1. 电子商务平台经营者的侵权责任概述
1.1. 电子商务平台经营者的含义
要确定本文所要研究的民事主体概念，首先要区分清两个主体，一个是电子商务经营者，另一个是平台内经营者。区分清楚这两个主体的概念，进而比较出本文所研究的主体概念。根据19年所实施的《电子商务法》第二章之第九条的规定：电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者、为消费者提供服务的经营者。电子商务平台经营者在此法的定义是，为从事于电子商务交易的双方或多方提供服务。需要提供的服务具体为，提供场所、提供信息、监督交易等。”1而平台内经营者是为消费者提供服务的组织，即我们通常理解的电子商务合同里的卖方。
一方面，尽管法律清晰地列出了三大核心概念，仍然需要对其进一步地明确阐述。根据这项法律的条款，两个主要问题需要进行详细的解释和阐述。首先我们需要确定的是电子商务经营者与电子商务平台经营者之间的关系，本文认为两者之间是涵盖关系。从法律对电子商务经营者的规定中可以看出，法律允许自然人、法人和非法人组织参与；而平台的经营者则只有法人和法人组织，同时平台内的经营者也包括自然人、法人和非法人组织。电子商务经营者是上位概念，涵盖了除消费者以外所有电子商务交易的主体。
另一方面，如何理解平台经营者和其他电子商务经营者。有的平台经营者兼顾提供服务的同时也作为平台内经营者参与电子商务交易，例如京东app和京东自营店、天猫和天猫自营店。结合《民法典》里关于买卖合同的规定对此进行区分，当平台内经营者直接参与电子商务买卖合同时，充当的则是合同卖方的身份而不再是平台经营者的身份。同时从法律概念里可知，平台经营者是一个组织(法人或非法人组织)，而其他电子商务经营者还可以有自然人参与。
总结下来，电子商务平台经营者指的是为电子商务交易提供平台服务的自然人以外的组织。包括提供信息服务、场所服务、监督交易活动，以及为消费者提供督促平台内经营者履行义务服务。电子商务平台经营者作为电子商务交易活动的独立第三方，不直接从事电子商务交易。“电子商务平台经营者是交易第三方”的说法，确立于2011年由商务部颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》，2此法称为“第三方电子商务交易平台。”
1.2. 电子商务平台经营者的侵权责任的类型
1. 电子商务平台经营者的附条件不真正连带责任
法律规定，电子商务平台经营者承担不真正连带责任，需要违反以下义务：承担监管义务、信息披露义务等。未违反这些义务时，消费者只能要求销售者承担责任。此外，并不是平台经营者实施了披露卖家信息的行为就不需要承担责任，消费者如果根据平台提供的卖家信息无法及时准确地联系到卖家，亦将视为未履行信息披露义务，承担不真正连带责任。
2. 未采取或未及时采取必要措施的连带责任
法律规定，当平台内经营者实施侵权行为时，如果平台主观上存在过错，但并未采取相应的必要措施，应当与侵权人承担连带责任。同时，如果平台仅对侵权行为知情，但没有相同的主观过错，虽然平台与侵权者之间缺乏相应的意思联络，但其不作为的行为在客观上促进了侵权行为的继续发生，此种情况可以视为侵权者的侵权行为和电子商务平台经营者的不作为行为共同导致了损害结果的发生，平台也应当承担连带责任。在认定是否需要承担连带责任时，应当判断其是否采取了必要措施以及主观上是否属于“知道或者应当知道”，必要措施的种类包括但不限于删除、屏蔽、断开链接终止链接和服务等。
3. 未尽安全保障义务、审核义务的“相应责任”
当电子商务平台经营者对关系到消费者生命健康的产品或者服务没有尽到审核义务或者安全保障义务时，就应当承担“相应责任”。具体判断标准如下：首先，需要履行的审核义务是一种动态式审核义务。具体来讲就是，电子商务平台经营者不仅要在商家入驻时对其资质及身份信息进行审核，在此后的销售环节，仍应当对商家保持长期的审核、跟踪及监控，并且能够做到实时更新。如果平台没有做到上述行为，那么就不能认为其尽到了审核义务，应当承担相应责任。其次，需要承担更重的安全保障义务及监督和管理职责。换句话说，电子商务平台应当对其平台内经营者承担起更高水平的注意义务及更严格的监督方式，避免纠纷的发生及扩大，从而维护消费者的合法权益。因此，当其未尽到上述义务时，就应当认定其承担相应责任。最后，根据相关法律规定，承担相应责任的主观要件应当是按照“一般侵权行为”的准则，也就是当未履行审核义务或者安全保障义务的情况下，无论侵权行为是否明显，只要是关系到消费者生命和健康的物品或服务，则应视为其主观上有过失。
2. 电子商务平台经营者的侵权责任法律适用中的问题
2.1. 关于“知道”的认定标准模糊
电子商务平台经营者具有特殊地位，其不仅要为交易双方提供平台及保证交易能够顺利开展，还应当承担防范和制止侵权的义务，因此如果其知道或应当知道经营者利用该平台实施侵权行为，而未采取必要措施，应当承担连带责任。但是现行立法规定得过于粗糙，面对日趋专业化的电商领域侵权问题显得捉襟见肘。相关司法解释亦未明确规定“知道”与“应当知道”的内涵，理论界关于“明知”和“应知”的探讨一直在进行，但是始终未形成一致意见。我国现行法律对“知道”和“应当知道”的具体含义没有明确的规定，可能导致当事人和法官对于“应知”及电商平台的审查注意义务存在不同理解，需要进一步明确“知道”的认定标准。
2.2. 电子商务平台经营者的安全保障义务不明确
电子商务平台经营者的安全保障义务关系到网络交易安全，有利于保护消费者的合法权益，但是现行法律均未对其内涵进行明确界定。电子商务平台经营者不同于传统的经营者，具有一定的特殊性。理由是：首先，它掌握着交易双方的大量的数据信息，例如交易双方的身份信息、交易信息等；其次，其行为对平台交易的影响较大，对交易的安全具有很强的控制力。因此，安全保障义务亟需司法解释予以明确。
从广义上讲，审核义务是其安全保障义务的组成部分和重要方面，但是在司法实践中，审核行为难以真正落实，例如一些电子平台经营者没有严格审查市场主体资质和强制产品资质，在侵权行为发生的时候不能向受害者提供真实有效的商家信息，导致消费者的权益不能及时得到保护[1]。造成这种问题的主要原因法律并未明确规定电子商务平台经营者审核义务的标准。要想真正的提升审查义务的效果、最大程度地保护消费者的权益，审核义务的界定标准不应当局限于上述内容，还应当根据交易的内容、场所进行调整。然而法律并没有对审核义务的履行程度和范围进行明确具体的规定，只是笼统的规定要求电子商务平台经营者履行审核义务，并没有清晰明确的标准，因此，一些平台经营者以此为借口逃避责任。
在实践中，平台内经营者经常通过将与消费者生命健康相关商品或服务标识为其他类别商品或服务的方式规避审查，但是，由于平台自身具有开放性的特征，存在海量的用户信息数据，并且平台的检测排查受到技术条件的约束，法院一般会认为如果电子商务平台经营完全不知情或者已尽到事前及事中的审核义务不应当承担相关法律责任。但是这样就会导致其可以通过事先制定相关要求或者事后弥补的方式来逃避责任，这不利于司法公正。因此，为了实现审核义务在风险防控方面发挥最大的功效，最高院可以出台相关的司法解释设定较为明晰的审核标准。
2.3. 电子商务纠纷的解决途径单一
由于在线调解方式方便快捷，以淘宝和京东为代表的中国电商企业在发生侵权纠纷时都倾向于用该方式解决纠纷，但是这种方式的处理结果往往是向消费者退款，并未给予电子商务平台内经营者以适当的处罚。如果消费者诉诸法院，想要通过司法程序维护自身的合法权益，但也将面临诸多困境：一是电子商务平台经营者在注册账号时，将管辖法院确定在了一线城市内，诉讼成本高。二是电子商务平台虚拟性强，平台侵权行为发生在线上，并且大多数法院缺乏网络技术支持，这就导致确定涉案法律行为及收集侵权证据存在一定的难度。三是法院在传唤当事人、确定当事人的送达地址方面存在困难。这些困难都会导致法院不能及时地确定案件事实并对案件作出快速的审理，从而无法及时有效追究当事人地责任、维护消费者的权益。由此可见，电子商务纠纷解决机制的不健全导致消费者的权益难以得到很好的保护。因此，引进新型司法解决机制、丰富电子商务平台纠纷的解决途径迫在眉睫。为了解决这一困境，我国在多地设立了互联网法院，旨在专门处理电子商务纠纷，并且为了能够及时有效地解决电子商务纠纷，互联网法院实行线上开庭、线上审判等多种新型司法程序。这种新型司法解决机制的出现会对电子商务纠纷的解决产生重大影响。但是我们也应当看到，这种新型的司法解决机制处于刚刚起步的状态，缺乏相关经验，仍有许多有待改进之处，在全国推广尚需时日。因此，我国仍面临着电子商务纠纷解决途径单一的问题。
2.4. 消费者举证难且维权成本高
通过实践中关于电子商务平台经营者侵权的案例可以发现，法院一般要求原告消费者承担举证责任，证明被告电子商务平台经营者未采取必要措施或者未尽到安全保障义务。但是原告消费者相对电商平台处于弱势地位，且电商平台掌握着交易双方的大量的数据信息，大多数情况下原告消费者难以拿出足够的证据证明被告电子商务平台经营者存在上述行为[2]。
此外，我国现行法律规定，原告应当承担电子商务平台经营者知晓侵权事实的举证责任。但是“知道或者应当知道”是一种主观状态，这一状态难以用客观的证据去证明，因此，原告通常不能证明电子商务平台经营者知道或应当知道该侵权事实，除非原告在此之前已经向被告电商平台经营者发过相关通知，但是被告电商平台经营者仍然可以以该通知无法证明平台内经营者存在侵权行为予以反驳。在这种情况下法院就会认为，原告没有足够的证据证明被告电子商务平台经营者存在违法行为，故应当承担举证不能的不利后果，被告不承担相关法律责任。但是笔者认为，在此类案件中，就诉讼主体的社会地位、技术水平及经济条件而言，如果将案件的举证责任全部施加于被害人身上是不合理的、有违公平原则，这将会助长电子商务平台经营者逃避责任的不良风气。
3. 电子商务平台经营者侵权责任法律适用的对策
3.1. 明确“知道”的认定标准
“明知”和“应知”统称为“知道”。在民法中，“知道”属于对主观过错的认定，在司法实践中，“明知”一般通过侵权人自认来确定，而“应知”则由法院根据原告提供的证据综合评定。因此，明确“应当知道”的判断标准对其侵权责任的认定至关重要。“应当知道”不只是理性人按照正常思维应该知道的，更重要的是，要在法律上设立明确、具体的标准，只有这样才能避免逃避侵权责任的情况发生。因此，建议最高法院通过司法解释明确“应当知道”的具体标准。本文认为应该从以下三个方面进行认定：
采用“明显侵权”的标准认定“应当知道”。即如果平台内经营者违反了红旗规则实施了明显的侵权行为，但其未采取必要的措施制止，主观具有可归责性，因此，认定为“应当知道”。
放任平台内同一经营者的持续侵权行为。据有关调查数据，在日常生活中，消费者为了方便往往会选择差评或者向相关平台投诉来维护自己的权利，而并非选择退货等解决途径。因此，如果平台提供者忽视消费者对某一商户的大量的差评及投诉，则认定其“应当知道”侵权行为。
第三，如果“通知和提醒”了电子商务平台经营者，则应认为其“应当知道”侵权行为。根据相关法律的规定，消费者与平台内经营者进行交易活动时其合法权益受到侵害，可以通知电子商务平台采取必要措施。如其在收到消费者的侵权通知后，并没有采取必要措施，导致消费者的损失扩大，侵害消费者的合法权益，则认为电子商务平台经营者明显具有主观过错。而且及时查看消费者的通知是它应当承担的责任和义务，因此不能以疏忽、遗漏等理由推卸责任。此外，如果行政主管部门在发现电子商务平台内经营者存在问题，经常会向其发出通知和提醒，如果在收到通知和提醒后没有采取相应的整改措施，则应当认定其“应当知道”侵权行为。
3.2. 明确电子商务平台经营者的安全保障义务
如前文所述，电子商务平台经营者应当比传统的管理者承担更重的安全保障义务。判定其是否履行了安全保障义务还应当考虑义务的内容，具体如下：
第一，保障电商平台网络安全。在此基础上，消费者才能够利用电商平台与平台内的经营者进行正常的交易活动。保障平台网络安全应当包括两个方面的内容：一是保护消费者的信息安全。电子商务平台经营者合法收集并妥善保管其用户的信息和隐私，不应当向他人泄露；二是保障平台网络安全运行。电子商务平台经营者应当对平台的网络运行进行实时监控，防止网络瘫痪影响正常交易活动。
第二，承担危险预防义务，即电子商务平台经营者在网络交易活动中发现存在对消费者的生命健康安全产生威胁的产品或服务，即使危险的程度不能确定也应当及时提醒消费者，提醒的方式应当明显且合理。
第三，承担危险消除的义务，应当对其平台的商品、服务以及交易活动进行实时监管，对可能损害消费者权益的潜在风险，及时采取相应的措施，如通知经营者整改、下架等。
第四，承担救助义务，即电子商务平台经营者在侵权行为发生后，应当及时采取措施防止损失扩大。在现实生活中，消费者经常会采用举报、投诉等方式维护自己的权益，在这种情况下，电子商务平台经营者在收到该类信息时，应当及时采取相应的措施以救助消费者的合法权益，保护其生命健康安全。
此外，审核义务是安全保障义务的重要内容。我国《电子商务法》第27条规定了平台经营者应当承担动态审核义务，而第38条第2款对涉及生命健康的商品或服务提出了更高要求的审核义务，由此可见，将该条款中的审核义务规定为动态审核更加符合逻辑。而且只有在平台经营者承担动态审核义务的情况下，才能及时更新信息，为消费者提供合法有效的信息，不让网络成为法外之地。
3.3. 完善电子商务纠纷的解决机制
如前文所述，我国电子商务纠纷解决机制不健全，相关纠纷难以得到很好的解决，因此，应当建立多元化的电子商务纠纷解决机制，主要从以下几个方面进行：
第一，均衡司法资源，提升司法力量。首先，应当均衡司法资源，完善互联网法院制度。我国已经在电子商务发达的地区设立了互联网法院，提升了诉讼效率，节约消费者的成本，方便消费者维权。但是仍存在司法资源分布不均衡，不利于整体司法工作的展开。因此，国家应当统筹司法资源，适当向不发达地区倾斜，在全国范围内抽调业务骨干帮助欠发达地区。其次，提升各地的司法力量。由于电子商务是新兴业态，故一些不发达地区的法院对该类案件接触较少，尚未熟练掌握。因此可以定期举办与电子商务相关的交流会，让不同地区的审判人员可以及时地交流并掌握该类案件的审判要点及难点。各地法院积极开展与电子商务相关的培训，夯实审判人员的电子商务法律知识，提高审判人员的业务能力。只有这样，才能确保电子商务平台经营者的侵权责任在全国范围内得到正确追究。
第二，借助在线仲裁的方式解决电子商务纠纷。这种方式虽然没有纸质的文书，但是与现实中仲裁的效力是相同的[3]。不仅对消费者较为公平，而且使其足不出户就可以维护自身合法权益，降低成本、省时省力。
第三，完善电子商务平台线上调解机制，保证调解结果的公正性。首先，选用专业的法律人才担任调解员，对其进行培养以提升其专业能力及解决纠纷的效率，面对电商侵权纠纷可以及时有效作出处理。其次，应当开通24小时的投诉服务，确保消费者的权益能够得到及时的保护。
3.4. 调整举证责任的分配规则
在我国电子商务交易纠纷中，可以采取举证责任倒置的责任分配规则，即由平台承担举证责任，然后法院根据其举证作出判断。理由如下：
第一，从保护消费者利益的角度来看。在我国一般的侵权责任适用过错责任原则，即“谁主张，谁举证”，如果受害者主张侵权赔偿，那么受害者就应当提供电子商务平台经营者的过错证明。但是过错推定责任则采用了举证责任倒置的方式，即在电子商务纠纷中，如果电子商务平台经营者没有提出合理的证据证明其不存在过错，那么电子商务平台经营者将被推定为有过错，由其承担举证不能的不利后果。过错推定责任在一定程度上保护了消费者的合法权益，为消费者提供了救济。由此可见，无论是承担连带责任还是承担补充责任，适用过错推定责任将举证责任倒置更为合理[4]。
第二，从维护司法公正的角度来看。首先，消费者不处于掌握数据的优势地位，对相关数据一无所知，面临着收集证据难的困境。其次，在现实生活中，电子商务平台经营者常以涉密为由拒绝为消费者提供数据，或者与平台内经营者相互推诿逃避责任，甚至有些电子商务平台经营者采取措施篡改数据、阻碍消费者获取数据[5]。此外，根据相关检测报告显示，大多数的电商消费纠纷涉及金额较低，如果消费者想要通过司法途径维护自身权利往往需要承担更重的律师费、调查取证费等，结果得不偿失，从而降低了消费者维权的积极性。因此，举证责任倒置在一定程度上有助于维护司法公正，提高司法公信力。
第三，从优化电商环境的角度来看。举证责任倒置在一定程度上能够反向给电子商务平台经营者施压，使其合法合规地运营，为电商交易营造健康的环境，从源头上减少侵权案件的产生。
4. 结论
电子商务作为一种新兴业态，正在以前所未有的速度发展。电子商务平台经营者不同于传统的交易媒介，其具有特殊的地位。它不仅为网络交易提供虚拟的交易平台，还具有监管交易的职责。因此，为了规范电子商务交易活动，营造健康和谐的交易环境，我国先后出台了多部法律对其法定义务以及侵权责任进行规定。但是，由于电子商务具有虚拟性和新颖性，在法律适用上存在一定困难。
NOTES
1《中华人民共和国电子商务法》。
2《第三方电子商务交易平台服务规范》。