货”虚假宣传的相关规制条款难以合理协调
直播带货涉及的主体常常为具有一定规模的团队或群体，涉及多方利益，且涉及虚假宣传的营销方式具有隐蔽性，难以识别。鉴于此，相关部门及行业陆续出台规范文件，针对不同监管对象进行从业指引和规制。目前最行之有效和适用最多的法律当为《广告法》和《反不正当竞争法》，其他诸如《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国产品质量法》、知识产权相关法律等也从不同方面对直播带货虚假宣传进行规制。其中，《反不正当竞争法》《广告法》等主要针对传统的市场交易进行规制，但对于直播带货中虚假宣传问题并未作出专门规定；《网络交易监督管理办法》等部门规章缺乏对于虚假宣传与虚假广告的指引适用，导致实践中执法不统一；《网络直播营销行为规范》作为自律性的规范，其主要目的在于倡导，加强行业自律，强制性不足。实践中，由于立法成本高、周期长，仅通过国家统一的立法权威来完善规制手段显然是不现实的，部门规章、行业自律是规范直播行业虚假宣传等违法行为的有力举措。但部门规章和行业自律的指引性强但强制力不足，没有国家强制力作为保障[5]。
3.4. “直播带货”虚假宣传的监督和治理手段可操作性差
直播带货作为网络直播的衍生物，不可避免地存在网络直播的固有顽疾[6]。由于直播行业诞生的时间较短，关于对直播带货虚假宣传行为的法律也具有滞后性，因此监管机构对其特征、违法手段的认识还停留在较为表面的阶段，加上网络技术手段的不断更新，如虚增访客量、利用空单号伪造销售量等，违法行为的隐蔽性强、传播范围广、传播渠道多都给监管带来了难题。
4. “直播带货”虚假宣传行为的法律规制完善建议
4.1. 明晰“直播带货”主体地位和法律责任
无论直播形式如何创新多样，直播参与主体如何分工细化，直播带货都是借助于网络而开展的电子商务。现行法律基本上都包含了直播带货的商家和消费者，主播和直播平台反而是重点规制的对象。
严格来说，直播带货的主体并非所销售产品的生产者或经营者，原则上并不承担连带责任。但若电商主播参与了某一商品的生产、销售或经营，主播身份行为的厘定与产品虚假宣传的连带责任则是值得关注的现实问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)等法律对从事网络“线上”销售的类型进行了大致的归类。但并未对电商直播带货中主播的法律主体及其连带责任进行明确的认定和划分[7]。在网络“直播带货”的销售过程中，由于直播平台的主播带货具有即时性的特征，必须要明确主播身份与产品宣传的连带责任，将主播和直播间的直播带货行为视为整体，全面厘清主播身份、主播代言以及产品销售流程中各主体的法律责任。为了规避电商直播带货存在的多重风险，必须将主播销售与商家产品进行“实质性关联”[1]。若主播在直播间出现对产品的用途、性能、规格、等级、主要成份等介绍不属实的情况，就必须追究主播和平台的连带责任，消费者在电商直播过程中的录屏、与售后聊天的记录及相应的订单信息皆可作为追究法律责任的证据。
4.2. 合理衔接不同法律法规之间的适用
虚假宣传行为是一种违反商业道德和诚信原则的不正当竞争行为，首先应受到《反不正当竞争法》的规制。直播带货中，虚假宣传类型多样，包括对主播身份、直播间流量、直播间销量等进行虚假宣传，其中，若涉及到虚假广告问题，也应纳入《广告法》的规制范畴。除了厘清《反不正当竞争法》和《广告法》之间的关系，还应当合理衔接《消费者权益保护法》《电子商务法》等部门法及其他部门规章的适用。比如《反不正当竞争法》中规定经营者受到损害时有提起诉讼的权利，但实际上消费者的利益也可能受到损害，应该合理协调其与《消费者权益保护法》《中华人民事诉讼法》等之间的适用。只有促进法律法规、部门规章、行业规范之间的衔接适用，才能够将理论知识与实践相结合，从理论和实践两个层面着手，合理规制直播带货中的虚假宣传问题，维护消费者利益和社会公共利益。
4.3. 加强对“直播带货”的法律监管力度
由于直播涉及的主体较为广泛，法律关系较为复杂，同时虚假宣传的内容常常具有隐蔽性，监管部门的监管力度难以“追赶”上虚假宣传的内容扩散的力度。而仅仅依靠事后处罚具有一定风险，难以提高对直播带货虚假宣传行为的监管效率。要实现对该行为的有效监管，最优路径则是外部监管和平台自我的内部监督双管齐下。首先，外部监管要加强。监管机构应当贯彻落实相关法律法规，加强对直播带货行业的监管，不断提高执法人员素质水平，并且通过大数据等手段为监管赋能，提高监管效率和水平。其次内部的自我监督要严格。直播平台应加大对商家、主播资质的审核力度，通过技术手段对存在或可能存在虚假宣传的直播间进行重点巡视，及时采取措施制止违法行为，并协助执法机关进行调查。同时，还应畅通消费者投诉举报等社会监督渠道，构建政府、平台、行业协会、社会监督等多元监管模式，实现事前、事中、事后效率最大化监管。
5. 结语
目前直播带货行业的法律责任主体鱼龙混杂，带来的诸如虚假宣传行为的难题要彻底杜绝是短时间难以做到的。对虚假宣传现象的规范，需要明晰直播平台和主播在直播带货中的法律地位和责任；合理衔接适用《反不正当竞争法》《广告法》等法律法规，实现理论与实践的统一；构建政府、平台、行业协会、社会监督等多元监管模式，促进多方主体协同高效治理。