1. 引言
标准必要专利(Standard Essential Patent，简称“SEP”)是指实施标准所必须使用的专利。从理论上看，SEP是“技术专利化、专利标准化、标准全球化”的产物，兼具标准的公共性和专利的私有性。[1]为平衡SEP权利人与标准实施者的利益冲突，行业自发形成了FRAND原则——由专利权人向标准化组织作出承诺，将公平、合理、无歧视(Fair, Reasonable and Non-Discriminatory)地将标准必要专利许可给行业中的潜在实施者使用。[2]由于FRAND原则本身内涵具有极大的模糊性，且多表现为一项松散的承诺而不具有强制力。[3] SEP权利人和标准实施者往往很难就SEP许可费问题达成一致意见，形成SEP许可费困境，引发纠纷。目前SEP许可费的计算基础、参考因素以及计算方法均没有统一标准。相信随着SEP纠纷数量日益增加，这些计算方面的细节会逐渐明了。
除去SEP许可费计算方法的讨论，许可费确定主体本身值得深入研究。当市场主体难以通过自行协商解决SEP许可问题引发的纠纷时，他们往往会诉诸法庭。面对影响范围大、利益牵涉广的SEP纠纷，英国最高法院在对“Unwired Planet (无线星球)诉华为”和“Conversant (康文森)诉华为和中兴专利纠纷”案中主动裁决了涉案SEP的FRAND全球许可费率，试图借此成为“新世界”秩序的规则制定者。此案也开创了SEP全球许可费率管辖权争夺的局面。[4]为了减少域外法院主动裁决全球费率给我国带来的不利影响[5]，我国法院也加入赛道，积极审理这类案件，如“华为诉IDC”案、“OPPO诉夏普”案等。各国法院对SEP许可费率管辖权的争夺加剧了SEP案件的复杂程度，更造成了各国司法主权的摩擦，国际司法秩序的混乱。
结合SEP与FRAND原则本身的私权属性，我们不禁要思考代表公权力的法院是否适合对SEP许可费率确定？是否有现实可选的更合适的确定主体？以及如果必须由法院确定，法院应该采取什么确定方法更合适？
2. 不同主体确定许可费的模式比较
市场主体难以通过私下协商达成一致才需要第三方介入解决。目前讨论较多的第三方主体纠纷解决途径主要有两种：一，坚持法院确定许可费解决纠纷。二，设立国际仲裁机构以裁决方式确定许可费解决纠纷。下文将对这两种确定主体进行分析，探究各自的优劣。
2.1. 法院确定模式
法院确定许可费是各国解决SEP纠纷主要模式。现有各种法院确定方法的研究已经陷入“探索–否定–再探索”的循环。[6]研究多集中于分析具体要素是否影响许可费计算数值的准确性，繁杂的运算方法是否科学，而少有跳出循环，思考法院这个主体身份对许可费计算的影响。
法院作为脱离市场竞争的公权力司法机关，与SEP权利人与许可人天然就有一层隔阂。只不过是现实情况中多种因素促使法院实际成为了判定SEP许可费价格的重要角色。但法院绝对不能被称为是解决SEP许可费率纠纷的最佳主体。其作为许可费确定主体劣势如下。
2.1.1. 主管权限存在争议
当事人向法院提起诉讼要有明确的诉讼标的，即双方之间要有需要裁判或调解的民事法律关系。[7]否则法院不应审理。根据SEP纠纷发生的原因，可以将SEP纠纷分为以下四种情况，并一一分析各种纠纷中的许可费率计算是否应当由法院主管。
第一，因许可费价格在订立合同时产生纠纷。许多SEP纠纷产生原因是一方要求获得SEP许可以合法实施专利，一方则认为许可费价格过低拒绝许可，双方都认为对方不当运用谈判优势，抬价或压价，消极谈判甚至拒绝谈判，产生“劫持”或“反劫持”问题。[8]需要指出的是，此时谈判未达成一致，SEP许可合同也尚未成立。双方不能以合同关系为诉讼标的向法院提起民事诉讼。
第二，因合同未缔结造成损失，产生纠纷。如果因一方的原因导致专利许可合同未缔结，产生了缔约过失责任，此时确实可以提起民事诉讼，由法院裁判双方各自需承担的责任。但缔约过失责任纠纷并不要求法院裁判尚未缔结合同中许可费的数额。如果要确认许可费的数额，需要通过其他方式。
第三，实施者侵权引发的纠纷。FRAND承诺表达了权利人允许标准必要专利的实施者使用其专利的意愿，但是这种承诺是建立在标准必要专利实施者要以FRAND补偿作为对价的基础上，而非免费使用。[9]也即，SEP权利人是默示许可善意真诚的使用者实施专利的。但如果寻求许可方未按照FRAND承诺的要求进行谈判，就可以产生侵权法律关系。此时SEP权利人可以向法院寻求禁令救济[10]，获取侵权损失赔偿。但此时，法院也必然不需要对SEP复杂的许可费进行计算。专利法对侵权赔偿数额计算规定，第一选择是依实际损失或者侵权获利计算，第二选择才是依许可费的合理倍数计算。1
第四，权利人垄断或者滥用市场支配地位造成的纠纷。如果SEP权利人拒不履行FRAND承诺，被认定为滥用市场支配地位的，法院可以要求SEP权利人履行承诺，停止垄断行为。这种情况下，法院也并不必然需要亲自对SEP许可费率进行计算。(如棒球式确定方法就不需要法院自行确定。)
因此，若SEP双方当事人单纯因为SEP许可费率产生争议，该争议不具有可诉性。[11]这更多应归属于当事人自己意思自治的领域，而非法院主管范围。在侵权诉讼或者反垄断诉讼中，法院才可能有需要去确定全球SEP许可费率标准。但这种需求也绝对不是直接、必须的。考虑到法院确定的巨大成本，SEP许可费率的确定事项由法院主管的合理性存疑。
2.1.2. 确定许可费率效率低
除了主管权限存疑，法院确定许可费的效率也不高。法院审理SEP许可费案件往往经过数年才能做出裁判。首先，法院并非专门的专利行政部门。普通法官对SEP中的技术性要求难以精准理解，需要借助专业人员的解读。其次，法院并非SEP的实施者、管理者，对SEP的运行没有深入了解，难以把握相关SEP市场的动态变化，确定的许可费可能偏离整体市场应有的价格。这两个问题要解决就需要法院花费大量人力物力调取证据，组织双方举证质证，加剧法院工作的压力。最后，即使做出了初审判决，根据我国的两审终审制度，双方当事人也很有可能选择上诉，甚至不服上诉申请再审。2法院一审确定的SEP许可费很可能被推翻，后续仍需花费大量资源确定许可费。
2.1.3. 判决结果难以被普遍接受
由于SEP标准的全球属性，司法机关对SEP许可费率的确定大概率会影响到其他国家中该SEP的实施者。即一国法院做出的某个SEP许可费率判决很可能损害别国实施者的利益。这就涉及他国判决在本国的承认与执行的问题。由于涉及国家司法主权，很少有国家乐意主动接受别国的司法判决。这样就使SEP许可费率难以实现行业统一，每次发生纠纷均需要重新确定，对SEP的健康快速发展不利。其次，法院做出的强制性裁判不一定能实质解决双方之间的分歧。双方基于对法官的信任诉至法院，当事人依赖法院确定是迷信法官理性的表现，期待法院作出完美裁决。一旦与预期不符，双方矛盾纠纷将会继续，也会影响到法院的公信力与司法权威。[12]
综上，法院作为SEP许可费确定主体有诸多劣势，并不是最优选择。但是基于长期以来市场主体对法院定分止争的信赖和选择惯性，法院已然成为现实世界范围内确定SEP许可费的一把手。现实中各国司法管辖权的激烈争夺也意味着法院的SEP许可费确定主体地位暂时不能被轻易撼动。这是一个应然与实然的问题。
2.2. 国际仲裁机构确定模式
司法确定单一化倾向很大程度上导致了反禁令诉讼，其与单边全球费率判定均导致挑选法院与费率竞赛的恶果。[13] SEP许可当事人苦于诉讼，其研发新技术创新科研成果的精力就会被分散，不利于新技术的进步与传播。因此，一些学者呼吁SEP许可费率应回归市场主导确定的方式，提出了国际仲裁机构确定许可费的新模式。
这种方式主张由公认的非政府间国际机构，如国际标准化组织(ISO)设置一个较为权威的国际仲裁机构，依合理规则专业性地解决SEP纠纷，确定SEP许可费率。同时，该国际仲裁机构在审理过程中，应有权获得分布在多个国家的涉案专利信息，以便作出专利有效性、必要性和是否侵权的判断。[4]就具体的仲裁机制，Lemley和Shapiro教授认为，标准制定机构(SSO)参与者应承诺，如果它不能与实施该标准的另一方达成协议，那么适当的FRAND许可费率问题将受到具有约束力的棒球式(或“最终报价”)仲裁的约束。[3]棒球式仲裁是指仲裁双方出示证据并各自提出一个报价，由仲裁员从中选择较为合理的一个作为最终的许可费。就是否选择仲裁方式确定许可费来说，可由纠纷双方协议或者标准化组织事先规定。同时，为了解决SEP许可费透明度、一致性和全面性的问题，标准组织可以要求或提供一个由其参与者通过一个国际性的、非政府的费率制定审裁机构来解决有关涉及标准组织的SEP使用费水平的所有争议。[14]
建立国际SEP仲裁机构裁决许可费纠纷优点明显。首先，有助于解决法院裁判带来的管辖权争夺和判决承认与执行难的问题。在地缘政治背景下的今天，试图让不同司法辖区执行相同的命令或通过条约谈判达成一致，将管辖权移交给某特定机构是希望渺茫的。[14]由于司法主权的原因，外国法院绝不会轻易承认别国法院判决，况且SEP全球许可费率的高低还会影响到本国高新技术行业的巨大利益。法院的判决在执行层面有较大阻力。仲裁裁决则不然。仲裁则是基于纠纷双方意思自治的选择。国际仲裁机构的设立就避免了各国法院SEP司法管辖权的争夺。《承认和执行外国仲裁裁决纽约公约》规定成员国按照仲裁机构做出的合法裁决在缔约国的所有国家都可以得到承认和执行。目前公约有170个成员国3，并且成员国数量还在不断增加中。成员国范围涵盖绝大多数SEP纠纷发生国。相比法院，SEP纠纷由仲裁机构裁决将会极大提高执行可能性。其次，有助于解决SEP许可费率一致性、透明度问题。设置于标准组织之下的国际性仲裁机构，本身就有SEP的相关信息优势，处理SEP纠纷会更具专业性，可以做出更符合实际的许可费率，该费率标准也更容易推广应用。避免了法院判决出现的不同法院不同价的难题。最后，标准组织的高度专业性结合仲裁的效率性特征，将使得国际性仲裁机构拥有高效的解决SEP纠纷的能力，符合高速运转的市场竞争需要。
仲裁方式解决SEP纠纷获得很多学者的支持，不少国家认可非诉讼方式解决SEP纠纷的优点。例如，美国联邦贸易委员会承认仲裁是解决有关SEP许可纠纷的有效机制4，日本专利局在其发布的标准必要专利许可谈判指南中积极推广利用ADR解决FRAND纠纷5。但标准组织下国际仲裁机构的设立面临不少挑战。首先，标准制定组织在现实中可能因为担心被反垄断法或者反垄断执法机关以价格固定为由追责，而拒绝承担确定标准必要专利许可费的任务。[15]其次，此种仲裁方式本质是仅由纠纷双方当事人和仲裁员参与确定单个SEP许可费率，难以体现全面性。除此之外，如何让各国达成共识推动建立这样一个国际性仲裁机构，如何让各国停止目前对SEP许可费确定管辖权的激烈争夺都是不得不考虑的难题。SEP仲裁机构的具体构建与运行模式还需学界长久的讨论。
3. 法院确定许可费模式的改进
3.1. 选择法院确定许可费模式是现实需要
设立统一的国际仲裁机构裁决SEP纠纷有诸多优势，更利于FRAND原则私权属性的展现，也更有利于SEP长久发展。但是如上文指出，该种裁决模式的设置需要各国的一致长久努力，需要学界更进一步讨论细节，短时间内难以实现。而通过法院判决SEP纠纷，各国都积极推进。我国法院近年来在专利诉讼中采用“禁诉令”和“禁执令”管辖有密切联系的涉外专利案件，体现了我国积极参与专利全球治理的姿态。[16]可见，虽然法院判决SEP纠纷有很多缺点，不是最佳裁判主体，但现状却要求法院必须担起责任。在标准必要专利国际平行诉讼的语境下，一国法院只有高效审理标准必要专利案件，才可能成为知识产权国际规则的参与者和制定者，其裁判规则和市场地位才有可能对处理双方纠纷起到关键或实质作用。[17]才能切实维护我国民事诉讼当事人的合法权益，维护好我国的司法主权、安全和发展利益。
3.2. 法院模式改进的方向
在国际SEP仲裁目前不可用的现实下，有必要对当下法院的确定模式进行改进，纠正实践中公权力主导确定的倾向。无论各国未来是坚持法院确定或者是建立统一仲裁机构裁判确定，明晰FRAND原则的私权属性，克制公权力在SEP许可费确定中的扩张都非常重要。结合仲裁模式的优点，本文提出以下改进措施。
3.2.1. 尊重市场的主导作用
市场主体自己会做出最符合自己利益的选择，也更有动力执行对自己利益最有力的裁判。纠纷双方市场主体经协商对SEP许可费达成的共识才是最优许可费率。也只有双方达成共识才能从根本上平息矛盾，解决纠纷。因此法院受理SEP案件最重要的任务就是尊重市场的主导作用，促进纠纷双方协商达成共识。只有双方分歧过大，久久不能达成一致，影响到标准的实施、相关技术的应用以及社会公共效益的实现时，才需要法院及时裁判确定SEP许可费价格。当然，即使在法院确定许可费过程中也需要采取体现市场主导的方法。需要做到以下两点：
首先，建立公正合理的诉中协商机制。公正透明的协商机制和平台可以提高纠纷双方达成共识，自主化解矛盾的积极性。协商机制的运行应以FRAND原则为指导。双方必须秉持善意进行谈判。过高报价者需要对自己报价的合理性进行解释，证明自己是“善意”谈判者。司法机关也可以梳理当前司法判例中对当事人谈判行为的认定，通过司法解释等方式明确当事人的谈判规则与相应义务，采用列举式的方式尽可能明确当事人的过错形式。[18]一旦一方被认定为非善意谈判者，法院就可以做出对其相对不利的最终裁判。以此倒逼当事人遵守FRAND原则，诚信谈判。
其次，采用棒球式确定许可费率的方式，法院不承担计算责任。目前法院采取的SEP许可费计算方法有可比协议法、专利池比较法以及自上而下法等。这些计算方法各有优劣，但都需要法院主导计算，寻找计算基础、参考因素等也极为耗时费力。一些计算方法还具有较大的使用限制，如实践中并非所有SEP纠纷发生时都有可供比较的相似技术许可使用费协议。可以借鉴仲裁模式中的棒球式确定许可费的方式，令法院充当裁判者。具体许可费的计算则由双方当事人自己负责，自己报价。利益驱动下，双方市场主体自然会尽心尽力计算。市场主体自行计算许可费天然比法院计算有更大优势，更符合实际也更具效率。法院只需要最终从双方各自的报价中选择一个更为合理的即可。报价者需要对自己不合理的高报价进行解释，承担相应证明责任。为避免自己的不合理报价被法院放弃而选择对方当事人的报价，双方当事人的报价会趋向合理，趋向一致。通过棒球式确定许可费的方式得出的SEP许可费率更为合理，可以为之后类似SEP纠纷当事人提供参考，同时也节省了司法资源。
3.2.2. 进行个案分析判断
SEP纠纷案件涉及面广，纷繁复杂。技术市场千变万化，技术价值也并非一成不变。法院裁决时必须综合考虑涉案因素，个案分析判断。还要强调一点的是，这些综合因素仅仅是帮助法院对当事人举证真实性进行判断的依据，而非法院“越俎代庖”进行许可费确定的参考。[19]也即这里的个案分析判断的内容是当事人善意与否，是否合理地报价，从而影响法院是否支持该报价，并非通过个案分析计算SEP许可费率。
3.2.3. 完善许可使用费披露机制
标准必要专利使用费保密是造成权利滥用的根本原因。[20]实践中很多SEP许可合同会对许可费条款设置保密要求。许可使用费保密一来不利于实施者获取信息，导致实施者处于许可谈判中不平等的弱势地位，二来也不利于法院解决许可费纠纷，最后还可能催生扰乱专利市场风气的“专利流氓”。法律或者标准组织应当强制要求标准参加者公开许可使用费价格，在市场变动时也应当及时公布调整的价格。或许SEP权利人选择不公开许可使用费率是为了获得许可谈判中的短期利益，但是费率保密却不利于标准专利行业的长期发展。
4. 结语
面对复杂的SEP许可使用费纠纷，法院作为确定主体有明显劣势，并不是最优选择。建立统一的SEP国际仲裁机构对解决SEP使用费纠纷有显著优势。但建立该机构并非易事，获得各国的共识与承认也不是短期可以实现的目标，机构的具体运行机制还需要学界进一步讨论。在统一的国际仲裁机构建立前，应当尊重市场的主导作用，以个案分析判定SEP许可费，完善许可使用费披露机制，优化现有的法院确定方式以适应当前的需要。未来SEP纠纷只会越来越频繁，尽快明确SEP许可费确定主体的选择与设置对SEP的应用和发展都大有裨益。
NOTES
1《中华人民共和国专利法》(2020)第71条。
2(案例)最高人民法院(2014)民申字第677号民事判决书。华为诉IDC案，案件自2011年开始，经一审二审，直到2018年再审中双方才达成和解，纠纷得以解决。
3http://tm.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202205/20220503311632.shtml，于2023年8月23日访问。
4Motorola Mobility L.L.C., Case No. 1210120 (F.T.C. July 23, 2013).
5Japan Patent Office. Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents (2018).