1. 引言
乘着互联网科技进步之东风，电商平台经济发展迅猛，短短十数年间催生出阿里、京东、拼多多等一众互联网电商平台巨头。资本逐利的天性使得这些电商平台不断进行扩张，由此也带来电商平台的反垄断规制问题，如十分有名的京东诉阿里巴巴“二选一”案、美团与饿了么“二选一”案等案件，这些事件反映出，电商平台因过于强势而展现出反竞争倾向。应国务院《“十四五”市场监管现代化规划》要求，相信在未来“统筹优化线上线下市场竞争生态、引导平台经济有序竞争”的理念将成共识。为提升电商平台反垄断治理效能，还需从电商平台的特征出发，更新反垄断规制理念与模式。
2. 电商平台的概念与特征
电商平台全称为电子商务交易平台。为了便利交易，电商平台经营者通过提供网络平台服务，使得人们可在网络上足不出户地完成交易活动，大大减少了交易的时间、金钱等成本，电商平台交易已是现代人们社会生活必不可少的一部分。
从学术定义上来看，平台经济是一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元构成的经济系统[1]。而我国现行法律规范规定(即根据《中华人民共和国电子商务法》第九条之规定)，电子商务经营者分为电子商务平台经营者、平台内经营者和其他类型的电子商务经营者。例如，产生“二选一”争议的淘宝、天猫、京东等平台就是典型的电商平台，经营平台的公司是典型的平台经营者，平台内经营者就是那些需要依托于电商平台进行交易的商户。当然，面对电商平台经济业态的不断兴盛，国内其他法律法规自不缺位，经年以来，从中央到地方陆续出台多项法规、多种政策等以应对实践需要。
而研究电商平台反垄断规制需要注重电商交易平台的特点——双边市场性(甚至是多边市场性)，此种特性意味着一方面平台经营者为了拓张会不断丰富涉及的商品种类，吸引更多客户，提升平台竞争力，另一方面其亦会朝向有利于平台拓张的方向而定价、抢夺市场，尽力在平台所占据的“赛道”中排除对手，甚至是出现垄断行为[2]。而这也是“二选一”案件产生的动机根源。
3. 我国电商平台反垄断法律规制现存问题
不同于传统工业经济社会，现代的平台经营者涉及的商品领域更丰富，涉及的地域更广阔，完全沿用传统的反垄断监管界定方式与模式势必会出现问题。
3.1. 传统界定相关市场方法的局限性
调整平台经营者(特别是超级平台经营者)的竞争活动仍需依靠《反垄断法》和《反不正当竞争法》。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。通过进一步分析更多相关法律规定，可知传统的对相关市场的界定多集中在“同一需求”的商品可替代性上，即：当某一商品价格上涨时，消费者转向购买其他经营者那里能够满足相同需求的其他商品，这些能够满足消费者“同一需求”的商品具有需求替代性的特点。
这种可替代性分析的落实方法主要为“假定垄断者测试法”(SSNIP)，源于美国《横向并购指南》(1982)。美国《横向并购指南》(1982)提供了SSNIP为代表的，以抽象方法界定相关市场的思维范式，即：在以常理无法确定市场边界的时候，将被告的“涉嫌商品”作为考察的起点，以垄断者本身的视角观察，其是否能够通过小幅度但非暂时性地提高产品价格的方式，变动其自身的市场地位，如果可以变动，则构成相关市场，如果不可以，则进一步扩大其产品市场直到可以确认变动，同时观察替代商品和替代竞争者的情况，以确定竞争者的方法[3]。其基本逻辑在于垄断行为的最终目的是通过提高价格的方式实现利润。但这种方式需要高度的数据分析支持，实务中的操作难度很大。
在反垄断领域内，相关市场界定是反垄断竞争评估的第一步，是后续对市场份额和市场集中度计算的前提。但当对具有显著交叉网络外部性的电商平台进行竞争评估之时，运营商的市场份额、市场集中度等指标的相关度会降低[4]。与传统工业经济社会不同，电子商务平台商品在使用价值与供求关系上更为复杂。一方面，平台拥有复合的使用价值，例如，电商平台通过更新商业策略、技术进步等方式优化、提升平台的体验，富集更多的使用价值，在这种情形下若不明确电子商务平台的市场势力来源，将会导致泛化相关市场范围，另一方面，电商平台双边市场甚至是多边市场的特性，使得不同平台商品的使用价值有实质上的迥异[5]。电商平台用户主体越来越多样化，市场结构就会越复杂，前述的替代性分析方法也呈现力不从心的状况。
3.2. 电商平台反垄断立法亟待完善
在2021年2月7日国务院《关于平台经济领域的反垄断指南》(下面简称《指南》)出来之前，最接近规范平台经济的法律应当是2019年1月1日施行的《电子商务法》，该法部分条文是否构成《反垄断法》与《反不正当竞争法》的特别法尚存争议，但无可否认的是，该法对现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》在内容上有细化和修正的作用[6]。但该法侧重规制围绕平台产生的各种活动(比如规定了电子商务平台经营者的相关权利义务的第三十六条)，对平台自身的规制畸轻。为了弥补上述不足，后续于2021年2月出台了《指南》，2021年12月的《北京市平台经济领域反垄断合规指引(2021年版)》(以下简称“《指引》”)，以及陆续多个省份的市场监督管理局发布合规指引，但是无论是《指南》还是各路《指引》，对于“平台经济”的概念并没有提供具体指南，其调整对象界定不明确，罗列出与平台经济涉及的词汇，却并不进行深入讨论，没有充分把握平台经济的事实特殊性，也对平台特殊行为的分析过于笼统[7]。
3.3. 现有监管模式的滞后性
在平台经济不同于传统经济的商业运作模式，它可以在短时间内实现多轮更新迭代，而反垄断监管却存在天然的滞后性。一方面，传统的监管思维更倾向于“事后处罚”，即使现有政策中不断宣扬“系统化监管”的概念，但是在反垄断执法实践中收效并不十分突出，尤其是“事前预警与事中规范引导”，尚不足以形成全链条的动态监管机制[8]。
另一方面，在崭新的平台经济业态里，当平台融合不同行业、不同地域后，所涉及的监管部门愈发复杂，极易出现部门间信息不对等、不流通的局面，继而出现“重复执法、多头监管”的乱象，只有厘清反垄断监管主体权责，才能解决监管效率不高的难题[9]。
值得注意的是，我国反垄断执法机构成立较晚，在该领域的专业人才较为短缺，经费也较为紧张。而域外通常会配备较为系统而完善的专业团队，如美国联邦政府的反垄断资源丰富，不仅编制成员较多，还会根据案件情况聘请大量的专家和律师。而我国反垄断执法资源有限，只能优先处理社会影响力大的案件，面对不断出现的电商平台垄断案件，执法资源是十分紧俏的。
4. 电商平台反垄断规制新路径思考
4.1. 引入“相对优势地位”条款
“相对优势地位”是指在具体的交易中，其中一方在原材料、资金、技术与销售渠道等情形中处于相对优势的地位，交易中的另一方对该方具有依赖性，不易与其他经营者进行交易[10]。禁止“滥用相对优势地位”被日本、韩国、德国等国的竞争法所吸纳。
以德国为例，德国的《反对限制竞争法》既禁止“滥用市场支配地位”也禁止“滥用相对优势地位”。根据德国《反对限制竞争法》第20条规定若商品或服务的供应商或购买商是中小企业，且对具有相对优势地位的企业及其联合组织有依赖性，可认为它们并无足够的、与其他企业交易的机会，此时就应当适用禁止“滥用市场支配地位”；但若买方不仅可以长期性地得到供货方独家折扣、特殊优惠或是其他经济利益，就可推断该买方存在相对优势地位。《反对限制竞争法》禁止“滥用相对优势地位”，是禁止“滥用市场支配地位”的发展和衍生[11]。
相较于注重讨论竞争对手的优势地位的“市场支配地位”理论，“相对优势地位”理论侧重于交易相对人视角，探讨交易双方的优势地位对交易的影响。一方面，由于具有优势地位的交易相对人并不一定在相关市场有支配地位，可以很好弥补“非市场支配地位平台滥权”的空白。另一方面，相对传统的“市场支配地位”理论，“相对优势地位”理论在电商平台治理领域能更好地发挥作用[12]——传统“市场支配地位”理论的证明过程成本较高、内容复杂，如前文所提到的“界定相关市场”问题，倘若依旧践行传统“市场支配地位”理论，则无法避开对于相关市场的界定，因为相关市场界定问题是论证市场支配地位的前提。但是若采用“相对优势地位”理论，证明要求会降低，可以起到减轻平台内经营者的举证责任作用，更能适配于平台内经营者权益保护机制。同时，“相对优势地位”理论更灵活，更能切合个案情形。
4.2. 制定电商平台交易专门法
平台内经营者多为中小企业，对电商平台具有很强的依赖性，实务中往往出现因为害怕“得罪”平台，而不敢依据《电子商务法》《反不正当竞争法》甚至是《民法典》合同编或侵权责任编等相关法律，针对平台采取维权活动。究其根源在于现行法律虽然大体上已规定出违法竞争行为的情形、救济与处罚措施，但是却并未充分考虑到电商平台的交易特点，因为在双方力量极其不对等的情形中，商户为了销售机会而“忍气吞声”实是无可奈何。
在这种情况下，国家极有必要出台充分考虑到电商平台特点、专注于规范电商平台交易关系的专门法。例如，欧盟于2020年6月推出《推进互联网中介向商户提供公平和透明服务的条例》(简称《P2B条例》)，该条例充分考虑到互联网中介平台和商户的特点，就电商平台经营者与平台内经营者之间可能出现的各种限制和不合理交易事先作出规定，提升平台经营者合规与否的透明度，既能提高平台经营者的自律性，又可达到保护商户的作用、增强平台内中小经营者的营商信心与维权信心，减少包括强制性“二选一”在内的不公平交易行为、滥用市场势力的行为[13]。
4.3. 加强执法机构能力建设与激励机制
执法机构以垄断行为规制为目标，是反垄断执法的中坚力量，反垄断执法机构的执法能力直接影响我国反垄断执法水平。一方面，提升执法能力离不开引进专业人员和进行专业知识培训，具体可以借鉴美国模式——通过内设专门的经济局和经济分析团队，提高面对复杂反垄断行为的识别、执法问题的能力，实现执法能力的多维建设。真正实现专家咨询组知识的“内化”[14]。
另一方面，应当加强执法的激励，激励结构的设计会直接影响执法绩效。除了建立以案件为中心的评价标准之外，还需要确保执法的透明和可控，积极探索执法程序的优化与践行。提升反垄断执法机构的绩效，需要一个较为完善的结构设计以激励执法机构的业务提升。采用包括事前激励和事后激励的双层激励模式[15]，实现法律效果和社会效果的统一的、好的执法效果。而好的反垄断执法案件起到宣传作用，会向整个社会展现竞争执法努力与价值。
5. 结语
近年来，平台经济反垄断的热度与日俱增。一方面，平台经济是我国经济发展的重点模式，对其进行规范竞争行为研究是十分必要的，另一方面，也需要做好面对平台经济竞争规范的重重困难的准备。以革新治理理论为基点，重新思考并完善相关法律规范的同时，注重加强执法能力建设，三管齐下的方式对平台经济反垄断规范定有所裨益。