1. 问题的提出
近年来，在互联网、大数据技术迅速发展的背景下，直播带货这一新兴电商销售模式得到广大消费者的青睐。2016年直播带货行业走入人们视野，2018年开始快速增长，在2020年至今的短暂几年间，直播带货行业飞速发展。目前，直播带货已成为主流的电商销售模式，不仅是电商平台，包括社交平台、短视频平台在内的各平台都开始跻身直播带货行业，设置专门的直播带货板块。随着直播带货产业的不断发展，一系列相关职业也随之产生，其中“带货主播”成为屏幕前的公众人物，尤其是头部主播的影响力不容小觑。带货，简而言之，即指那些在社会中具有一定影响力的人士，通过自身的分享或推荐，引导并激发他人产生消费行为的过程[1]。根据中国互联网信息中心发布的《第53次中国互联网络发展状况统计报告》，我国网络直播用户规模达8.16亿人，较2022年12月增长6501万人。从该报告中可以看出，我国直播带货行业还在高速发展中，并且还有很大的增长空间。
直播带货这一电商销售模式区别于传统的网购模式，不限于宣传图像、文字介绍来展示商品信息，而是通过现场直播的方式，直接将商品展示和讲解的过程呈现给消费者，使消费者能够更加直观地了解商品的实际效果和详细信息。直播带货的兴起为消费者的购物体验带来了革命性的变化，这种即时互动的形式使得消费者有一种身临其境的购物感受，大大增强了购物的交互性体验。
然而，直播带货行业在高速发展的同时所暴露出来的问题也愈发明显，产品质量、虚假宣传、价格误导、不文明带货等问题层出不穷。直播带货行业涉及的主体范围广，包括主播、直播平台、供应商等多个主体，各主体分工、作用均不同。其中，带货主播作为核心人物，由于素质参差不齐以及受个人利益驱动，其实施的虚假宣传行为比较突出。根据《直播带货消费维权舆情分析报告》，其中关于头部主播带货维权舆情反映问题中，反映最多的就是虚假宣传，占比由2021年的30.54%上升至44.76%。1直播带货主播是连接商家与消费者的重要桥梁，其作用是不可或缺的。在直播带货中，消费者获取商品信息的主要方式是通过主播对产品进行的介绍和展示。因此，主播如果进行虚假宣传，所带来的危害将更加直接，影响的范围更加广泛。这些问题不仅凸显出带货主播的法律意识淡薄，也反映出了现有法律规制的不足。
2. 网络直播带货虚假宣传法律规制的必要性
2.1. 保护消费者合法权益
随着直播带货主播的增加，主播间的竞争加剧，为了更好地抢占直播市场，吸引消费者，越来越多的主播在直播带货中进行虚假宣传。在网络直播带货中，销售者与消费者的交易具有及时性，不受到空间的限制，因此主播对于商品或服务的讲解很大程度上影响消费者的购买行为。在富有感染力的直播间和主播声情并茂的讲述下，很多消费者会信以为真，纷纷下单购买商品，落入直播营销人员的预设的陷阱中。然而，为了提升自身的竞争力，许多主播在直播带货过程中对其商品或服务的质量、功能等作虚假或者是引人误导的宣传，吸引消费者进行购买，进一步加剧信息不对称程度。如某主播在其直播间销售某款美容仪时，为了凸显该款美容仪的功效，在介绍时夸大其词，称“坚持使用该款”美容仪，就像打了一次热玛吉”。网络主播通过对产品进行片面的比较，或使用模棱两可的语句进行故意引导，使得消费者的认知往往远远超出产品的实际情况。由于消费者在直播带货中所面临的信息不对称，相较于商家和主播其处于弱势地位，维权能力较弱，售后权益无法得到保障、合法诉求不能满足都是消费者在直播带货中比较常见的问题。只有消费者权益得到保护，直播带货行业才能持续稳定发展。
2.2. 营造公正的市场竞争环境
公平竞争作为市场经济的基本准则，是市场机制高效运行的重要基础，而虚假宣传行为破坏了这一正常的市场运行机制，损害其他经营者的公平竞争权益。许多主播为了促进直播间的成交量，不惜铤而走险购买“水军”增加直播间观看量、伪造交易量，进而吸引消费者为之买单。此外，不少主播利用饥饿营销手段，如“数量有限，售完涨价”等营销术语，制造供不应求假象，以维护产品形象并维持商品价格和利润。一些商家通过虚假宣传和夸大产品效果，以低于市场合理价格的方式进行推广，这不仅损害了消费者的利益，也对其他遵守法律规范的商家造成了不公平竞争。在这种环境下，诚信经营的商家被迫改变自己的经营策略，以迎合不法商家的行为，进一步损害整个市场的生态。通过法律规制，可以加强对网络直播带货的监管，维护市场的公平竞争环境，促进行业的健康发展。
2.3. 推动直播行业的规范化和专业化发展
目前，网络直播带货行业尚处于快速成长阶段，行业准入门槛低、成本低，其运营模式和监管机制相对滞后。为了抢占直播市场，在激烈的网络直播带货市场中赢得竞争优势，大多数商家会通过夸大产品功效、流量数据造假等手段进行虚假宣传。然而，由于网络直播带货的营销模式面向全网不特定对象，辐射范围广泛，这种虚假宣传的危害性远远大过传统营销中的虚假宣传行为，不仅侵害消费者和其他经营者的合法权益，降低他们对网络直播带货行业的信任，而且会影响整个网络直播带货行业的生存和发展环境。对网络直播带货主播虚假宣传行为进行规制，制定相关法律法规，可以为该行业提供清晰的规范标准，促使直播平台在遵循法律的前提下，探索创新的营销模式。这不仅有助于提升行业的整体水平，还能吸引更多的合规企业进入市场，形成良性循环。
3. 网络直播带货主播虚假宣传行为法律规制的主要困境
3.1. 法律规定不明确及条款适用混同
带货主播大致上可以区分为两类，一是自营式主播，即商家直接参与直播带货或者委托职业主播以其名义开展直播带货活动，二是助营式主播，即商家与明星或者是网红签订协议，通过直播带货方式进行商品销售。在不同营销模式下，主播所处的法律地位不同，所承担的法律责任也不尽相同。但是，现有法律规定对于直播带货的性质、主播的法律地位等都没有作出明确规定。目前，关于主播法律地位争议最大的是，主播是属于广告发布者、广告代言人还是产品经营者，前者适用《广告法》，而后者适用《反不正当竞争法》。在2021年，国家市场监督管理总局与其他部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》，仅规定了“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”，并未对上述争议作出具体规定。
直播带货主播虚假宣传行为的表现形式多样，行为的法律性质也存在差异。法律的滞后性导致在规定直播带货行为性质、各主体法律身份和责任时缺乏限定性条件，直接导致了相关法律法规的不明晰。由于直播带货主播虚假宣传行为的不确定、主播身份和责任的模糊，使得监管部门适用法律条款混同。对于直播带货主播虚假宣传行为，如何正确适用《反不正当竞争法》和《广告法》尚未确定标准和规范。在实务中，由于监管部门主观因素导致认定标准不一，易出现相同情形但适用法律不同、处罚标准不一，降低法律的权威性，直播带货主播虚假宣传行为无法得到有效规制。
3.2. 政府与平台的监管职责未落实
政府各部门监管职责界限不明确。在直播带货中，发货商与带货主播之间存在分离，并非传统电子商务模式，销售与发货环节通常是由同一主体承担。基于此，监管部门在履行监管职责时，面临的是众多的不同环节，甚至可能需要多部门联合对某一群体实施监管。此外，由于直播带货涉及到众多领域和监管部门，各监管部门分工合作，履行不同职责。网络信息安全部门主要关注互联网直播平台的资质审查、信息真实性和平台管理，市场监管部门则重视网络交易的合规性和流程规范。广电部门则针对“送礼物”等互动行为实施实名制监管，旨在保护未成年人免受不当诱导。尽管多部门联合执法模式全面且针对性强，但由于各部门执法的侧重点各异，导致了对同一事项的重复审查，以及不同地区和部门对同一行为可能存在的法律适用差异。这不仅增加了企业的合规成本和风险，还引发了执法重叠和监管漏洞的问题。
直播带货行业准备入门槛低。带货主播群体的迅速壮大，对直播平台的监管而言是巨大的挑战。当前的直播带货行业，并未对主播进入该行业设立专业门槛，缺乏对主播选拔和培养的标准，导致主播的职业资格认证变得模糊不清。正是因为缺乏专业的准入标准，直播带货主播往往成为虚假宣传的的高发区。对于主播的培训，政府与平台互相推诿，监管不力，导致主播素质良莠不齐。现行规定只要求主播实名认证，无其他附加要求，仅通过手机、电脑便可开设直播间进行直播带货。如果消费者的权益受损是因为平台未尽到审核的义务，那么直播平台应当承担法律责任。然而实践中监管人员的机会主义倾向导致事后监管也未达到预期效果，导致直播带货领域内虚假宣传现象泛滥，问题日益严峻[2]。
3.3. 消费者救济渠道作用弱
当消费者的权益受到侵害时，通常会首先向直播带货的直播间和主播反映问题。如果问题没有得到有效解决，消费者接着会寻求电商平台的介入。然而，在经历了这些步骤之后，由于投入了大量的时间和精力，许多消费者即使没有得到理想的处理结果，仍然选择默默承受损失，而不是进一步通过法律手段来维护自己的权利。事实上，相较于遇到问题的总消费者数量，选择法律途径维权的消费者比例极为小众。这种情况无疑在一定程度上助长了直播带货及其平台存在的潜在问题，恶化了直播环境，并暴露出消费者在维权过程中的固有劣势。
在我国现有法律体系中，针对消费者救济渠道的规定主要集中在《消费者权益保护法》，其中第39条共规定了五条消费者救济渠道，包括与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向有关行政部门投诉、提请仲裁机构仲裁、向人民法院提起诉讼。5条救济途径似乎足以解决消费者与销售商之间的矛盾，但是在实际操作过程中存在难题。消费者的救济渠道表面上看似多种多样，实际上能够有效发挥作用的却非常有限。当前的消费者救济机制往往需要消费者投入大量的时间和精力。然而，通过直播带货所购买的商品或服务大多数价值较低，这使得消费者在维权时所花费的努力和得到的回报往往不成比例。因此，许多消费者因而选择放弃维权，这样一来，直播带货中虚假宣传的现象更趋普遍。为了更有效地保护消费者的合法权益，亟需建立便捷且有效的救济渠道。
4. 完善直播带货主播虚假宣传行为法律规制的思考
4.1. 完善直播带货主播虚假宣传行为相关立法
首先，需要厘清各规范性法律文件的适用范围。对于虚假宣传行为的认定标准，《广告法》和《反不正当竞争法》的规定具有高度相似性，“广告内含有虚假或引人误解的内容，欺骗、误导消费者”“以虚假或引人误解的商业宣传欺骗、误导消费者”进行表述，也就导致了二者在适用范围上存在竞合的情况。《反不正当竞争法》第二十条规定属于发布虚假广告的依照《广告法》的规定处罚，说明虚假广告属于虚假宣传的一种类型，《广告法》第二十八条是《反不正当竞争法》第八条的特别法。根据特别法优于一般法的原则，对于直播带货主播虚假宣传行为应当优先适用《广告法》的规定。然而，一味地以《广告法》为主要治理规范，容易形成固化，跟不上现实变化[3]。另外，针对直播带货行业，近年来有关部门陆续发布了不少部门规章和规范性文件，需要梳理清楚各自之间的等级效力和适用范围，在实践中适用才更具有体系化。
其次，要明确直播带货主播的身份，才能更好地明确其法律责任，进而进行法律规制。有学者认为，应当以直播带货主播在广告中的参与程度和实际地位，来认定其在《广告法》中的法律身份[4]。虽然通过《广告法》认定直播带货主播广告代言人的身份目前还存在较大争议，但在实践中以《广告法》来认定直播带货主播法律身份是十分常见的。有些学者提出，直播带货主播应当具备广告荐证人的法律身份。广告荐证人在广告中主要通过推荐和证明的方式来宣传商品或服务，这表明他们的宣传行为与直播带货主播的推广方式存在一定的一致性。实际上，早在2015年，《广告法》的征求意见阶段就曾使用了“广告荐证人”这个术语，但最终在通过的版本中又改回为“广告代言人”[5]。这一改变主要是因为“广告代言人”是我国公众更为熟悉的表达，相比“广告荐证人”，这一术语更容易被大众理解。直播带货主播在介绍商品或服务时，可采取中立、客观的方式而无需使用证明性语言。广告鉴证人由于涵盖范围限缩，不能全面规制直播带货主播。因此，认为直播带货主播应具备广告代言人的身份，显得更加合理和妥当。
4.2. 加大直播带货各主体监管责职
首先，直播平台可以创新数字化监管技术。在互联网、大数据、人工智能、云计算等技术快速发展的时代，对直播平台的监管技术提出了新要求，需要不断创新自有的数字化监管技术，遵循实质重于形式的监管逻辑[6]。平台企业是数字经济的重要组成部分，直播平台作为互联网平台企业的一份子，是如今最有能力大规模收集、分析、使用个人数据的企业之一[7]。直播平台对直播带货主播虚假宣传行为监管，具有天然的技术优势。直播平台对直播带货的实际控制地位，体现出其“看门人”的本质。包括《民法典》《电子商务法》等法律都规定了直播平台“通知–删除”义务，体现直播平台对平台内直播带货违法行为具有监管职责[8]。但是这种监管职责是被动的，无法对直播带货主播虚假宣传行为进行有效监管和规制。直播平台应当通过不断地创新数字化监管技术，充分发挥其在数据、网络技术上的优势，对平台内的直播带货违法行为进行监管，促进直播带货行业健康发展。
其次，建立主播准入考核制度对于推动直播行业的健康发展具有积极作用。通过资格审查、专业知识测试以及实际操作评估，确保主播专业技能扎实，从而提升整个行业的专业水准。符合标准的主播将获得进入行业的“通行证”。此外，行业协会可以实施定期考核，对主播的个人资质、销售能力、伦理道德水平以及全面背景进行审核，并据此设定不同等级。根据主播的等级，赋予其相应的直播带货权限，并定期进行考核和调整。这样的考核制度不仅提升了主播的整体素质，也保障了观众的权益，促进了网络直播行业的有序发展。
4.3. 拓宽消费者救济渠道
首先，可以拓宽消费者非诉维权通道。通常消费者维权会选择起诉或是找市场监督管理部门，但由于举证难度大而无法得到有效的解决。对此，《电子商务法》第六十三条规定电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制，该条规定属于非强制性规定[9]，且对争议在线解决机制的相关内容也未作详细规定。《电子商务法》规定的争议在线解决机制属于开放性条款，由电商平台自愿建立争议在线解决机制，选择建立何种争议在线解决机制。争议在线解决机制与诉讼相比，能够降低纠纷解决成本，快速解决纠纷，同时也符合如今互联网大数据时代的要求[10]。因此，建立有效的、专门的直播带货争议在线解决机制，有利于消费者权益救济。
其次，对于直播带货主播虚假宣传行为产生的风险，直播平台可通过设立保险业务来防范，即商家和主播在直播带货时，对该场直播带货的商品或服务强制购买保险，并对其进行标识。在直播带货过程中，当主播对已投保的商品或服务实施虚假宣传行为，平台应当使用保费，直接对消费者作退款处理。由于虚假宣传行为造成损害的，主播或商家缴纳的保费不足以赔偿的，平台需要对消费者先行赔偿，后续再向主播或者商家追偿。直播带货销售的商品或服务增加了保险服务，在未增加消费者义务的情况下，更好进行事前风险防范，保护消费者合法权益。
5. 结论
在大数据、互联网时代，直播带货因其灵活性、互动性，迅速崛起并受到广泛欢迎。在疫情期间，直播带货行业提供了大量的就业岗位，为社会经济增长做出了重大贡献。然而，随着直播带货行业的蓬勃发展，直播带货主播虚假宣传等问题日益显现，侵犯消费者合法权益。直播带货主播虚假宣传行为，可能构成《广告法》中的虚假广告，也可能构成《反不正当竞争法》中的虚假宣传。因此，为了维护市场公平竞争秩序，直播行业健康有序发展，维护消费者合法权益，严格规制直播带货主播虚假宣传行为势在必行。
由于直播带货主播虚假宣传行为尤其独特之处，监管部门依据传统法律并不能有效规制直播带货主播虚假宣传行为。现有的法律规制不仅在法律规定方面存在规定不明晰、条款适用混同问题，在其他规制方面亦存在不足之处。本文针对直播带货主播虚假宣传行为法律规制存在的三点不足，提出完善意见。首先需要厘清各规范性文件的适用范围，主要是要明确虚假广告和虚假宣传的适用情形，并明确直播带货主播法律责任。其次是加强直播平台对主播虚假宣传行为的监管，并健全主播考核机制。平台作为直播带货的直接参与者，可以通过更便捷、更低成本的方式进行监管。此外，高效便捷的消费者救济渠道对于保护消费区合法权益十分重要，增加消费者非诉维权渠道、设立类保险服务能有效降低消费者维权成本。
总之，必须持续改进针对直播带货主播虚假宣传行为的法律监管。通过完善相关法律规制，才能够净化直播带货行业，恢复公平有序的竞争环境，并保护消费者的合法权益。
NOTES
1消费者网.《直播带货消费维权舆情分析报告》. http://www.bjxf315.com/hy/wg/202305/t20230504_21546.html