1. 引言
随着当今全球经济的日益融合，国际贸易和投资之间的关系也变得越来越密切。RCEP的主要目的是促进东亚地区的经济一体化，但是它的投资争端解决机制却存在不足。投资者和东道国之间的纠纷解决机制(ISDS)并不完善，因此在RCEP缔约国之间产生的投资纠纷通常会通过双边投资协定或区域贸易协定来解决，而不是通过RCEP内部的投资争端解决机制。这也意味着，RCEP在处理投资纠纷方面仍有待发展。
2. RCEP协定下投资争议条款谈判背景及现状
(一) RCEP项下投资争议条款概述
作为全球最大规模的区域性贸易协议，RCEP自成立伊始便致力于推动亚太地区在贸易与投资方面的自由流通。该协议涵盖了东盟十国以及中国、日本、韩国、澳大利亚和新西兰等经济体，彰显了区域经济整合的共同愿景。参与国致力于通过对话、协作和共享利益的策略，以实现双方在商业和资本流动中的互惠互利，进而促进本地区乃至全球经济的繁荣。此外，RCEP为各参与国开辟了更广阔的市场空间，为企业提供了更多的商业机遇，并有助于增强它们的市场竞争力。RCEP不仅包括货物与服务贸易、投资、知识产权等内容，还涵盖了争端解决机制。从RCEP现行文本中可以发现，其第十九章“争端解决”已为各缔约国提供了国家间投资争端解决的可行路径，同时RCEP的多数缔约国在RCEP正式生效前互相或者多方之间订立了投资协定，上述途径也构成了RCEP对投资者–东道国投资争端解决的现有制度供给的全部内容[1]。
在全球经济合作的背景下，投资争端的产生已成为一种常态。这些争端可以根据涉及的主体被划分为三个主要类别：国与国之间的争议、私人投资方之间的纠纷，以及私人投资方与投资接受国之间的冲突。特别是私人投资方之间的纠纷，通常可以通过国际商业争端解决机制来有效处理。私人投资者之间的争端是指来自不同国家的私人投资者之间在商业交易中发生的纠纷，这种争端通常由于合同履行不当、投资方面的分歧或者其他方面的原因而产生。这些争端一般需要通过国际商事争端的解决办法进行处理，例如仲裁或诉讼等。其次，私人投资者和东道国之间的争端是指外国投资者与东道国之间在商业活动中出现的纠纷。这种争端可能涉及到政策法规、土地使用权等问题。为了解决这些争端，通常也需要通过国际商事争端的解决办法进行处理。最后，国家间的争端是指不同国家之间在经济合作中发生的纠纷。这种争端可能涉及到贸易壁垒、知识产权、投资保护等问题。解决这些争端的方式通常是通过国际组织或国际法庭来处理。总的来说，国际商事争端的解决办法可以有效地帮助私人投资者之间的争端得到解决。它为各方提供了公正、透明的解决平台，保障了国际经济交流的顺利进行。因此，各国政府和私人投资者都应当重视并遵守国际商事争端的解决机制，以维护良好的国际经济合作关系。而RCEP下的投资争端解决往往是涉及两种类型：即国家间的争端和私人投资者与东道国之间的争端。通过对RCEP协定的第十九章即争端解决章节的梳理，不难发现该章节具有一定东亚地区的特征，表达了发展中国家的立场[2]。主要内容可以归纳如下：
1) 争端解决机制的适用范围。RECP争端解决章节适用的争端包括“缔约方之间与本协定解释和适用相关的争端解决”以及“一缔约方认为另一缔约方的措施与本协定项下的义务不相符或者另一缔约方未履行本协定项下的义务”，同时排除了投资便利化引起的争端。RCEP另规定争端双方可以通过约定以排除规定的适用。关于跨国投资的争议，RCEP所建立的解决程序限定于成员国之间就第十章所述投资条款理解上的分歧。该机制并不扩展至处理个别投资者与任一成员国之间的投资纠纷。
2) 以专家组的方式解决争端并排除上诉机制的适用。专家组在RCEP协定项下是以一种准司法的方式介入争端解决机制的，协定另外还规定了专家组的组成、权限、报告、执行和审查等具体内容，还规定了第三方参与机制。
3) 在当今世界，发达国家和不发达国家之间存在着明显的差距，不发达国家面临着诸多困难和挑战。为了促进国际社会的公平和协调发展，发达国家应该为不发达国家提供一定的优惠政策。当投资争议牵涉到最不发达的成员国之际，RCEP规定“缔约方在本程序项下提出涉及最不发达国家缔约方的事项时应当保持适当克制”。
4) 当涉及到国际多边贸易协议时，如“区域全面经济伙伴关系协定”(RCEP)，就会涉及到一个重要的问题：争端解决机制。这个机制是为了保证协定签约国之间发生争议时能够得到有效的解决，从而确保协定的顺利执行。然而，当RCEP的争端解决机制与RCEP缔约国之间另有争议解决机制时，就会产生冲突。这种冲突可能会对协定的执行产生影响，因此需要寻找解决的方法。RCEP规定：缔约方可以选择诉诸“其为缔约方的其他协定项下可以获得的争端解决程序的权利”，这一规定在某种程度上可以缓解RCEP缔约国之间在此前签订的争端解决机制的冲突适用问题。
总体来看，RCEP协定在争端解决机制上，规定了争端解决机制出现重叠问题的处理，允许各个缔约国自己选择适用的解决机制[3]。这是出于对各个缔约国之间既有存在的争端解决机制碎片化、多样化现状的考虑作出的规定。其次，协定体现出鼓励各个缔约国通过磋商预防来解决争端，体现出鼓励意思自治的一面[4]。其旨在调和投资争端并推动成员国间的协作与进步，RCEP在设计其争端处理机制时，借鉴了世界贸易组织(WTO)的实践经验，并发展出了一种综合性的解决框架。该框架旨在提升争端处理的自主性和明晰度，以促进达成各方均认可的解决方案。与此同时，为了充分尊重争端当事方自身的内部意愿，RCEP的专家组制度强调了自治性和独立性。这意味着专家组将在解决争端的过程中，确保公正有效的结果。这种做法不仅能够保证争端得到公正的解决，也能够增强各国之间的合作和协商，从而促进区域的和谐与发展。总的来说，RCEP的争端解决机制是一个有效的工具，能够为各国带来更多的合作机会，促进亚太地区的共同发展。
(二) RCEP投资争议条款——中日韩的相关立场
RCEP协议的第十章明确了投资相关的规章，并在第18条中对投资争端解决机制(ISDS)的未来方向进行了规划和设想。协议规定了关于ISDS机制的讨论应在协议生效起两年内启动，并要求所有缔约国就讨论内容达成共识。为避免谈判拖延不决，协议还明确了讨论的最终期限为自启动之日起三年内。在谈判RCEP的过程中，各国都提出了自己的主张，但在ISDS (投资者–国家争端解决机制)议题上，各国仍然存在较大分歧。2015年，一份RCEP的投资条款草案中，总结了中国、韩国和日本对ISDS机制的修改建议，主要涉及以下几个方面：
1) 磋商作为解决争端的途径，其重要性不可忽视。通过磋商，争端双方可以充分沟通，了解对方的立场和意见，寻求共同的解决方案。这不仅有助于缓解双方的矛盾，也能够促进双方的合作关系。应当高度重视磋商这一手段，并将其纳入到解决争端的必要程序中。
2) ISDS机制的适用范围将被扩大，从而可以纳入违反国民待遇或最惠国待遇的行为。
3) 倡导扩大仲裁机构和仲裁规则的可选性。争端双方可以选择《ICSID公约》和《ICSID仲裁程序规则》《ICSID附加便利规则》《UNCITRAL仲裁规则》；或者争端双方也可以自行达成其他任意仲裁机构或者规则的合意来解决纠纷。
4) 仲裁程序的创新。中国建议在仲裁员的选任上可以设置一个预先选定的仲裁员名单，即“Preselected Arbitrator Pools”。这样做可以有效避免双方因选任仲裁员而发生的争议，节省时间和资源。此举也可以保证仲裁员的专业知识和经验，同时避免任命不合适的仲裁员。此外，中国还提出，在仲裁员的要求上，要求其具备良好的品行和独立性，遵守相关行为准则，不接受任何组织或政府的指令，也不隶属于任何当事方的国家。这样做可以保证仲裁员的公正性和中立性，避免受到外界干扰。然而，韩国和日本并未认可这项制度。韩国认为，在未能任命仲裁员的情况下，应当由争端一方的公民担任主持人；而日本则认为，除非双方都同意，否则不应任命属于任意一方国家的公民为仲裁员。这些立场的差异需要进一步协商和磋商，以寻求最佳的解决方案。
除了仲裁员的选任，中国还提出了关于透明度和准据法的要求。在透明度方面，中国建议仅在双方同意的情况下才适用《联合国国际商事仲裁透明度公约》。在准据法的选择上，中国主张遵循《维也纳条约法公约》所规定的习惯解释法，并考虑被申诉方的法律。而日本和韩国则认为，仲裁庭应当遵循RCEP所规定和适用的国际法规则。
3. ISDS机制现状和改革前景
ISDS制度备受质疑的一点在于它是基于商事仲裁模式的仲裁[5]，因此当前ICSID等机构中的仲裁员大多数只具备商事仲裁的经验[6]。在国际投资争端中，各个国家会基于仲裁员的特性产生天然的担忧，即仲裁员基于其商事仲裁的特性。对投资者存在利益偏向，忽视东道国的正当主权行为以及其所代表的公共利益。最明显的表现在于随着区域贸易协定的不断增多，大型区域贸易协定提供的规则供给增加，出于对东道国监管空间的考虑，不少国家在投资协定的签订中故意弱化了ISDS机制，有的甚至将ISDS机制排除在外，只约定了国家间争端解决机制[7]。
(一) ISDS机制存在的固有缺陷
ISDS机制作为一种国际投资争端解决机制在国际上备受关注，同时它也面临一些问题，最为突出的就是利益不平衡的问题。投资协定构成了ISDS机制的法律基石，反映了外国投资者与投资接受国之间的利益互动。然而，ISDS框架似乎仅对东道国设定了责任，而未对投资者的母国及其投资者施加对等的义务，这导致了权益的不均衡。实际上，与东道国相比，投资者的母国及投资者通常掌握着更多的影响力和资源。他们可能会通过利用两国间的政治和经济联系，对ISDS的裁决过程施加影响，以追求更有利的结果。相反，东道国往往缺乏足够的力量来对抗这种影响，不得不接受裁决。这种权力和资源的不对称分配，对ISDS机制的公正性提出了挑战，并可能对东道国的合法权益造成负面影响。
近些年来，ISDS机制的自主运作和公平裁决也面临挑战。在ISDS机制中所强调的独立性概念与国际商业仲裁中的理解并不完全相同。后者的独立性多指仲裁人员在决策过程中的自主性，应排除外界利益团体的干扰。而ISDS框架下的独立性则更多地关联于信息透明度、被告方的反诉权利以及上诉途径的独立性。各国对此存在一种普遍的担忧，即仲裁的结果可能受到仲裁员个人利益、专业背景和私人利益的不当影响，而ISDS在这一方面的规范尚不明确。
(二) 不同国家对ISDS机制改革的不同立场
目前，ISDS机制的改革已经成为大多数国家的共识。各个国家都普遍认同ISDS机制存在着改革的必要性。但各个国家对于如何进行改革所持的立场并不相同。有的国家及地区主张取消ISDS机制，例如印度曾在ISDS机制下承担不利后果，认为该机制透明度不足，其主张逐步排除ISDS在国际投资争端解决中的适用；也有国家提出ISDS机制的替代措施。例如，欧盟设立了投资法院。与此同时，也有国家主张对ISDS机制进行补丁式或渐进式的改革，以解决其中存在的问题。这些国家认为，ISDS机制虽然有利于保护投资者的权益，但也存在着一些缺陷，需要加以改进。通过补充或渐进式的改革，可以使ISDS机制更加公平、透明，同时也能保障各国政府的立法和监管自由。
但对于我国来说，我国目前涉及ISDS机制的投资争端相对较少，但出于对于未来的考量，应当在ISDS机制的透明度、仲裁员选任以及具体程序规则上进行考量，保障ISDS机制的改革方向朝着有利于我国私人投资者和国家的投资利益保障的方向进行，增强我国在国际投资争端解决机制架构上的话语权。
(三) RCEP中ISDS机制的缺位
RCEP第十章中规定了保护和促进投资的条文。在国际投资争端解决机制中，RCEP排除了投资者通过最惠国待遇条款适用其他的争端解决程序，但尚未设立ISDS机制，仅规定缔约国将在不迟于该协定生效之日后的两年进行ISDS机制设立的讨论，这表明RCEP协定中ISDS机制尚未设定，但协定在第十九章约定了争端解决机制的适用范围包括关于协定的适用和解释产生的争端，以及违反投资专章条款规定的义务而产生的争端。因此，ISDS机制在RCEP中的缺位是需要亟待解决的，ISDS需要在后续改革中同时关注RCEP中的问题。
4. RCEP协定下国际投资争端解决机制的发展和完善
(一) RCEP协定下国际投资争端解决机制的现有问题
首先，世界投资争端解决机制存在滞后性和碎片化的问题。目前来说，全球的投资体系愈发复杂，随着近些年来贸易保护主义和逆全球化的抬头，全球国际投资环境逐渐复杂。宏观来看，整个国际社会在投资争端解决机制领域的规定是十分庞杂且缺乏统一规定的。在国际投资中，许多国家同时签署多边投资协定和双边投资协定，往往会出现管辖权冲突问题，因为二者都有争端解决条款。尽管存在许多争端解决机制，但它们之间缺乏协调和有效的沟通，因此可能产生不一致的结果。
其次，国际资本的流入不断攀升，导致投资者的母国与投资接受国之间的力量不对等愈发明显。特别是在解决争端的体制中，由于固有的结构性不均衡，这一问题表现得尤为尖锐。投资协定中对争端解决机制的设立往往会导致投资者和东道国在权利、义务、责任等方面存在不平等，从而对东道国的公共利益造成伤害。且不同国家之间经济发展程度不均衡，实力对比相差较大，解决投资争端的方式、标准、管辖范围也不同，会间接导致仲裁结果难以得到承认与执行的问题。
再者，仲裁员会影响案件的审理结果。正如前文所述，国际社会对于仲裁机制的独立性和国际商事仲裁的独立性的不同，存在认识不足的问题。在ISDS机制下，独立性更多地强调信息披露、东道国的反诉机制和上诉机制，仲裁员的利益、专业知识等因素只是其独立性的一部分。因此，ISDS机制的公正性和独立性的界定仍然存在缺陷，需要进一步完善和改进。
(二) RCEP协定下国际投资争端解决机制完善面临的困境
1) RCEP内部经济发展水平、司法水平相差较大
在当前的国际经济形势下，各国经济发展的差异对于区域协定的一体化程度会产生重大影响。毫无疑问，RCEP缔约国的经济发展水平和市场规模存在着明显的差距。部分缔约国的经济规模和贸易依存度完全符合发展中国家的特征，比如越南、柬埔寨等国家。但一些国家是全球范围内较大的经济体，例如中国、澳大利亚等。缔约国之间发展水平不一，就会导致有些条款的接受度不一，特别是涉及到投资争端解决机制的部分条款，各个国家必须考量到其所要付出的司法成本的问题，例如随着外国投资者数量的增加，各国需要设立专业机构来处理这些投资争端，以确保各方的利益得到保护[8]。而且因缔约国的法系不一，对同一领域的投资政策不同，例如在高新技术和数字经济产业，经济发展良好的国家会鼓励外商投资，但一些发展中国家会立法禁止外商投资金进入该领域。
2) 缔约国对投资争端仲裁机制的改革态度不一
在当代，跨国投资争端的解决主要依赖于国际仲裁程序。特别是，国际投资争端解决中心(ICSID)的仲裁体系和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)所制定的仲裁规则，已成为国际上解决此类争端的主导方法。这两个框架为个人投资者与国家之间的争端处理提供了有效的解决途径。近期，国际投资仲裁领域内涌现的诸多新挑战，迫切要求对该体系进行革新。当前批评的焦点在于该体系可能过分偏袒投资者权益，而忽略了东道国的合法监管需求，同时存在裁决不一致、缺少有效的错误纠正措施、仲裁费用昂贵以及第三方资助的透明度不足等问题。在RCEP的成员国中，ICSID仲裁机制的采用率较低，其合法性也受到质疑。显然，如果RCEP协议仅依赖于投资仲裁，将不可避免地存在法律保护的缺口。因此，是否应将仲裁纳入RCEP协议下的争端解决机制，成为了一个值得关注的问题。这需要考虑到RCEP成员国在当前争端解决机制改革中所持的立场。一些国家，如中国、日本、马来西亚和泰国，倾向于在维持现有的投资仲裁初步程序的基础上进行适度的改革。然而，也必须注意到其他一些成员国可能持有更为激进的改革观点。
3) 缔约国对ISDS机制存在的普遍质疑
缔约国对于ISDS机制的质疑主要表现为认为其对主权的侵犯、透明度的缺失、解决争议成本过高、仲裁结果不确定、仲裁员的利益冲突等问题。相关案件例如澳大利亚政府于2012年出台《烟草平装法案》，要求所有烟草产品必须使用无品牌的统一包装。烟草公司菲利普莫里斯(PhilipMorris)认为该法案违反了投资保护条约，并通过ISDS机制对澳大利亚提起仲裁[9]。虽然最终仲裁庭裁定澳大利亚胜诉，但这一案例引发了关于国家政策自主性与投资者权益保护之间平衡的广泛讨论；法国公司威立雅(Veolia)在2012年对埃及提起仲裁，声称埃及提高最低工资标准的政策损害了其投资利益[10]。然而，仲裁庭的审理过程及相关文件未公开，公众无从知晓案件的具体细节。此类案件引发了关于ISDS机制透明度的质疑；阿根廷在2001年爆发债务危机后，面临多起ISDS仲裁案件[11]。不同仲裁庭对类似案件的裁决结果各不相同，有的判定阿根廷政府需赔偿投资者，有的则认为政府的紧急措施合法。这种不一致性引发了对仲裁庭稳定性的质疑。这些质疑将阻碍RCEP项下投资争端解决机制的进一步发展。
(三) RCEP协定下争端解决机制的完善
1) 构建RCEP缔约国之间的共识。因各个国家经济发展水平不同，司法生态不一，为了减少司法不公、加强判决结果的承认与执行、减少缔约国内部投资争端摩擦、加强外国投资者的信心，需要在RCEP协定下设立ISDS机制，增强RCEP缔约国之间的政治互信，就需要加强RCEP缔约国之间的共识，加快协定的一体化进程，通过协商对话来消解矛盾，从宏观上建立互信互惠的大框架。
2) 维护投资者与东道国之间的利益平衡。ISDS机制赋予外国投资者直接诉东道国的权利，这种单方权利在设定初期极大的鼓励了外商投资，但随着客观情况的发展，在保护投资者利益的同时，我们也需要维护东道国的规制权，否则东道国会出于时常应诉的麻烦而限制外国投资，不利于市场流动和经济发展。投资是推动经济发展的重要手段，它可以为投资者和东道国带来双赢的效果。而RCEP产生于国际投资格局的变革之中，是新一代国际投资规则的体现，也是对投资者和东道国之间利益再平衡要求的体现[12]。
3) 改进ISDS机制程序。为了在RCEP协定中更好发挥ISDS机制的解决争端的作用，需要对ISDS机制在透明度、公正性、效率提升、仲裁员选任等方面作出改进，首先，站在保护投资者的角度来说，需要维持程序的公正性。国际投资对主体的利益保护是法律追求的效果，在仲裁的前置程序、限制进入仲裁程序的案件类型上作出一定的要求。其次，需要提升效率。效率是经济发展的关键，在ISDS机制的改善过程中，对于文件传输形式、各个程序的时限、快速仲裁程序的引入、合并仲裁等问题上需要加以明确规定，提升争端解决的效率。此外，也必须要完善仲裁员的挑选机制。仲裁员的选择对于仲裁结果的公正性和公平性至关重要。因此，在ISDS机制中，应当明确规定仲裁员的资质要求，避免任命不符合资格的仲裁员。同时，还应规定仲裁员与当事人之间的利益关联情况，避免出现利益冲突。此外，为了保证仲裁程序的高效性，还应规定仲裁员的组庭时间。最后，为了避免仲裁员的偏袒和不公平行为，还应明确任命仲裁员的程序。只有通过完善仲裁员的挑选机制，才能保证仲裁结果的公正性和公平性，从而提升仲裁制度的可信度和有效性。在扩大争端解决方式时，也可以考虑设立替代性争端解决方式。ISDS机制可以延续RCEP的做法，在条款中设置磋商和协商条款，促进解放的有效解决，增强灵活性。