1. 问题的提出
自虚假诉讼罪被立法惩处以来，至2020年案件数量有一个从迅速增长而后又逐年下降的过程1。而后，因为疫情原因，经济违约高发，从近两年基层检察院反馈，虚假诉讼案件又呈现出小幅度增长的态势。总体上讲，我国的虚假诉讼罪案件上诉率低2。虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益，破坏司法公信力和权威，在经济下行阶段尤其容易死灰复燃。因此，准确把握该罪的法律适用，对此罪的预防与治理，维护司法公平正义与社会经济稳定有重大的现实意义。
当前本罪在司法适用中存在的问题主要集中在两个方面，一是入罪标准把握不明确，具体表现在：第一，“部分篡改”是否属于“捏造的事实”的争议；第二，实行行为的认定以及犯罪的成立是否需要“结果”；第三，对不同程序中“民事诉讼”的认定。二是涉及本罪在竞合情况下的处理。
2. 关于“部分篡改”是否属于“捏造的事实”
首先，对于“无中生有”的事实属于“捏造的事实”是没有疑问的，实务中存在的主要争议在于“部分篡改”的事实是否属于本罪的“捏造的事实”。
(一) 学界的观点
部分学者认为“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实(虚构民事法律关系)，也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实[1]，其主要理由为：“部分篡改”的行为也会对司法秩序造成妨害，并且隐秘性更强，法官在审理案件时更加难以察觉，造成的对司法公信力的破环可能比“无中生有”更甚，例如，甲欠乙一万元，甲与乙之间存在着债权债务关系，如果虚增债权将一万元增加为二十万元，并提起民事诉讼要求乙返还二十万元，法院支持甲的请求，这种情况下甲造成的实质损害比“无中生有”凭空捏造一万元债权要求乙返还造成的损害还要大。因此，没有理由认为，部分捏造的情形的法益侵害性轻于全部捏造，而不值得作为虚假诉讼罪进行规制[2]。这部分学者主要是从“部分篡改”与“无中生有”两者造成的实质性影响具有相当性的角度入手，认为“部分篡改”也应当纳入此罪的规制范围，并且提出“即使行为人仅捏造部分事实，但只要该部分事实足以影响公正裁决，就属于以捏造的事实提起民事诉讼”[2]。
另外有学者还引用其他相关罪名，来说明“部分篡改”的事实应该纳入本罪的范围。比如以帮助、毁灭伪造证据罪为例，通常情况下，行为人不可能指使他人就全部案情作伪证，只能是就部分案情作伪证，既然行为人在民事诉讼中指使他人就部分案情作伪证的行为成立妨害作证罪，帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的成立帮助伪造证据罪，就没有理由将“部分篡改的事实”排除在外[2]。
当然，也有学者认为“捏造的事实”仅包括“无中生有”的事实，“民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪”[3]。
(二) 《解释》与《意见》的立场
此处需要阐明，《刑法》并未说明捏造的为何种事实，根据法条可以确定其是民事范围内的事实，在随后出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将“捏造的事实”进一步明确至“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”，《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》(以下简称《意见》)第二条又将“捏造民事法律关系”变为“捏造民事案件基本事实”，但实质上未做改变，未将《解释》相关规定扩大化。在《解释》发布时，全国人大常委会法制工作委员会刑法室的负责人对虚假诉讼罪中的“捏造的事实”作出解释：“捏造事实是指凭空捏造的根本不存在的事实”3，也即如果基本事实本身就客观存在，行为人仅在此事实上“添油加醋”，不属于这里的“捏造”，因此，应该将“部分篡改”排除在虚假诉讼罪的规制范围之外。
但由于实践中有部分法院未对“捏造的事实”的具体表现阐明并进行论证，会导致一些理解上的偏差，例如关于李某某虚假诉讼罪刑事一审刑事判决书中“故意隐瞒邱某庆实际借款为人民币59,523元且已归还人民币82,308元借款的事实”的理解4。根据《解释》的相关规定，笔者认为，应该将其理解为邱某庆在偿还债务之后，旧的民事法律关系已经从有变为无，此时李某某起诉的实际上是凭空捏造的民事法律关系，也即“无中生有”。
在《意见》实施以后，实践中似乎也出现了对“部分篡改”的行为纳入虚假诉讼罪的处罚的案例，例如易兵虚假诉讼案5中，犯罪人存在“将仅借款90余万元虚增为借款182.5万元”的犯罪事实，有学者就此做出分析“为隐瞒部分借款已经清偿的事实，虚增借款金额，法院认为能够成立本罪”[4]。但笔者认为，需要发现此案中的细节，即“被告人易兵分多次陆续向张某某借款”，结合最高人民法院给出的案例分析“二人之间实际上形成了数个债权债务关系，二人之间的一部分债权债务关系已经消灭”6，可知，判决书所写的“90余万元”实际上是总金额，本案中并非只有一个债权债务关系，且《解释》第一条第二款将“隐瞒已全部还清的债务”纳入此罪规制范围，因此，此案实际上是隐瞒一部分独立的债务已全部清偿的事实，又捏造了在形式上与这些债权债务关系相同的民事法律关系，事实上还是属于“无中生有”，所以《意见》并未将“部分篡改”的事实纳入此罪规制范围。
(三) 对于“无中生有”的再探讨
近年来，又有学者欲将“隐瞒真相”纳入至虚假诉讼罪的规制范围，主要有两个理由：其一，诚实信用原则是民法中的“帝王原则”，“隐瞒真相”不是正常的诉讼防御的方式。其二，《解释》第一条第二款已将“隐瞒债务”纳入“捏造的事实”，这就说明“隐瞒真相”也可以纳入此罪规制范围。而笔者认为，当事人有趋利避害的本性，其所作的陈述与事实有合理的偏差是无可厚非的，此种情况可以通过原被告双方的举证等对抗方式来规避，且笔者前文已阐明，《解释》是将“隐瞒已全部还清的债务”纳入“捏造的事实”，其本身就是“无中生有”，与“隐瞒真相”是两个不同的概念。因此，不应该将“隐瞒真相”纳入虚假诉讼罪的规制范围。
如前文所述，《解释》第一条第二款为规制“隐瞒已全部还清的事实”的行为提供了法律依据，但现在又出现了一个新的问题，如债权人甲、债务人乙存在的A、B、C三个债权债务关系，乙已经向甲履行了C，甲向法院提起民事诉讼，要求乙履行A、B、C三个债权债务关系，这也属于“无中生有”，因为C已经归于消灭，但如何判断C是独立的债权债务关系呢？
按照民事诉讼理论关于诉讼标的的观点，新实体法说认为涉案民事事件的多寡才是识别诉讼标的的唯一标准。就是否构成虚假诉讼罪而言，由于“不可分之诉”诉讼标的是相同的，即民事法律关系具有唯一性，应当整体判断。而对于“可分之诉”，行为人对诉讼中部分诉讼标的进行捏造的，应当将其认定为“无中生有”，否则会导致行为人恶意地将已还清的独立的债务混合到未还清的债务里并提起民事诉讼的情况发生。
例如张某、吕某某虚假诉讼案，此案也是按照提起的民事诉讼是否为可分之诉，以区分是否属于“无中生有”的，其判决书中写道“而该笔已清偿的贷款系独立的债权债务，与其他债权债务完全是可分之诉，在可分之诉中应当对其中涉及的多个诉讼标的和诉讼标的所对应的多个民事法律关系分别进行判断，行为人仅对其中部分诉讼标的进行捏造的，可以就该部分诉讼标的对应的民事法律关系认定为虚假诉讼罪”7。
可见识别“可分之诉”与“不可分之诉”有助于更清楚地区分“无中生有”，避免行为人利用形式上的“部分篡改”的事实，实际上却是“无中生有”的事实提起虚假民事诉讼。
3. 关于本罪客观要件的认定争议
郑某某虚假诉讼案8中，一审判决认为郑某某犯虚假诉讼罪，郑某某提起上诉后，发回重审，改判为妨害作证罪。此案分别提起了两次民事诉讼。笔者认为，其有两个重要原因导致郑某某不能构成虚假诉讼罪：在第一次提起民事诉讼中，其不具有本罪的实行行为。在第二次提起民事诉讼中，其诉讼阶段为“庭前会议”，未造成实质性的损害。以下笔者将进行详细分析。
(一) 关于实行行为的认定争议
对于虚假诉讼罪的实行行为，学界具有较大的争议，主要集中在“捏造”是否属于此罪的实行行为。
1) 学说主要争议点
主要分为单行为说与复合行为说。
持单行为说的学者认为，单行为说更加符合《刑法》条文的语境，此罪的实行行为仅限于“提起”，其认为“捏造的”明显是在形容是什么样的“事实”，而不是一个动词。如若将实行行为理解为“捏造＋提起民事诉讼”，就会不适当地缩小该罪名的适用范围，即限缩为只能由行为人以本人捏造的事实提起民事诉讼，会将借助他人捏造的事实排除在外。
持复合行为说的学者认为，此罪的实行行为是“捏造＋提起”，复合行为说更加符合《解释》与《意见》规定的语境，《解释》第一条规定了“捏造事实”的具体行为，且实施行为都提到了“捏造”，这就说明了“捏造”是本罪必不可少的实行行为，而《意见》既规定了具体的情形，即哪些情形下属于“提起”民事诉讼，又规定了“实施《解释》规定的捏造事实行为”，这为该学说提供了支持。
两学说争议的焦点在于，此罪是否需要将“不存在恶意串通的情况下，行为人借助他人捏造的事实提起民事诉讼”纳入规制范围。
2) 本罪实行行为应当是“捏造 + 提起”
单行为说能够将“他人捏造的事实”也纳入此罪名规制的范围内，只要求行为人主观上有利用这种“捏造的事实”的意思，并且向法院提起民事诉讼，以此来获得利益就构成此罪。但对于“利用他人捏造的事实”是否能够纳入此罪规制范围本身也存在疑问，正是因为刑法具有谦抑性，才不能盲目扩大其规制范围。
笔者支持复合行为说，即本罪的实行行为是“捏造 + 提起”。首先，此罪“发于民事”，若行为人仅仅是利用他人捏造的事实，并且其主观具有“纯洁性”，一般没有充分的证据向法院证明其主张的事实，并且造成《解释》第二条规定的结果的概率极低。其次，倘若确有必要将此其纳入此罪规制范围，在以往的司法解释中，也曾出现过用“捏造的事实”等同于“捏造事实”的情况，在关于诽谤罪的司法解释中有这样的规定“明知是捏造的……事实，在信息网络散布的……以‘捏造事实诽谤他人’论”，既然司法解释有此先例可以将“散布他人捏造的事实”等同于“捏造事实”，那么针对此罪也可以将现有的解释进一步明确，用准确的法律规定来统一定罪标准。但是，笔者仍认为，刑法对待虚假诉讼行为的规制应该慎重，即“利用他人捏造的事实”提起诉讼的情况不宜纳入此罪规制范围。
郑某某虚假诉讼案中提起的第一个民事诉讼，行为人并未以自己的名义提起诉讼，而是自己作为第三人参加了诉讼，说明此罪的实行行为必须包含“提起”民事诉讼。另外，笔者发现郑某某安排郑某1等人提起民事诉讼，郑某1用“他人捏造的事实”提起民事诉讼，却未受到刑事处罚，这就表明“捏造”是此罪的所必需的实行行为。因此，在司法实践也支持复合行为说。
(二) 虚假诉讼罪的成立需要“结果”
学界与实务界，对于“严重损害他人权益”这一客体需要“结果”没有异议，但对于“妨害司法秩序”是行为犯还是结果犯存在争议，笔者将从主要学说的内在结构出发，对“妨害司法秩序”的相关争议进行分析。
1) 本罪在“四要件说”的结构中需要“结果”
“四要件说”认为，如果对于“妨害司法秩序”是行为犯，那么只要完成了此罪的实行行为就应当认定为既遂，例如，妨害公务罪是典型的行为犯，刑法只规定了其行为，而未规定其需要造成什么样的后果。也即，其只要实施了实行行为就既遂，显然在此理论体系内不能认定虚假诉讼罪为行为犯，因为《解释》第二条明确规定了造成本罪所保护法益的受到侵害的情形，即规定了此罪的既遂标准，就算此罪的实行行为已经完成，但也需要达到一定的“度”才能认定为此罪既遂，这与妨害公务罪存在明显的差别。此罪在“四要件说”的框架内是结果犯，即在此框架内本罪需要“结果”。
2) 本罪在“二阶层说”的结构中需要“结果”
有学者以偏概全地认为，无论在哪个框架内造成“妨害司法秩序”这一结果只能是结果犯，不可能是行为犯。但笔者认为，本罪中对于此结果而言，应该是“二阶层说”逻辑体系中的行为犯。持“二阶层说”的学者认为，两者的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔，行为犯的行为与结果之间是没有间隔的[1]，据此，结果犯需要判断因果关系与结果是否具有归属性，而行为犯则不需要进行这样的判断。此罪的实行行为与“妨害司法秩序”这一结果是没有间隔的，所以此罪造成“妨害司法秩序”这一结果时是行为犯，即在“二阶层说”这一框架内，此罪也需要“结果”。
笔者认为，“四要件说”与“二阶层说”的争论来自于两者对“行为犯”的定义有所不同，但实际上两者都支持此罪需要“结果”。且《解释》第二条(四)的规定也属于“结果”，在实务中，行为人起诉后又撤诉的，未符合《解释》第二条规定的情形的，一般不按涉嫌犯罪处理，但如果实施以上行为达到三次及以上的，为了预防这种行为的再次发生，有必要将这种“积少成多”的行为进行处罚，否则也会造成妨害司法秩序的结果，并且不利于体现刑法具有预防犯罪的功能。
在郑某某虚假诉讼案中，郑某某提起的第二个民事诉讼，所处的诉讼阶段为“庭前会议”，其未对正常的司法秩序造成实质性的损害，这也是第二个案件不构成虚假诉讼罪的原因，可见，虚假诉讼罪的成立需要造成实质性的后果。
4. 对不同程序中“民事诉讼”的认定
(一) 二审程序中认定“民事诉讼”的困境
2021年11月出版的《公检法办案指南(第3辑)》(以下简称《办案指南》)的司法观点为二审审理范围原则上不超出一审之诉和当事人上诉请求的范围，启动二审程序进行审理，一般不应当纳入虚假诉讼罪的规制范围。学界也有类似的观点“民事诉讼当事人在一审宣判后以捏造的事实提出上诉的，因其上诉请求不超出一审之诉的范围，不符合捏造事实的行为特征”[5]。但《办案指南》与2021年3月实施的《意见》相互冲突，《意见》第四条(三)将增加独立的诉讼请求、提出反诉等纳入“提起民事诉讼”的范围，且《意见》第四条(二)中提到“申请确认调解协议”也被视为“以捏造的事实提起民事诉讼”，那么民事二审中被告提出反诉时，法院先进行调解并基于被告或原告捏造的事实制作调解协议书的情况，是否应当纳入此罪的规制范围？
笔者通过对2022年有关虚假诉讼罪的统计，发现以民事调解书或请求法院确认民事调解协议并申请强制执行的案件共有14件，占比为54% 9，可见此种行为存在普遍性而需要对其进行规制。笔者认为，不能机械地解释定义“民事诉讼”，《意见》第四条(二)中提到的“特别程序”，实际上是对此罪中“民事诉讼”作了更加详细的定义，特别程序也规定在《民事诉讼法》中，其属于民事诉讼法的一部分，如果用捏造事实的行为去申请虚假的民事法律关系存在或消灭，实际上也会对司法秩序造成妨害，因此，被告若是“以捏造的事实”在民事二审中提起反诉并导致法院基于此事实制作调解协议书的，应当将其纳入此罪的规制范围。
(二) 刑事附带民事诉讼是否属于“民事诉讼”
刑事诉讼案件根据提起诉讼主体的不同，分为公诉案件与自诉案件。
公诉案件，是犯罪事实基本查清的情况下，依法追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件。相关人员以公诉机关提起公诉的事实为由提起附带民事诉讼，因为被害人一方对于国家司法机关与公安机关有信赖诉讼的心理，所以不能认定为“捏造的事实”。
自诉案件，一般没有公诉机关的介入。由于自诉人需要自行承担证明被告人有罪的举证责任，所以可能存在利用刑事自诉案件进行对事实的捏造并且提出附带民事诉讼的情形，此种情况应当认定为“以捏造事实提起民事诉讼”，以防止行为人利用自诉案件提起刑事诉讼的“外壳”来掩盖虚假民事诉讼行为的“本质”。
5. “依照处罚较重的规定定罪从重处罚”的处理
实务界对于《刑法》关于虚假诉讼罪第三款的规定亦有争议，解决这一争议对理清虚假诉讼罪与其他犯罪之间的关系至关重要。
有学者认为其是注意规定，主要依据是想象竞合的特点决定了可以在较重犯罪的法定刑内再从重处罚，但不排除少数情况下不需要从重处罚[6]。对于牵连犯而言，实务界与学界对此都有不同看法，刑法条文对牵连犯的处罚也不统一。而《解读最高人民法院司法解释》(以下简称《解读》)的司法观点认为其是特殊规定，因为在多数情况下，想象竞合犯与牵连犯是择一重罪的处罚原则，但是在《刑法》第三百零七条之一第三款却规定“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，是刑法首次规定，具有特殊性，因此是特殊规定。且《解读》认为《解释》第四条仅针对的是骗取财物型的虚假诉讼罪与侵财类犯罪想象竞合的情况。
但《解释》第四条在制定时，列举了四种具体的罪名与之构成从一重罪从重处罚的情况，却又留了一个较大的缺口，在四种具体罪名后又写了“……等犯罪的”，使得何罪能够与虚假诉讼罪构成从一重罪从重处罚变得含糊不清，那么对其他非侵财类的案件，应当用什么原则？是从一重罪处罚还是从一重罪从重处罚呢？
笔者认为，首先，《解释》列举的四个罪名也不是只有“单纯”的侵犯财产的犯罪，比如，在旧刑法中贪污罪属于侵财类犯罪，但是现行刑法为了保护并且突出职务行为的廉洁性这一重要法益，将贪污贿赂罪规定为独立的一类犯罪，以及拒不执行判决、裁定罪与虚假诉讼罪在同一章节，也是为了保护正常的司法秩序，所以此处存在理论瑕疵。应当将此处做更详细的说明，明确是仅限于这四种罪名还是包括其他侵财类罪名，以保障国民预测可能性，减少司法条文的不确定性。其次，根据刑法的谦抑性原则，应当将“择一重罪从重处罚”的范围进行限缩，即应当仅限于《解释》中的侵财类犯罪，而不应该将其再进行扩张，其他罪名与虚假诉讼罪具有想象竞合或具有牵连关系时，应当按照一般原则，即从一重罪论处，不能将其他罪名纳入《刑法》关于虚假诉讼罪的第三款的规制范围。
6. 结语
虚假诉讼罪的立法目的主要是维护司法公正的形象，而虚假诉讼罪的相关规定存在矛盾之处，这会导致司法实务中的参照标准不统一，且对于《解释》第三条(二)的规定过于模糊，使公众无法对自己的将要实施的行为是否触犯刑法的进行准确的预测，缺乏法律应有的确定性和国民期待可能性，也会损害司法的公信力。
NOTES
12015年案件数为2起，2016年案件数为48起，2017年案件数为112起，2018年案件数为189起，2019年案件数为392起，2020年案件数529起，2021年案件数为188起，2022年案件数为40起，2023年案件数为38起，2024年截至10月案件数为30起。详见中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。
2在1562起案件中，刑事一审1492件、二审70件。详见中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。
3详见新华网《最高法刑四庭负责人就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问》，
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612721526353756963&wfr=spider&for=pc。
4详见(2022)粤0307刑初1610号判决书。
5详见(2022)湘0182刑初176号判决书。
6详见中华人民共和国最高人民法院《人民法院整治虚假诉讼典型案例》，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/330811.html。
7详见(2022)黑0381刑初52号判决书。
8详见(2022)川0180刑初98号判决书。
9详见中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。