1. 问题的提出
与自然受孕不同，体外受精–胚胎移植技术将胚胎的产生与母体受孕分离，在此段时间间隔中，配子提供者的情况可能会发生变化，如双方离婚，一方失踪、死亡等，这种情形下冷冻胚胎该如何处置？尽管在进行手术前，医疗机构会要求当事人签署《知情同意书》，约定当超过保管期限或未续交保管费用时胚胎的处置方式。但是一方面，此类协议是否具有强制执行效力有待商榷。另一方面，协议中对离婚后胚胎的处理仅约定为“终止保管”，至于其后是返还抑或销毁并未作出进一步约定，即便返还，由于此类协议的目的只是使得医疗机构从夫妻双方纠纷中脱身，不可能约定夫妻离婚后胚胎的具体归属问题，因此该协议无法作为解决胚胎归属问题的依据。法律对此也尚无明确规定，而探寻司法实践中的做法，在威科先行数据库中笔者仅搜集到两起涉及夫妻离婚时冷冻胚胎纠纷的案例：一例因销毁胚胎涉及涉外问题不予处理1，另一例则因原告主张对于双方的冷冻胚胎不予处理亦不予处理2。在法律规定阙如，现有裁判也无法提供解决方案的前提下，本文试图综合学界观点，借鉴域外法经验，为夫妻离婚时冷冻胚胎的处置问题提供解决思路。
2. 冷冻胚胎的法律属性
解决冷冻胚胎归属问题，首先需要明晰胚胎的法律属性。笔者以“冷冻胚胎”为关键词在威科先行数据库中进行检索，共检索到法律文书140篇，剔除无关案例后，剩余80例，其中55例避开了对胚胎法律属性的解释，仅确认父母对胚胎享有权利，7例将胚胎划入物之范畴，其中3例认定其为伦理物，4例将其表述为“具有发展为生命的潜能的特殊之物”，13例认为胚胎不同于民法上一般的物，但未对其法律属性作出进一步界定，1例认为胚胎“仍属于人体的一部分”，4例将胚胎认定为非人非物的“过渡存在”，由此可见，对于胚胎的法律属性问题，实务界并未形成统一观点，大部分判决书避免对其定义，而在对胚胎法律属性作出界定的判例中，多数将其划定在物之范畴内。学界对这一问题也展开了激烈探讨，目前已形成如下三种不同观点。
2.1. 主体说
主体说认为“生命始于受精”[1]，承认胚胎的法律主体地位，认为其应当享有与人相同的权利，受到同样的保护。主体说充分肯定了胚胎发展成为生命的潜力，体现出生命的尊重，但这一学说在我国并无适用空间。其一，主体说的产生很大程度上是受到基督教教义的影响，而我国并无这种理论基础。其二，生命的发展历程是受精卵–胚胎–胎儿–婴儿，根据我国《民法典》16条的规定，只有在特定情形下出生时为活体的胎儿才视为具有民事权利能力，更何况在其之前的胚胎？其三，根据《妇女权益保障法》《婚姻家庭编司法解释(三)》的精神，我国妇女享有生育自主权，既有生育的自由，也有不生育的自由，不生育的自由中便暗含了对堕胎权的肯定，若承认胚胎为法律主体，女性就不具有自主支配自己身体的权利，将构成对女性生育自由的侵犯。
2.2. 客体说
客体说将胚胎视作法律关系的客体，是物的一种。主张客体说的学者通常将胚胎与脱离人体的器官、组织一并讨论，当人身之一部分脱离人身时，就已成为外界之物。他们肯定了配子提供者对胚胎的所有权，只是这种所有权在行使时须受一定限制。这一学说又可细分为财产说、夫妻私生活利益说和特殊物说三种分支。
财产说认为胚胎为个人财产，配子提供者可以自由处置其胚胎。夫妻私生活利益说认为胚胎是私生活权的客体。特殊物说认为胚胎本质上是物，但由于其具有向生命转化的可能，因此不能作为一般物对待，在适用财产法时应受诸多限制。
财产说将胚胎视作财产，完全忽视了胚胎的特殊性，若赞同此说，胚胎就可以随意买卖，有悖于群众的基本认知，易滋生灰色产业，冲击社会秩序，故不可取。私生活利益说的基础在于美国判例将生育权归入隐私权范畴[2]，而在我国，对生育权属性的争论集中在身份权与人格权上，虽说隐私权也为人格权的一种，但一般不认为生育权为隐私权，因此没有移植的法律基础。
胚胎在我国民众的普遍认知中并非人，但民众也抗拒将胚胎作为一般财产对待，法律也禁止买卖和捐赠胚胎，特殊物说既承认了胚胎的本质为物，又尊重了其特殊性，有利于在现有的法律制度框架内对胚胎予以特殊保护，也符合一般人的认知，以此为冷冻胚胎定性更为适宜。
2.3. 折中说
折中说认为胚胎是一种非人非物的特殊存在，一种介于人与物之间的中间体。2014年无锡冷冻胚胎案的二审法院便持此观点，将胚胎界定为“介于人与物之间的过渡存在”3。主张这类学说的学者认为，将胚胎划入中间地带，一方面既可以维持这些可能发展为生命的物质的非商业性，以维护人的尊严，另一方面又不限制将冷冻胚胎用于科研，“可较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展3个方面的关系。”[3]
这种观点取其精华去其糟粕，似乎无懈可击，但是，我国现行民法采用人物二分的模式，贸然创设中间体的概念将导致现有的法律规则难以适用。“在面对这些新事物时，我们首先要考虑的不是轻易打破现行法律体系为其创设一个新的法律地位，而是通过合理合法的解释将其纳入现有的民法体系之中。”[4]出现一新生事物便为其创立一种法律概念是一种惰性思维，易导致法律体系的混乱。因此，在现有的法律体系足以对新生事物的法律地位定性时，不需开辟新的领域，增加立法成本。
3. 冷冻胚胎归属问题
胚胎归属问题可细分为两个问题，其一是医疗机构是否应将胚胎返还给夫妻，其二是离婚时夫妻双方内部胚胎应当归属于何者。
3.1. 医疗机构应当返还冷冻胚胎
实践中，常有夫妻意欲解除医疗服务合同取回冷冻胚胎的情形，此时医疗机构出于防止代孕等方面的考量拒绝返还，纠纷由此产生。在笔者搜集到的80个冷冻胚胎纠纷中，胚胎返还纠纷共有59例，其中仅有2例法院驳回了原告要求返还胚胎的诉讼请求，其余57份裁判文书都判决医疗机构返还胚胎。
判决驳回原告诉讼请求的两份判决书则采用了不同的裁判思路。王锋、汪小莉案的裁判思路为，原告王峰夫妻不具有《人类遗传资源管理条例》中规定的保存冷冻胚胎的条件，不具备保管资格4。金艳案的裁判思路则更加完善：其一，冷冻胚胎系医疗服务合同履行过程中的衍生物，并非一般意义上的保管物；其二，基于冷冻胚胎特殊物的法律性质，不能仅依物权法规范冷冻胚胎的处置问题，原告对涉案胚胎享有监管和处置的权利，并不等同于原告有权直接占有支配胚胎；其三，返还冷冻胚胎的要求违背公序良俗；其四，在双方事先已经在知情同意书中对冷冻胚胎去向作出明确约定的情况下，原告要求返还冷冻胚胎缺乏合同依据5。
支持返还胚胎的裁判思路主要有以下几种：1) 夫妻是胚胎的权利人，有权取回胚胎；2) 医疗机构与当事人之间形成保管合同关系，寄存人可以随时取回保管物；3) 医院与当事人之间的关系为医疗服务合同关系，保管行为系医疗机构医疗服务合同义务的延续，现当事人欲解除合同，医疗机构返还胚胎自然也是恢复原状要求的应有之义。至于医疗机构声称当事人不具备保存胚胎的条件，返还胚胎违反了《人类辅助生殖技术管理办法》的要求，法院认为，我国法律对此并无禁止性规定，卫生部所制定的文件性质仅为部门规章和规范性文件，不得对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
笔者支持医疗机构返还胚胎，冷冻胚胎的性质为特殊的物，其所有权由配子提供者共有，夫妻取回冷冻胚胎自是应有之义。基于对非法代孕的顾忌，医疗机构拒绝返还冷冻胚胎，但是，“一个权利无法实现并不必然决定另一个权利也就不存在。”[5]代孕与返还胚胎之间并不存在逻辑上的必然联系。因此，在期限届满或解除合同时，进行辅助生殖手术的夫妻有权要求医疗机构返还胚胎。
3.2. 冷冻胚胎在离婚夫妻内部的归属问题
对于此问题，国内尚无相关判例可供参考，故笔者试图求助于域外法经验。美国法院总结了三种解决冷冻胚胎纠纷的方法：合同模式、同时合意模式及利益衡量审查模式。
3.2.1. 合同模式
在美国，医疗机构实施人工辅助生殖技术之前，通常会与每对夫妻签订书面协议，约定出现某些情形时，医疗机构该如何处理胚胎[6]。当出现合同约定的情形时，依照约定处理。
该模式要求当事人之间事先就胚胎的处置达成协议，我国实务中也有判决体现出此种裁判思路，如在金艳案中，当事人在《胚胎处理知情同意书》中就超过保管期限与逾期未支付保管费用的胚胎的处置方式进行了勾选(选择了由医院进行销毁)并签字确认，法院据此认定其要求返还胚胎的请求缺乏合同依据。
这一模式的优点在于它促使人们事先经过深思熟虑后表达其意愿达成协议，避免高昂的诉讼成本，节约司法资源，实现效益最大化。同时它也最大程度上减少了公权力对私生活的干预，尊重当事人的生育自主权。
但是，这种对胚胎的处置协议本身是否有违公共政策及是否具有可执行性，是一个颇具争议的问题。医疗机构进行试管手术前，会与当事人签订一系列的《知情同意书》，其中包括了冷冻胚胎处理条款。对于知情同意书是否具有合同效力，学界同实务界分歧较大。实务界基本认可，理论界却倾向于持否定意见，学者们质疑这种方式无法充分表达当事人的真实意愿[7]，冷冻胚胎本身具有潜在生命价值，应受特别保护，不应受到知情同意书限制[8]，知情同意书本身只能起到督促及证明医疗机构尽到告知义务从而保障当事人知情权的作用[9]。
其次，“合同必须严守”的规则在这种涉及人身关系的领域适用起来也过于严苛，胚胎的处置毕竟关系着一个生命的诞生与否，当事人态度难免会有反复，若强行依照事前协议处理，不仅无益于当事人，也有违儿童利益最大化原则。
3.2.2. 同时合意
一些学者为改进合同模式而提出了同时合意模式。他们主张：任何一方改变主意，最新的异议应当优先于之前的同意。在双方达成新合意之前，胚胎储存费用由反对销毁的一方支付。
这一模式充分尊重了当事人的意愿，在这一层面上更有利于纠纷的解决。但是，强调尊重当事人当下的意愿将导致事前协议的虚置，既然当事人已知晓法院将以最终意愿为准，在签署协议时就不会谨慎对待。这一方法也并不能真正解决问题，而是将问题又抛给了当事人[10]。此外，在该模式下，若双方出现僵局，不能达成处置合意，胚胎将被继续冷冻储存，除非一方当事人改变主意，但胚胎即便在冷冻条件下也是有存储期限的，目前国内医疗机构冷冻胚胎保存的最长期限一般为五年，若超过五年胚胎仍会损毁，这实际上满足了意图销毁胚胎的一方的意愿。
3.2.3. 利益衡量
第三种模式是利益衡量模式，若当事人不能达成合意，法院综合考量各方面因素，平衡双方当事人利益作出裁判。美国法院一般倾向于保护不生育的利益，但若意图生育一方除了使用案涉胚胎并无其他途径成为生物学意义上的父母，则生育的利益处于优先地位。
这一模式的优势在于其综合考虑各方面因素，权衡各方利益，有效发挥法院在纠纷解决中的作用。但批评者指出，这一模式赋予了法官绝对的自由裁量权，裁判结果完全取决于法官的主观意见，增加了裁判结果的不确定性，且有公权力不当介入私生活之嫌。
3.2.4. 路径整合
综合以上三种模式，笔者认为，可从以下方面入手，解决离婚时的冷冻胚胎纠纷。
实施人工辅助生殖技术之前，医疗机构应当与当事人签署事前协议，约定特定情形下胚胎的处置方式。目前我国医疗机构与当事人签署的知情同意书目的主要在于解决医疗机构与当事人之间的纠纷，而非适用于夫妻之间。因此，应当细化协议内容，在其中约定出现离婚、一方或双方死亡、一方或双方不欲继续辅助生殖等情形下胚胎的处置方式，以促进将来纠纷的解决，该处置方式不得违反法律与公序良俗。但是，此类协议不能请求强制执行，即便一方反悔也不构成违约[11]。理由在于，合同编的调整范围不包含有关身份关系的协议，胚胎的使用或捐赠无疑将使一方成为父母，在此情况下，严格要求当事人履行合同必然干预他人的生育选择([10], p. 22)。
约定情形发生后，医院应当在处置胚胎前的一定期限内及时通知当事人以再次确认，以当事人最新的意愿为准。通知的对象应当为双方当事人，若当事人因一方改变意愿而产生纠纷，医院应当继续保存胚胎，催促当事人及时达成新合意，期间的保管费用由意图留存胚胎的一方承担。
此种解决方式必然会导致事前协议的虚化，但这也是无奈之举，生儿育女对人生有重大影响的，要求当事人不得反悔对普通人来说过于严苛，事前协议至少可以促使当事人谨慎思考可能产生的后果，从而更明智地决定是否要开始人工辅助生殖。
若双方诉至法院，法院在解决纠纷时就需要依据利益衡平的原则，根据案件的具体情况决定胚胎归属。在作出裁判时，以下因素应当考虑在内：当事人是否有能力不通过该胚胎成为遗传学上的父母、当事人保存胚胎的预期用途、成为遗传学上的父母可能面临的物质、精神上的困难等等[12]。拒绝生育的意愿应当优先于生育的意愿。
4. 一方擅自处置胚胎时的权利救济
司法实务中，也存在一些一方未征得对方同意便擅自处置胚胎的情形：一种是感情破裂后一方未与另一方商议而擅自毁弃胚胎，如南京的毁弃冷冻胚胎案。另一种是一方擅自移植胚胎并生育子女。在这些情形下，另一方权利应当如何救济，下文将予以探讨。
4.1. 一方擅自毁弃胚胎
典型案例是南京的男方废弃冷冻胚胎案，法院判决男方毁弃胚胎的行为侵害了女方的身体权、健康权和生育知情权，笔者认为结合冷冻胚胎的法律属性，法院如此判决似有不合理之处。
4.1.1. 擅自毁弃冷冻胚胎侵害的权利并非身体权与健康权而是共有权
体外胚胎已经脱离人体，不能视作身体的一部分，对胚胎的损毁也不能视为对身体权与健康权的侵犯。诚然，女方在进行人工辅助生殖手术的过程中承受了许多痛苦，也因此对身体造成一定损害，但是这种损害并非是男方损坏胚胎的行为引起的，除非男方强迫女方实施人工辅助生殖技术，否则不能认定男方侵犯女方的身体权与健康权。
既然将胚胎界定为物，那么一方擅自毁弃胚胎，侵害的自然是物权。具体而言，夫妻双方对胚胎共同享有所有权，这种共有应当为共同共有。理由在于：其一，共同共有以某种共同关系为基础，夫妻间的身份关系满足这一前提。其二，胚胎由精卵结合产生，无法确认提供配子的双方在胚胎形成中的贡献占比，更何况胚胎具有独特的人身属性，不具有可分性，这种共有关系只能是共同共有。
依据共同共有的法理，共同共有人对共有物的处分应当经全体共有人同意[13]。因此，在移植或废弃胚胎之前必须与对方协商达成一致意见。
4.1.2. 擅自毁弃胚胎侵犯对方生育权
对于判决中认定的男方侵犯了女方的生育知情权，有学者持反对意见，理由在于：其一，法律上并无生育知情权这一说法，更无规定其是否可以作为民事权利的客体；其二，通过物权路径足以实现对受害人的救济；其三，根据《婚姻家庭编司法解释(一)》第23条的规定，就生育权受到侵害而提起侵权诉讼的，法院不予受理[14]。对此，笔者认为，其一，生育知情权是学理上的概念，有学说将生育权的内容细分为生育决定权、生育知情权和生育保障权，若认为将生育知情权作为权利客体欠妥，可以将其更正为生育权。《妇女权益保障法》第32条规定：妇女依法享有生育子女的权利，也有不生育子女的自由。男方擅自损毁胚胎毫无疑问侵害了妇女生育子女的权利，构成对生育权的侵犯。其次，通过一条路径可以实现权利救济并不意味着要否定另一条路径。最后，第23条规定的是“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”该条否认的只是在妻子擅自堕胎情形下丈夫对生育权的主张，并未否认将生育权作为侵权的客体。
4.1.3. 赔偿范围
侵权法以损害填补为原则，赔偿方法为恢复原状和金钱赔偿两种。胚胎已然损毁，自然不能恢复原状。若要采取金钱赔偿，又需对胚胎价值做出评估。对此学界有不同观点。一种观点认为，胚胎本身价值无法确定，对这种特殊物损害的主要救济方法是精神损害赔偿，而非财产损害赔偿([4], p. 55)。也有学者主张，人格物的经济价值应当将人格利益与经济利益分开评价，对于人格利益的受损，可以主张精神损害赔偿，对于经济利益受损则可以请求赔偿物品本身的价值[15]。笔者更赞同后一种观点。这又回到了最初的问题：胚胎本身价值无法评估。对此，笔者认为，可以考量胚胎提供方为胚胎形成而付出的费用，如医疗费用、保管费用等。
4.2. 一方擅自移植胚胎
这种情形通常为女方基于分割财产等目的而擅自将胚胎移植入子宫产下子女，男方因此拒绝支付抚养费甚至主张侵权赔偿，笔者共检索到两起相关案例6。(2013)穗中法民申字第247号案例为我们提供了借鉴思路，法院认为，男方享有生育选择权，有权选择不成为父亲，女方的行为侵犯了其生育选择权，此种情况下，男方可视为一个单纯的捐赠精子者，对该子女既无权利，也无责任，因此驳回了原告请求被告抚养子女的诉讼请求。
5. 结语
基于冷冻胚胎特殊的生物学特性，我们应当在认定为物的基础上，重视其人格要素。夫妻作为胚胎的所有者，有权从医疗机构取回胚胎，在双方因离婚而就冷冻胚胎的处置解决纠纷时，应当以最新达成的协议为准，在双方无法达成合意的情况下，由法官进行利益衡量，促进纠纷的解决，任何一方擅自毁弃胚胎都将构成对对方生育权的侵犯。若女方擅自植入胚胎并产下子女，应当认定男方与该子女并无法律上的父子或父女关系。
NOTES
1辽宁省辽阳市弓长岭区人民法院(2019)辽1005民初155号民事判决书。
2湖南省长沙市岳麓区人民法院(2014)岳民初字第02903号民事判决书。
3江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。
4浙江省杭州市上城区人民法院(2019)浙0102民初2774号民事判决书。
5上海市黄浦区人民法院(2023)沪0101民初2738号民事判决书。
6山东省广饶县人民法院(2018)鲁0523民初2838号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民申字第247号民事判决书。