1. 引言
涉外仲裁裁决的执行问题在国际商事仲裁中一直处于核心地位，是各国建立商事仲裁制度中最重要的问题。涉外仲裁不同于国内仲裁或国际仲裁，其本质上属于国内法治，与国内仲裁一同构成我国国内法治中的仲裁制度，是国内法治的对外延伸[1]；同时，虽然涉外仲裁与国际仲裁都包含涉外因素，但国际仲裁是国际法治的组成部分，而涉外仲裁调整的是本国涉外关系，并不必然涉及国际法的适用[2]。近年来，基于公共政策为由而撤销涉外仲裁裁决执行令的案件相较以往有所增加，表面上看来直接表现出裁决作出地与裁决申请执行地之间对公共政策这一抽象概念的认定标准出现偏差，其背后更是体现了一国国内法治建设中对国际合作利益的取舍。因此，研究涉外仲裁裁决执行中的公共政策认定问题具有重要意义。本文选取中国内地与中国香港法院相关的最新与典型案例，通过对执行公共政策在两地不同的认定情况进行分析，并结合国际组织的相关报告，试图发掘涉外仲裁裁决执行中公共政策认定的新发展以期为我国仲裁审理及法院承认执行仲裁裁决带来新的启示。
2. 涉外仲裁裁决执行中公共政策的界定
“公共政策”(Public Policy)是一个高度主观的术语，且缺乏法定定义。根据《纽约公约》第五条第2款(b)项规定：“如果承认和执行仲裁裁决将违反公共政策”，则法院“可以拒绝承认和执行该仲裁裁决”，据此公共政策是各国拒绝执行涉外仲裁裁决的理由之一。但由于公约并未对公共政策作出具体定义，导致其表现形式在不同法域之间可能存在巨大差异，各国法院也因其本国仲裁法中没有对公共政策进行界定而难以准确地把握司法实践中对该项抗辩理由认定的范围。适用大陆法系的法域通常将其宽泛理解为“公共秩序”，指的是社会赖以存在的基本原则或价值，如泰国《仲裁法》规定法院可以拒绝执行违反“公共秩序和人民良好道德”的仲裁裁决1，德国法中将公共秩序解释为“公共和经济生活的基本原则”或“德国法律秩序的基本原则”，而我国《民事诉讼法》第二百八十一条、《涉外民事关系法律适用法》第五条中均使用了“社会公共利益”的表述。适用英美法系的法域则倾向于将其具象为更明确的基本价值观，如澳大利亚“公平和正义的基本准则”、新加坡“最基本的道德和正义观念”、美国“关于道德和正义最基本的观念”等。尽管各国对于公共政策的认定享有自由裁量权导致不同国家对公共政策的理解各不相同，国际社会已达成的共识是：公共政策应是一国所遵守的最根本的法律原则和道德准则，且公共政策是一个不断发展的概念，具有明显的时代背景。
为了对《纽约公约》下的“公共政策”作出进一步界定，国际律师协会承认与执行仲裁裁决委员会(IBA Sub-committee on Recognition and enforcement of Awards)通过分析各国法院以违反公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决的实例，于2015年10月发布了《关于<纽约公约>下公共政策例外的报告》(Report on the Public Policy Exception in the New York Convention) (以下简称“《例外报告》”)。报告中指出虽然公共政策经常被援引但法院据此撤销或不予执行仲裁裁决的实践却并不多见，在一些国家甚至没有相关案例，不过大多数的内国法院都赞同将公共政策分为程序性公共政策与实体性公共政策。在有限的实例中，相较于指控违反实质性公共政策，援引程序性公共政策似乎更容易得到支持。2在分析不同国家的实践案例后，委员会总结出以下被普遍认为违反了程序性公共政策：1) 侵犯听证权或违反正当程序；2) 侵犯陈述案情的平等机会；3) 以欺诈手段或凭伪造文件获得的裁决；4) 贿赂或威胁仲裁员后获得裁决的不当行为。除此之外，裁决缺乏充分的理由支持以及裁决涉及有待解决的问题(指的是仲裁裁决作出地法院中存在未决程序，该未决程序可能会导致作出与当前裁决内容不相容的决定，使执行地法院执行该仲裁裁决会违反其本地的公共政策)等虽然在一些国家和地区也被认为与公共政策相违背，但尚不具有系统性与普遍性，各国一般都支持了此类仲裁裁决的承认与执行。而与程序性公共政策相反的是，违反实质性公共政策的表现形式往往难以被统一确定。
我国法院特别是内地法院现有的相关案例中所列举的公共政策含义包括我国基本法律制度、我国国家主权、国家及社会公共安全、善良风俗、我国司法主权和法院的司法管辖权等，此外更多地是采用否定性方法排除了不属于公共政策的情形，包括仲裁结果显失公平、争议事项的不可仲裁性、错误理解法律、案件涉及国有资产、强制性规则等。从当前司法实践来看，我国法院对于公共政策倾向于认定仅包含实体性公共政策，对程序性公共政策持审慎态度。首先，我国法院以公共政策为由拒绝执行涉外仲裁裁决的案例少之又少，不仅是因为实体性公共政策难以认定，而且由于仲裁裁决中可能出现的瑕疵大多是程序性的，倘若当事人没有提出，法院又认为只有在涉及实质性公共政策时才可主动审查，因而我国相关案例数量稀少，这是从结果导向得出的原因；其次，法院采用了唯一性标准，最高人民法院对于下级法院提请报告的使用公共政策理由的案件中，倘若包含严重违反正当法律程序的情形时就不会讨论是否违反公共政策，而是以其他理由不予执行[3]。
3. 涉外商事仲裁裁决执行中公共政策的新发展
3.1. 公共政策理由与程序性抗辩的适用关系
仲裁裁决的承认与执行制度是由国际条约创设的，二战之后，随着国际贸易的增加，《日内瓦公约》已无法满足逐渐全球化的国际社会的需求，《联合国承认与执行仲裁裁决公约》又称《纽约公约》应运而生，目前已有172个国家3加入，在国际上被广泛接受的《纽约公约》在仲裁裁决的承认与执行中起到了极大的协调作用。其中第五条第2款(b)项规定一国的主管机关可以基于裁决的承认与执行将与该国的公共政策相违背为由拒绝执行，但由于公约未对公共政策作出具体界定，为各国保留了极大的自由裁量权的同时也造成对公约第五条第1款与第2款间相互关系的理解不同，对公共政策的认定与适用标准不清，进而在实践中各国法院在援引第五条的抗辩理由时出现了混乱局面。引起主要争论的是当仲裁裁决中出现第五条第1款(b)项或(d)项中的程序性问题时，是否也可以独立援引第五条第2款(b)项中的公共政策来拒绝执行涉及外法域的仲裁裁决。
2023年8月24日，香港原讼法庭在SONG LIHUA v. LEE CHEE HON (FORMER NAME: QUE WENBIN) ([2023] HKCFI 2540) (以下简称“宋李案”)一案中作出又一个以违反公共政策为由撤销原仲裁裁决执行令的判决。案涉仲裁裁决是成都仲裁委员于2021年10月11日作出的，裁定基于二人先前订立的合同，由LEE CHEE HON (以下简称“李”)向SONG LIHUA (以下简称“宋”)支付总额高达人民币337222219.90元。被申请人李向原讼法庭申请不予执行该仲裁裁决，理由如下：1) 仲裁协议是无效的；2) 被申请人在仲裁中无法陈述其案情；3) 仲裁庭的组成或者仲裁程序不符合当事人的协议；4) 执行该仲裁裁决将违反香港的公共政策。法院认为第二次听证会明显缺失程序的正当性，未能达到香港法院关于听证会应确保公平公正以保障当事人基本权利的高标准，并针对各项证据作出结论：在香港执行该裁决将违反本领域内最基本的司法理念，应根据《香港仲裁条例》第95(3)条予以拒绝，最终支持了被申请人李提出的第(4)项理由，以违反公共政策为由裁定不予执行。
“宋李案”中香港法院认定仲裁员Q在第二次听证会的过程中行为严重不当，在庭审过程中并不专注且在当事人陈述时三心二意没有认真听取，明显缺乏公平正义，违反了香港保障当事人基本权利的司法理念，从而认定违反公共政策。可见，法院将程序正义作为当事人的基础权利，认为一个客观、理性的第三人只有看到程序的公平公正，才会对仲裁制度产生信心。此外，在本案中形成了内地法院作出允许宋强制执行案涉仲裁裁决的判决，而香港法院在收到李不予执行该裁决的申请后决定不予执行的局面，原因有二：1) 中国香港法院与内地法院对于公共政策涵义的理解不同；2) 执行法院在判断是否能够认定执行仲裁裁决违反公共政策时适用法院地的法律与标准。从中可见香港法院倾向于认定公共政策包含仲裁程序的正当性，而内地法院在实践中则不认为程序的不正当性属于社会公共利益。对此国内外学者们也有广泛讨论。
Fry教授认为在公约第五条列出的7项不予执行裁决的理由中，公共政策是针对国际仲裁裁决中所有其他实体或程序性问题的兜底性抗辩，不应包含其他六项抗辩，他认为虽然公共政策包括程序性公共政策与实体性公共政策，但第五条第2款(b)不应包含程序性公共政策，因为程序性问题已经在第五条第1款中进行了穷尽式罗列，并且这些程序瑕疵应当由当事人提出否则可以根据第五条第1项予以免除，因此第2项中的公共政策通常只会涉及实质性公共政策[4]。也有学者认为公共政策是比正当程序更加宽泛的概念，公约第五条第1款中仅规定了三种程序瑕疵即未适当通知、无法陈述案情以及仲裁机构的组成或仲裁程序与约定不符，实践中可能出现会其他严重违反程序正当性的问题，因此当出现程序性瑕疵时应当先适用第五条第1款中的正当程序抗辩，若无法解决时再适用第2款之公共政策[5]。更有学者从目的解释出发，认为公约中将正当程序单独列出目的是为了将得到普遍认同的程序性事项从宽泛的程序性公共政策中抽离出以减少公共政策界定之模糊带来的不确定性，防止公共政策的滥用，不应将第五条第1款中的正当程序抗辩排除在一般公共政策之外，否则当法院自行发现裁决中存在严重违反正当程序的情形而当事人并未提出时，无法启用公共政策这一“保护阀”[6]。
而在《关于<纽约公约>下公共政策例外的报告》中指出除瑞士(认为公共政策条款具有依附性，在依据第五条有更具体的理由时不得适用)、意大利(认为程序性公共政策是补充手段)和日本(存在争议)外，报告涉及的大部分法域都肯定了当出现公约第五条中拒绝执行仲裁裁决的具体理由时，法院也可以依职权主动援引第五条第1款(b)项、(d)项以及第五条第2款(b)项抗辩，这也意味着《纽约公约》规定的，公共政策条款应当包含第五条中所单独列出的程序性抗辩并且在适用时可以由法院主动提出这一观点得到国际上的普遍认同，即当违反第五条第1款的基本程序规则时也构成对公共政策的违反。
3.2. 既判力原则的发展
U and S ([2018] HKCFI 2086)案(以下简称“US案”)是一个特殊的撤销案，涉及到既判力问题。案涉裁决是中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETA)于2017年6月30日作出的，要求被申请人向申请人支付2000万美元并附有利息和费用，该裁决在当事人“U”的单方申请下已于2018年2月6日获得香港原讼法院允许执行的批准，而被申请人“S”则以公共政策为由同时在内地与香港地区寻求救济。2017年7月24日，当事人“S”向北京监察法院提出撤销案涉裁决的申请，后于2018年4月20日以如下理由向香港法院申请撤销前述执行令：1) 未得到关于仲裁程序及裁决的通知；2) 违反了一事不再理原则；3) 第二次仲裁结果与第一次裁决不一致；4) 仲裁裁决涉及仲裁范围之外的第三人；5) 由于上述理由，强制执行该裁决将违反公共政策。此外，“S”还向香港高等法院申请暂缓审理该裁决直至内地监察法庭作出对撤销裁决申请的处理。最终，法院引用了Gao Haiyan v Keeneye Holdings Ltd ([2012] 1 HKLRD 627)案中的观点——香港执行法院对于内地监督法院就被申请人撤销仲裁裁决的申请所作出的决定会给予应有的重视(due weight)，在确定被申请人并非出于拖延的目的后同意了该延期申请，条件是当事人需要支付200万美元作为担保。“US案”的特殊性体现在其再一次确立了一个基本问题，那就是出于调和裁决作出地法院的管辖权与裁决执行地公共政策之间矛盾的目的，只有裁决作出地法院才能行使监督管辖权[7]。而香港法院即使在审查相关证据及裁决后认为其中出现了严重危害正当程序的问题且违背了正义的基本理念，肯定了被申请人有充分的理由认定该裁决不应被执行，仍尊重内地法院对此案的监督管辖权，对管辖法院将会作出的裁决予以重视与尊重。
既判力问题是国际法协会于2002年新德里会议中所作的《关于公共政策作为拒绝执行国际商事仲裁裁决的工具的最终报告》(以下称《最终报告》)中提出的，我国司法实践中也已出现涉及既判力原则的案件。在作为第一案4引起广泛讨论的Hemofarm DD等外方投资者申请执行国际商会仲裁院裁决案(以下简称“Hemofarm”案)中，最高人民法院同意济南中院与山东高院作出的不予执行决定，一致认为该ICC裁决中审理了永宁制药与海慕法姆制药之间关于租赁合同的纠纷，而该纠纷已于2004年9月由济南中院最终审理完毕并作出永宁制药胜诉的判决，因此这一裁决侵犯了我国司法主权和中国法院的司法管辖权，应拒绝承认与执行。有学者赞同法院的说理，认为对标的物采取临时保全措施是专属于我国法院的权力，仲裁院在裁决中称永宁制药请求我国法院对争议标的物按照我国法律作出与执行财产保全措施不具有正当性显然是对我国专属管辖权的挑战，违反了我国社会公共利益[8]。然而对于此案中关于公共政策的认定逻辑也存在着很多争议，争议点在于国际仲裁具有私法属性，因为无论是仲裁协议还是仲裁庭的组成、仲裁程序等都是基于当事人之间的合意，而对一国主权的侵犯只会由国家间公权力机关造成，因此属于私法性质的仲裁裁决是不可能造成对公法意义上的国家主权之侵犯的，可行的是基于否定了中国法院生效判决的既判力而对我国社会公共利益造成侵犯而以违反公共政策为由判决不予执行[3]。这一点在2016年最高院针对另一不予执行仲裁裁决案的复函中可见一斑。在申请人WicorHoldingAG与被申请人泰州浩普投资有限公司申请执行仲裁裁决一案(以下简称“浩普投资案”)中，江苏高院认定涉案国际商会仲裁院18295/CYK仲裁裁决中的事项已在(2012)苏商外辖终字第0012号民事裁定中审理完毕，执行该国际商会仲裁裁决将与人民法院的上述生效裁定相冲突，违反了内地社会公共利益，应当拒绝执行，最高院在批复中认同了江苏高院关于不予执行涉案仲裁裁决的意见5，该案件中就明确适用了既判力原则来认定裁决违反了我国的公共政策。
3.3. 公共政策认定中申请执行地管辖权的限制
在涉外仲裁裁决承认与执行制度中，裁决申请执行地对涉案裁决的管辖权应当遵循属地原则。某一个涉外仲裁裁决在其作出地可以得到执行，在另一个管辖区却可能以违反公共政策为由被拒绝，导致出现同一裁决在不同国家或地区之间出现完全不同的执行情况。这是因为执行法院在承认与执行国际仲裁裁决时可以依赖其本国的公共政策，也就是属地原则。属地原则是《纽约公约》在承认与执行国际仲裁裁决中明确规定的原则，公约第三条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并且依照援引裁决地的程序规则和下列各条所规定的条件执行”，第五条关于公共政策的援引自然适用该规则。然而由于公共政策没有统一的概念及标准，对申请执行裁决中公共政策的认定完全取决于一国法院的自由裁量权，而各国法院在仲裁中的自由裁量权主要体现在对国际仲裁行使司法审查与监督管辖权上。一国或地区在国际仲裁中行使司法审查与监督管辖权的有三种方式：1) 限定可仲裁的范围；2) 仲裁地法院可以决定是否撤销仲裁裁决；3) 非仲裁地法院可以决定是否承认与执行涉外仲裁裁决[9]，对公共政策的认定在任一阶段都有重要作用，其中承认与执行涉外仲裁裁决中的公共政策认定具有其特殊性。因为执行法院对于涉嫌违反其本国或地区之公共政策的仲裁裁决进行审查时，可以主动审查适用该理由以维护根本利益底线，而对于是否违反公共政策的判断势必要通过对整个案件的事实及证据进行审查才可得出，这就涉及到是否会违反仲裁司法审查不涉及实体原则。
廣東順德展煒商貿有限公司 v Sun Fung Timber Company Limited (新豐木行有限公司) ([2021] HKCFI 3823)案(以下简称“新丰案”)是香港高等法院作出的一个撤销原香港仲裁执行令的判决。2019年广东顺德展炜商贸有限公司(以下简称“展炜贸易”)向香港高等法院提出强制执行案涉仲裁裁决的申请并于2019年6月29日作出了强制执行令，该案涉仲裁裁决是湛江仲裁委会于2017年5月19日作出的，裁定由被申请人新丰木行有限公司向广东顺德展炜商贸有限公司支付人民币5900万元。新丰木行有限公司(以下简称“新丰木行”)两位董事之一的NI/DL6方在得知案涉强制执行令的存在后随即向香港高等法院申请撤销该强制执行令。在本撤销案中NI/DL提出了四项撤销执行的理由：1) 合同是无效的、作废的；2) 其公司未收到仲裁程序的通知，无法对案件作出陈述；3) 该仲裁裁决的执行将违反公共政策；4) 展炜贸易在其申请获得香港地区法院强制执行裁决的过程中存在重大不披露的犯罪行为。最终，香港高等法院认为新丰木行在展炜贸易的协助下滥用了仲裁程序和仲裁裁决从而达到转移公司资产以避免新丰木行需要与NI公司共同清算资产的目的，若允许展炜贸易强制执行案涉仲裁裁决，确实会使法院的良知感到震惊，因此于2021年3月以允许执行该仲裁裁决将有悖于香港的公共政策为由撤销了案涉强制执行令。
“新丰案”值得注意与讨论的原因在于法院以违反公共政策为由不予执行仲裁裁决的案例本属少见，且在新丰案中是由于当事人滥用仲裁程序以及相互串通的欺诈行为违反了香港法院关于公平与正义的基本理念并违背了诚实信用原则才使得法院引用公共政策这一理由拒绝强制执行案涉裁决。由此可见，香港法院对于公共政策的认定除了着重于对公平、正义和程序的正当性之维护以外，也需恪守诚实信用原则。虽然法院在适用公共政策这一理由时遵循从严解释的准则，但当出现与基本理念和基本原则发生根本性冲突的情形时即满足了引用公共政策的条件。此外，还需关注的是，本案中法院在认定是否违反公共政策的过程中涉及对基础合同的审查如签订时间、合同条款，以及对公司的经营模式与习惯和缔约时新丰木行的财务状况等情况进行了综合分析，最终认定案涉合同系展炜公司与新丰木行ST方为获取新丰木行的财产而精心谋划的骗局，显然是对案涉基础交易进行了实质性审查，那么是否违反了仲裁司法审查不干预实体原则？
不涉及实体原则是《纽约公约》中确立的，这一原则也被1985年《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称“《仲裁示范法》”)所接纳，成为各国通行的仲裁司法审查原则。从国际实践来看，对是否违反其本国或地区公共政策的认定是仲裁司法审查不涉及实体原则之例外的结论是得到普遍认同的。以公共政策为由拒绝执行涉外仲裁裁决的情况并不罕见的泰国法院对于公共政策的认定倾向于适用广泛解释的标准，并且明确了与其他撤销理由不同的是即使当事人没有提出法院也可以主动援引，也就是说当执行某一仲裁裁决涉嫌违反本国之公共政策时，泰国法院往往会彻查案件的是非曲直以保护本国的基本原则和道德。7由于公共政策本身定义模糊且外延不清，且它还是极少数法院可以主动适用并对案件进行实体审查的例外，因此在仲裁裁决司法审查中被称为“脱缰的野马”(unruly horse)，如何防止“野马无缰”仍是需要研究与讨论的问题，但起码用审查不涉及实体原则来解决是不合理也不会得到广泛共识的。“新丰案”中，香港法院法官明显对基础合同进行了实质审查的行为是否违反了不干预实体原则这一问题，答案应是否定的。虽然香港地区早在1990年就采用了《仲裁示范法》，香港法院也一直秉持着仲裁司法审查不涉及实体问题的精神，在2015年KB v S and others (HCCT 13/2015)一案中，法官还总结了香港法院执行仲裁裁决的十大原则，其中一项原则就是“在考虑是否拒绝执行仲裁裁决时，法院不考虑案件的实体问题，也不考虑基础交易的是非曲直”，但倘若涉及到对公共政策认定时就会出现例外情况，法院可以通过对案件事实证据的实体审查来判断裁决是否会侵犯根本利益或违反公共政策。
4. 涉外仲裁裁决执行中公共政策发展的启示
4.1. 对法院承认与执行仲裁裁决的启示
在涉外仲裁中，对裁决作出地法院的判决应当予以重视，这不仅是出于“国际礼让”，也是对其他国家的司法主权和地区的管辖权的尊重。此外，我国当前法律制度与实践中对于程序性公共政策一直持审慎态度，且由于采取唯一性标准嫌少作出以违反公共政策而不予执行涉外仲裁裁决的判决。这种倾向具有其合理性，其一，我国对于国际仲裁中当事人权利的救济还规定了其他方式如申请仲裁裁决的撤销与上诉，所以对于公共政策这一极具模糊性的手段采取的是非必要不使用态度，同时也是为了提高我国涉外仲裁承认与执行中的确定性，而在向法院申请不执行仲裁裁决是当事人获得救济的最后策略的国家，以公共政策为由不予执行案例较多是可预见的；其二是出于减少法院对仲裁实施的干预，扩大我国国际仲裁开放性的目的。普遍可以预见的结果是若当事人提出了违反正当程序之抗辩，最高人民法院将会支持并裁决不予执行，可若当事人并未适用正当程序的理由那么法院也不会主动对涉及的实质性问题进行审查，涉嫌违反我国社会根本利益的裁决将会得到执行。
谨慎适用公共政策，扩大国家开放程度以追求国际合作利益并不代表要在某种程度上放弃这一维护本国利益底线的“安全阀”。我国在国际商事仲裁发展中的重心应当发生一定改变，应从被动防御转换为主动调整，重视程序性抗辩在公共政策认定中的作用，并通过在判决中写明推理过程与具体理由来明确各级法院之间对公共政策的界定标准。
4.2. 对仲裁庭及当事人的启示
对于涉及重视正当程序的国家或地区的案件，仲裁庭与当事人都应当重视仲裁程序的正当性。“宋李案”中仲裁员Q三心二意，不认真听取当事人的陈述，甚至在听审过程中与他人交谈，进进出出等，对于诸如此类的严重不当行为，内地仲裁庭应当予以重视。在全球法治的背景下仲裁机构也应当提高涉外仲裁的规范性，及时修改仲裁机构规则，加强在裁决中的说理使各方能够理解为何作出该裁决，规范仲裁程序，以此来提高我国涉外仲裁裁决的执行率。
而当事人在涉外仲裁裁决作出及裁决作出地法院行使监督管辖权的过程中对于出现的违反公共政策事由要及时提出。此外，前述涉外仲裁裁决执行令撤销案也许可以启示仲裁当事人不要放弃对某一国家或地区仲裁裁决许可的质疑，要充分运用公共政策的底线功能，保障自己的利益。
NOTES
1数据来源于国际律师协会官网。
2报告中指出对各国国别报告中所附带的案例进行审查发现，大约30%的案例因涉嫌违反程序性公共政策导致裁决被拒绝执行，而裁决因涉嫌违反实体性而不予执行的比例大约为20%。
3根据联合国官网消息，2023年1月17日，东帝汶加入《承认与执行仲裁裁决公约》，成为该公约第172个缔约国。
4仅指在我国实行严格的内部报告制度后，以公共政策为由拒绝执行涉外仲裁裁决的第一案。
5〔2016〕最高法民他8号。
6新丰木行是由自然人ST持股50%，由法人NI公司另持股50% (该公司的控股股东是DL)。ST与DL是新丰木行仅有的两位董事，且两位是姻亲关系。
7数据来源于国际律师协会官网。