1. 引言
近年来，随着科学技术的发展，网络世界迅速发展，线上购物早已成为常态。由于没有时间和空间的限制，网络交易的便捷性是传统买卖方式不可比拟的，因此交易数量不断被刷新，电子商务经济成为全民经济的重要组成部分。电商经济的健康发展离不开公平的竞争环境以及对知识产权的保护，然而知识产权侵权行为在电商平台屡屡发生。为了加强知识产权的保护，维护电商平台公平有序的交易环境，2018年颁布的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第41条至45条就知识产权权利人如何维护自身权利及电商平台应承担何种义务作出了规定。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)侵权责任编第1194条至1197条对电商平台发生的知识产权纠纷救济做出了相关规定。
相关法律的实施为知识产权权利人提供了一种“通知–删除”的救济途径。随着该机制的运行，虽然满足了一部分权利人维护自身合法权益的需要，但也有相当一部分人利用该机制进行恶意投诉，谋取不正当利益。有研究发现，电商平台知识产权恶意投诉的比例已经超过了10% [1]，恶意投诉行为的高频发生已经严重影响了电商经济的健康发展，因此如何在保护知识产权权利人的合法利益和防止知识产权恶意投诉之间找到平衡，是维护电商平台公平竞争急需解决的问题。
2. 电商平台知识产权恶意投诉行为的界定
按照《电子商务法》与《民法典》的规定，知识产权权利人在认为自身权利受到侵犯时，有权通知电子商务平台采取删除、屏蔽等必要措施。不难看出，这种“通知–删除”的救济机制属于私力救济的一种，其目的是让知识产权权利人能够不通过诉讼途径更加快速地维护自身权利。但是在给予权利人便利的同时，也成为了别有用心的人通过恶意投诉用来牟取不正当利益的手段。
所谓的知识产权恶意投诉，其本质是权利的滥用。一般来说是指相关主体为了牟取不正当利益，明知或者应当明知自己无权投诉或者投诉缺乏法律支撑，仍然以电商平台上的经营者有侵权行为为由发起投诉，从而获利的行为。我国尚未有法律对何为恶意投诉行为做出明文规定，但要想对该行为进行规制，就应给法官在司法实践中提供一个认定标准，故应对何为恶意投诉行为做出合理界定。有学者认为，恶意投诉其本质属于民法中的一般侵权行为[2]，因此在对其认定时也应按照一般侵权行为的“四要件”进行，及包括：客观层面、主观层面、造成损害结果、行为与损害结果之间有因果关系。
2.1. 客观层面：错误通知的侵权行为
根据《电子商务法》和《民法典》的规定：知识产权权利人在认为自身权利受到侵犯时是，有权向电商平台发出通知，要求其采取删除、屏蔽等必要措施。故恶意投诉从客观层面来看，其行为是一种错误通知的侵权行为。然而问题在于如何判断权利人所发出的通知是一种错误通知，对此有学者认为应从最终的结果反向推导出通知行为是否错误，简而言之，就是根据最终对是否构成侵权的判断结果推导出通知是否错误。按照法律规定，权利人在发出通知时应当包括构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息，电商平台再根据所提供的初步证据来决定是否采取必要措施。因此，电商平台实际上有两个义务：审查义务以及采取必要措施义务，且审查义务时采取必要措施的前提。关于审查义务而言，目前学界存在实质审查和形式审查的争议，即电商平台对权利人所提供的初步证据的审查是全面的实质审查还是只在形式上对其做出判断。笔者认为，要求电商平台对权利人所提供的初步证据进行全面的实质审查是不现实的，知识产权的纠纷具有专业性，通常情况下一般人是不能准确判断是否构成侵权的，这需要专业知识[3]，而实践中又不可能要求电商平台的鉴定者都是相关领域的专家，否则将极大增加电商平台的运行成本，故电商平点所做的审查只是形式上的审查。
经过电商平台的初步审查后会产生两个结果：第一，权利人所提供的初步证据不符合形式要件，电商平台不采取必要措施，此时的通知属于错误通知的一种，但并不会产生恶意投诉的效果；第二，权利人所提供的初步证据符合形式要件，电商平台据此采取必要措施，但在后续的实质审查过程中得出“不构成侵权”的结果，此时的通知属于错误通知的一种，且会产生恶意投诉的效果。
2.2. 主观层面：恶意谋取不正当利益的意图
对于恶意投诉的“恶意”范围学界同样存在争议。有学者认为恶意是指认识因素上的“明知”已经意志因素上的“谋取不正当利益”，还有学者认为恶意应包括故意和重大过失[4]。对于第一种观点，认识因素上只限制为“明知”，这将排除那些应当知道自己无权投诉的权利人为了牟取利益仍然投诉，间接放任对被投诉者权利损害的结果发生，即无法兼容间接故意；对于第二种观点，将“重大过失”纳入恶意的范围，这也不太合理，“恶意通知”与“一般错误通知”在客观层面都是发出了错误的通知，但不同点在于主观层面上恶意通知是为了谋取不正当利益而故意发出错误通知，相对于一般错误通知，其谴责性更大。故笔者认为，恶意投诉在主观层面应是权利人为了谋取不正当利益，从而恶意发出错误通知，其中恶意即包括明知自己无权或无法律依据仍然发出通知，也包括应当知道自己无权或无法律依据，但为了不正当利益，放任对他人造成的损害仍然发出通知，即包括直接故意和间接故意两种。
2.3. 损害结果及因果关系
恶意投诉所造成的损害结果包括直接损害和间接损害两种。直接损害是指权利人发出通知，电商平台采取必要措施，使得经营者因产品在此期间被下线从而导致收入减少的损失以及经营者为了恢复正常经营状态而花费时间和维权费用；间接损失是指因权利人的恶意投诉，经营者的信用及商业信誉所遭受的损害。对于恶意投诉行为与损害结果之间的因果关系在司法实践一般没有争议，故无需过多地探讨。
3. 电商平台知识产权恶意投诉行为的成因
3.1. “通知–删除”救济机制的投机空间
按照经济学的观点，每一个人都是“理性经济人”，在经济活动中都会趋利避害从而使得自身利益最大化。恶意投诉的行为人正是看到了“通知–删除”救济机制中有利可图，通过滥用法律赋予的维权手段，借用电子商务平台所采取的必要措施，从而为自己寻求不正当利益。在“通知–删除”救济机制下，权利人只需向电商平台发出通知，经平台形式审查通过后，便可要求平台采取必要措施，删除、屏蔽经营者所提供的产品和服务。恶意投诉人利用该救济机制谋取不正当利益的方法主要有两种：不正当竞争型和敲诈勒索型。
3.1.1. 不正当竞争型
按照《电子商务法》第43条的规定：电商平台经营者在接到平台内经营者所提交的声明后，将该声明转交给知识产权权利人，自转交之日起15日内若未收到起诉通知的，可解除所采取的必要措施，即有15日的静默期。1也就说无论被投诉者是否提交了不侵权证明，平台都要静等15日方可采取接触必要措施，如此长的静默期给了不良竞争对手可操作的空间，可能成为恶性竞争的工具[5]。随着网络购物的飞速发展，电商平台出现了“双11”、“618”等重要的大型购物活动时间点，通常在此期间的销售额占据商家一整年销售额的不小比重，不良竞争者正是在活动开启前向自己竞争对手的商品或服务发出错误通知，实施恶意投诉行为，平台经形式审查后采取必要措施，即使被投诉者提交不侵权证明平台也得在15日后才能解除措施，这使得被投诉者错过活动时间，遭受巨大损失，相反作为竞争对手的恶意投诉实施者在这种此消彼长下获得比正常情况下更大的盈利。
3.1.2. 敲诈勒索型
还有部分恶意投诉的行为人并非被投诉者的竞争对手，其实施恶意投诉的目的在于对被投诉者进行敲诈勒索。由于“双11”、“618”等大型活动节日期间的销售额占据全年销售额的相当比重，故通常情况下商家为了自己产品和服务在活动期间能够占据更大的市场，会在活动开始之前投入大量资金对其产品或服务进行宣传[6]。若商家因恶意投诉平台采取必要措施而错过活动时间，对于商家而言其营业额将遭受巨大损失，因此不少被投诉者会迫于压力选择与恶意投诉行为人进行和解，支付其一定的费用，让其撤销投诉。此类恶意投诉行为人通常选择那些中小企业，因为此类对象法律基础较为薄弱，急于解除必要措施恢复正常经营状态，从而达到自己敲诈勒索的目的。
虽然《民法典》对《电子商务法》中的“15日静默期”做出了调整，将其改为“在合理期限内”，但这并不意味者废止《电子商务法》中的15日期限，并且由于没有规定具体的期限，故在实践中平台在适用法律时会产生困惑从而选择仍适用15日期限的规定。
3.2. 投诉与维权之间的成本差距较大
根据“通知–删除”的救济机制，知识产权权利人只需提交初步证据、自己的真实身份证明、投诉产品或服务的准确定位[7]，经电商平台形式审查通过后，便可要求电商平台采取必要措施。在这些需要权利人提供的材料中，只有初步证据和身份证明需要权利人花费一定的时间和精力，但伪造这两项材料并不是难事，加上电商平台只是对材料进行形式上的审查，无法在实质上作出判断[8]，因此通过电商平台初步审查，使其采取必要措施的几率较大。另外，电商平台在采取必要措施之前并不会要求权利人提供类似保证金的担保，因此权利人进行恶意投诉的成本是极低的。
与恶意投诉行为人投诉成本极低相比，被投诉者的维权成本极高。由于法条并没有明文规定电商平台对于重复的恶意投诉应采取何种措施，这就使得恶意投诉者钻法律空子，即使在自己投诉被法院裁判为不构成侵权的情况下，仍然可以对同一个商家进行投诉。这样一来，被投诉者就会陷入“打地鼠”的困境，奔波与源源不断的恶意投诉之中，但取得的效果微乎其微。即使经过审判，确定该投诉行为是恶意投诉，但由于很难准确确定被投诉人的实际损失以及恶意投诉行为人所获得的利益，法院只能酌定判决恶意投诉人的赔偿数额。有学者对相关数据进行研究，发现法院对于电商平台知识产权侵权案件赔偿进而的认定中，80%以上的赔偿金额没有超过5万元[1]，这与被投诉商家所遭受的实际损失差距极大。
正是由于恶意投诉行为发起投诉的成本极低，只需具备简单的几个证明材料便可使得电商平台采取必要措施，删除、屏蔽相关产品或服务，即使最终投诉失败也可以选择再次发起投诉。这种成本低收益高使得恶意投诉行为人具有足够动机，不断发起投诉。
3.3. 电商平台逃避责任的心理
面对权利人发出的通知，电商公司平台虽然具有审查义务，但这种审查只能是形式上的审查。电商平台处于信息交换的中心位置，同时可以在第一时间阻断知识产权侵权行为的发生，故具有解决纠纷的天然优势。但是，电商平台并不是专业的鉴定机构，而恶意投诉所涉及的知识产权纠纷在认定上需要一定的专业能力，若要求电商平台进行实质审查，这显然是不切实际的。在接到通知后，电商平台只需审查该通知是否符合法律所要求的形式要件以及是否存在明显漏洞，若符合要求便可采取必要措施。
并且，根据《电子商务法》第45条及《民法典》第1197条：电商平台知道或应当知道有侵权行为而未采取必要措施的，要承担连带责任。2故电商平台在进行实质审查时，由于害怕因过错承担连带责任，只要通知无特别明显的漏洞平台通常会偏向于投诉人，均认为是“有效通知”[7]，从而采取必要措施。但“有效通知”并不是“真实的通知”，平台逃避责任的心理为恶意投诉者谋取不正当利益的行为创设了空间，使得利益的天平向投诉者一方倾斜。
4. 电商平台知识产权恶意投诉行为规制的完善建议
4.1. 积极采取反向行为保全措施
正如前文所分析，行为人实施恶意投诉行为获得不当得利是滥用了法律所规定的“15日静默期”。在“双11”、“618”等重要活动时间点，行为人故意发出错误通知，使得电商平台采取必要措施，删除、屏蔽商家产品或服务，其目的有两类：一是限制竞争对手，令其在活动期间内无法销售产品或服务，达到自己不正当竞争的目的，获取不当得利；另一个是恐吓被投诉商家，因商家在活动开始之前可能已经投入大量资金，且活动期间内的营业额占全年营业额相当的比重，若不能顺利在活动期间内销售出自家产品或服务，将面临巨大损失，故部分商家为了保护更大利益，往往会做出妥协，与行为人达成和解，支付一定的费用。
因此，要想减少恶意投诉现象的发生，就得切断行为人获得不当得利的路径，不能滥用“15日静默期”，使其不当竞争与敲诈勒索的目的落空，对此可以积极采取反向行为保全措施。最高院发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第9条规定：在情况紧急时，若不能立即解除电商平台的必要措施，平台内经营者将可能遭受难以弥补的损害，此时经营者可根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于保全措施的规定向法院申请保全措施。3这种由被投诉者向法院申请保全措施，从而解除电商平台的必要措施，恢复正常的经营状态就是反向行为保全措施。反向行为保全制度，使得被投诉者的经济损失在事中就得到有效制止，从而使恶意投诉者的目的落空，能够有效的遏制恶意投诉现象的发生。
4.2. 缩小投诉与维权成本之间的差距
恶意投诉现象的频频发生，另一个主要原因在于投诉与维权成本之间的差距较大。投诉者往往只需提交初步证明材料和身份证明就可以要求电商平台采取必要措施，且这两份材料造假的难度不高，即投诉基本上没有门槛。反观被投诉者维护自身权利时困难重重，常常面临着“打地鼠”的尴尬境地，而且就算最后法院认定恶意投诉行为成立，其获得的赔偿往往也不能弥补自身的损失，这就导致被投诉者维权成本较高。在这种成本极不对等的情形下，投诉者发出错误通知即使最后被认为恶意投诉，其所花费的时间、经济成本也较低，但若是成功其所获得的收益往往是巨大的，在利益的驱使下，恶意投诉现象屡禁不止。因此，应缩小投诉与维权成本之间的差距，使行为人认为恶意投诉所付出的成本与收益不成正比，消除其获取不当得利的心理。
在增加投诉成本方面，有学者提出“缴纳保证金”的方式，但有此方式在学界存在争议。有学者认为“通知—删除”救济机制的目的在于保护真正的知识产权权利人，为其提供一种快速、便捷的救济方式，防止知识产权被侵犯。而且有部分真正权利人属于中小企业或个人这种经济实力较为薄弱的对象，若要求其投诉缴纳保证金，将可能阻却部分权利人维护自身权利的路径。对此笔者认为“缴纳保证金”的方式虽然存在一定的缺陷，但对其稍加优化确实可以成为增加投诉成本的有效方法。在特殊时间点(如“双11”、“618”等)，电商平台在接到投诉后对其进行初步审查，有一定理由怀疑该投诉存在恶意投诉可能的，但证据有不足以确定其为错误投诉的情况下，可以要求投诉人提交一定的保证金，在其他时间点则不适用该方式。因为恶意投诉行为发生在大型活动的几率较大，故在此期间通过缴纳保证金的方式一方面可以阻止部分恶意投诉的发生，另一方面当被投诉者遭受损失时也可以获得一定的赔偿。
被投诉者在进行维权时，主要考虑以下三个方面的问题：第一，不想陷入纠纷讼诉泥潭中止，尤其是对于一些中小商家来说，由于其法律基础较为薄弱，面对恶意投诉时，其优先选择的解决方式可能并不是通过诉讼的方式进行，更愿意向投诉者付一定的费用，从而较少麻烦；第二，反复投诉现象频频发生，维权者常常陷入“打地鼠”的困境，花费的时间、经济成本高，但所取得的效果不明显；第三，即使投诉者最终被认定为恶意投诉，但法院所判决其承担的赔偿往往不能弥补被投诉者所遭受的损失以及为诉讼花费的成本。
对于第一个问题，可以引入保险机制。即电商平台内的经营者可以事先购买恶意投诉类的保险，当出现恶意投诉情况时，可由保险公司对被投诉者进行赔偿，保险公司赔偿后可以起诉恶意投诉人进行索赔。因为保险公司具有专业的法律团队，在诉讼方面具有中小商家无法比拟的优势，克服了中小商家想远离诉讼的心理，且恶意投诉者面对保险公司这种大型公司时，可能会望而止步，从而有效遏制恶意投诉的发生。
对于第二个问题，可以设置“共享黑名单”。之所以出现反复投诉的现象，是因为没有法律对此作出限制，故平台对那些已经被认定为错误通知或恶意投诉后仍然以相同理由反复投诉的主体采取监控措施，限制其登录、降低其网速等，将这些反复恶意投诉的主体上报至网信办等监管机构，并且将其拉入黑名单，建立“共享黑名单制度”，与其他电商平台一起对其做出限制。
对于第三个问题，可以合理适用惩罚性赔偿机制。虽然《电子商务法》第42条已经规定：恶意发出通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任，但仍有两个问题需要解决。第一，加倍赔偿是否应该要求造成平台经营者损失。按照对法律条文的字面解释，只有当平台内经营者遭受损失时才可对其进行惩罚性赔偿，但笔者认为恶意投诉在损害被投诉者利益的同时，也破坏了电子商务平台的正常运行，该条文设置的初衷是为了对恶意投诉行为的否定，因此即使恶意投诉并没有造成平台内经营者的直接损失，但其破坏了电商平台的正常秩序，仍可以对其作出惩罚性赔偿的决定。第二，惩罚性赔偿的数额进而如何计算。惩罚性赔偿的数额由赔偿倍数和赔偿基数决定。虽《电子商务法》并没有对赔偿倍数作出规定，但《商标法》第63条规定：恶意侵犯商标的，可在1倍以上5倍以下确定赔偿数额，故笔者认为在主观方面都是“恶意”且客观方面都涉及到知识产权的情况下，恶意投诉的惩罚性赔偿倍数可以参照该条，即1倍以上5倍以下，至于具体的倍数，可根据恶意投诉行为的危害程度由法官执行裁判。对于赔偿基数，可以根据经营者遭受的损失确认。经营者遭受的损失包括直接损失与间接损失，其中直接损失当然应纳入赔偿基数中，而间接损失应该由法官根据其对经营者商誉等的影响程度以及经营者为恢复商誉预计所花费的成本进行综合性考虑。
4.3. 优化电商平台责任的过错形态
根据《电子商务法》和《民法典》的规定：电商平台未及时采取必要措施的，就损失扩大部分承担连带责任。正是由于该项规定，电商平台在接到投诉进行初步审查时，为了逃避责任对通知的审查单单只是走流程，只要没有明显错误之处便采取必要措施，即使平台认为该投诉具有侵权的可能性。故要明确电商平台承担连带责任的主观过错形态，不能扩大平台责任承担的范围。不难看出，电商平台未及时采取必要措施，造成损害扩大的行为属于民事一般侵权[9]，因此其在主观上要满足“有过错”，即故意或者过失，其中过失又可以分为一般过失与重大过失。当电商平台是故意未采取必要措施，导致损害进一步扩大的，无可置疑其当然承担连带责任，问题在于是否要求其只是一般过失的情况下也承担连带责任。
笔者认为，首先电商平台并不是专业机构，并不能要求电商平台像专业人员一样去判断电商经营者是否存在侵权行为，法律对其义务要求应该较低，因此只有其具有重大过失的时候才可要求其承担连带责任；其次，按照前文所分析的，电商平台的初步审查法律只能要求其进行形式审查，对通知进行实质审查是电商平台法律要求外的灵活行为，若一般过失即要求其电商平台承担连带责任，那么电商平台很可能因逃避责任而选择不进行任何实质审查，只要形式符合条件一致采取必要措施，即使认为投诉有侵权可能；最后，在互联网发展的时代，法律的设计要有利于电商平台的发展，因此不难要求电商平台承担过重的责任。综上所诉，电商平台未采取必要措施，导致损失进一步扩散大时，只有电商平台主观是故意或者有重大过失才可要求其承担连带责任。
5. 结语
《电子商务法》与《民法典》所制定的“通知–删除”救济方式本质上属于权利人私力救济的一种，其目的在于为真正的知识产权权利人提供一个便捷、快速的救济方式维护自身权利，使侵犯知识产权的行为得到及时制止。但由于法律条文存在一定的漏洞，让部分不法分子滥用该制度进行恶意投诉牟取不当利益，使电商平台内经营者遭受损失的同时也破坏了电商平台正常的运行。恶意投诉者牟取不正当利益的方式主要是不正当竞争型和敲诈勒索型两种，其形成的原因是“15日静默期”的不合理、投诉与维权之间的成本差距较大以及电商平台逃避责任的心理。为遏制恶意投诉行为的发生，应积极合理采取反向保全措施、特殊时间点缴纳保证金、恶意投诉保险、惩罚性赔偿等制度。
NOTES
1参见《中华人民共和国电子商务法》第43条。
2参见《中华人民共和国民法典》第1197条。
3参见《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第9条。