摘要: 为保护电商领域知识产权，《中华人民共和国电子商务法》制定“通知–删除”规则以平衡权利人、商户和电商平台的利益。随着电商市场规模不断扩大，“通知–删除”规则的通知成立门槛低、十五天静默期不合理等问题导致通知被滥用，恶意投诉频发，电商平台的形式审查难以再有效保护知识产权。因此，本文主张从形式与实质上明确通知的成立标准，权利人发出通知时提供担保以遏制通知滥用现象，商户可以在十五天静默期内提交保证金而继续经营，电商平台引入专业人士、与专业机构合作对通知进行实质审查，提高审查的准确率，降低平台的法律风险。
Abstract: In order to protect the intellectual property rights in the field of e-commerce, the “Law of the People’s Republic of China on Electronic Commerce” formulated the “notice-deletion” rule to balance the interests of the right holders, merchants and e-commerce platforms. With the increasing size of the e-commerce market, the low threshold for notice establishment and the unreasonable 15-day silent period of notice under the “notice-deletion” rule have led to the abuse of notice and the fre-quent occurrence of malicious complaints, and it is difficult for e-commerce platform to effectively protect intellectual property rights. Therefore, this paper advocates that the establishment standard of notice should be clear in form and substance, that the obligee should provide security when giving notice to curb the abuse of notice, and that the merchant should be able to put up a deposit during the 15-day silent period to continue the business, e-commerce platform to introduce professionals, and professional organizations to conduct substantive review of the notice, improve the accuracy of the review, reduce the platform’s legal risk.
1. 引言
互联网经济的快速发展带动了电商经济的繁荣，网购帮助人们实现足不出户即可买到称心如意的商品，电商消费逐渐成为消费的主流。这也使电商平台上专利侵权案件频发，互联网上知识产权保护问题突出。与传统的知识产权保护相比，电商平台上的知识产权侵权案件具有侵权主体不特定、侵权所涉地域广、侵权手段多样且隐蔽性强的特点，案件更复杂，保护难度更高。为切实规范互联网乱象，保障知识产权安全，《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电商法》)就此制定了“通知–删除”规则，该规则的最大优势在于平衡了权利人、电商平台、商户的利益诉求，即权利人可以通知要求电商平台采取包括但不限于删除、屏蔽等必要措施阻断正在进行的侵权行为，当电商平台未及时采取上述措施防止损害的扩大时，与商户就扩大的损害承担连带责任。但“通知–删除”规则在司法实践中也呈现出一些问题，如较低的通知成立标准、平台仅对通知做形式审查、15天的静默期[1]易引起恶意投诉，成为打压竞争对手、获取不正当竞争优势的工具；同时，平台误删的后果、“及时”认定的模糊也不利于实现“通知–删除”规则对电商平台上知识产权的保护。因此，为实现设立“通知–删除”规则保护知识产权的初衷，本文拟通过分析司法实践中“通知–删除”规则的适用困境，提出完善建议。
2. “通知–删除”规则及其立法发展
互联网技术的快速发展带动了电子商务的发展，作为其核心的电商平台诸如阿里、京东等的不断涌现，电商平台上侵犯知识产权的案件数量日益增加，推动了“通知–删除”规则的建立，并逐步成为保护电商平台上知识产权的基础性规则。
2.1. “通知–删除”规则的立法动态
“通知–删除”规则最早是由美国1998年《千禧年数字版权法》(DMCA)第512条确定的，其目的是一边维持版权框架，一边豁免电商平台的部分责任[2]，也因此被称为“避风港原则”。我国最早于2000年开始借鉴该规则，2006年《信息网络传播权保护条例》详细规定该规则，我国首次以基本法的形式确定“通知–删除”规则是2010年《侵权责任法》。自2014年以后，电商市场发展进入加速通道，电商平台数量愈发增加，有效规制电商平台上发生的知识产权侵权案件愈发紧迫。为回应司法实践问题，2019年施行的《电商法》在借鉴之前的优秀成果的基础上，进一步完善了“通知–删除”规则，兼顾了权利人、电商平台、商户的利益。有资料证实，“通知–删除”被全面确立后，电商平台上侵犯知识产权的案件数量正逐年降低[3]。
2.2. “通知–删除”规则的规范内涵
《电商法》对“通知–删除”规则集中于四十二至四十五条，包括“通知–删除–反通知–转通知–15天静默期”等流程。具体而言，若权利人认为商户的行为侵犯自身的知识产权，可以对电商平台发出通知，平台将接收到的通知转给商户，同时需采取“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施。商户对接收到的通知可以进行无侵权行为的反通知，平台对收到的反通知转给权利人。若权利人在收到反通知后，既没有向行政机关积极确权，也没有向人民法院提起诉讼，则平台需将“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施解除；反之则维持必要措施，直到权利人与商户的知识产权侵权案件有明确结果。在这一流程中，平台对于接受到的通知应当及时转通知给商户，若平台未及时转通知，则与商户就扩大部分的损失承担连带责任。此外，本规则还存在一个例外原则，也被称为“红旗原则”，即平台知道或应当知道商户存在侵权行为时，应当采取“删除、屏蔽、断开连接”等必要措施，为及时采取的，与侵权人承担连带责任。红旗原则要求平台在明知商户的经营行为涉嫌侵犯他人知识产权时，应当主动采取必要措施，或是有理由推断平台知道的情形下，也应当主动采取必要措施。
3. “通知–删除”规则的适用困境
《电商法》的“通知–删除”规则制定实施以来，严厉打击了电商平台上侵犯知识产权的行为，挤压他人侵权行为所获利益的空间，改善了电商市场环境，知识产权主体维权意识增强。但在具体的实施进程中，也因为一些适用困境导致本规则的法律效果与社会效果尽善尽美。
3.1. “合格通知”门槛过低致使通知被滥用
根据“通知–删除”规则的规范内涵，权利人认为知识产权遭受侵害即可向电商平台发出通知，这样的启动前提有很强的主观随意性，且合格通知的门槛也不高。根据2020年9月最高人民法院印发的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》(以下简称《意见》)，一份合格的通知应以书面形式载明如下事项：知识产权证书、权利人身份信息、有信息能够定位被侵权商品或服务、构成侵权的初步证据以及保证通知真实性的书面材料等。
从《意见》关于合格通知的规定可知，当前对通知的构成要件的规定主要是形式要件，对于实质要件的规定仅需构成侵权的初步证据，至于何为初步证据则无详细规定，权利人只需提供涉嫌侵权产品与自身知识产权存在重合部分就能启动“通知–删除”规则。过低的“合格通知”成立门槛，加上权利人认为有侵权事实发生就可以发出通知，无疑会被恶意权利人滥用，成为牟取非法利益的工具。
3.2. 不合理的十五天静默期
因知识产权本身就是市场竞争的工具[4]，本质上就是给予权利人在一定时期内排他享有一项权利，意味着巨大的经济利益。因此，市场主体为了取得不正当竞争优势，有足够的动因使用恶意通知来限制竞争对手。原因在于通知的发出仅需适配初步证据，平台通过粗浅的形式判断就需决定是否采取相关必要措施，经过平台内商户的反通知，平台再转通知，恶意通知者可以在15天内不采取任何行动，这对被投诉的商户来说，在平台采取必要措施后，至少有十五天内要等待权利人的进一步维权行动，商户会因为涉嫌侵权，而无法进行销售，进而遭受经济损失，若恶意通知发生在“618”“双11”等促销活动期间，可能的销售机会就更多，损失也就越大。即使事后证明权利人系恶意，但由于该损失难以量化，商户举证困难，恶意权利人承担的具体赔偿数额就只能依据相关法律酌情确定。实践中，存在许多权利人恶意通知后未至法院起诉或去行政机关举报的案例，这至少可以证明，恶意权利人通知后可以不采取任何进一步的行动，只要静待十五天就可以达到目的[5]。
3.3. 平台的审查问题
美国的“通知–删除”规则被称为“避风港原则”，是因为当电商平台满足一定条件时可以豁免责任，但我国《电商法》第四十二条却是作为归责条款[6]，且无免责事由。只要平台未采取必要措施，就被认定具有主观过错[7]，要与侵权人就扩大部分的损失承担连带责任。因法律未规定电商平台的免责事由，平台无法据此抗辩，实践中，为避免电商平台的义务过重仅要求平台对通知进行形式审查，平台为了规避风险，就只能对一切符合形式要件的通知都采取必要措施，无需判断侵权行为是否实际发生。侵权事实存疑就对商户采取必要措施，让其失去交易机会，这导致“通知–删除”规则流于形式而难达到预期效果。即使要求平台对通知进行实质审查，但由于知识产权案件本身的特殊性，侵权的判定极为复杂，技术性极强，电商平台又没有充足的专业性人才储备，只能是有心无力。电商平台在整个“通知–删除”规则的运行过程中一直处于被动回应的状态，基本是按部就班，没有积极作为的空间，若要进行深层次介入对通知进行实质审查，反倒可能因违反法律设定的义务而承担责任。实际上，保护知识产权对于电商平台的发展是有利的，这意味着平台内的商户在售卖专利产品上有竞争优势，可以吸引相当一部分消费者，从而增加平台的曝光度，但当前平台贸然介入可能伴随法律风险，这就打击了平台实际解决纠纷的积极性。
4. “通知–删除”规则的完善建议
4.1. 明确通知标准
通知的标准可以从形式与实质两个要件予以明确。在形式上，国家立法机关制定或国家立法机关授权电商平台制定统一的通知模板，载明通知的格式与内容，明晰权利人提出通知的要求。一方面可以帮助权利人在知晓侵权事实后，快速根据模板发出进行维权，避免通知因形式问题给权利人增加的维权门槛；另一方面可以帮助电商平台在收到通知后及时作出合理决定，降低双方因形式问题产生的时间成本。在实质上，初步证据是为了进一步确认通知真实性的材料[8]，因此，需达到使法律专业人士可以据此判断侵权事实真伪的程度。具体而言，有知识产权授权书且载明受保护的权利范围，涉嫌侵权产品的技术特征与授权书保护的知识产权独有的技术特征的重合范围和比对材料。详细规定初步证据的具体内容可以为平台统一规定通知的内容提供依据，也可以据此判断平台是否履行义务，还可以提高通知发出的门槛，一定程度上防止滥用通知进行恶意投诉的行为。
4.2. 引入担保制度
权利人认为有侵权事实发生即可发出通知启动“通知–删除”规则，这样虽然可以方便当事人的维权活动，但难以避免规则被滥用。一个好的规则既可以成为真实权利人维权的利器，也可以防止被恶意权利人滥用。这就需要为“通知–删除”规则的启动设定一个小小的门槛，比如说在权利人发出通知时要求其提供一定的担保，提高恶意权利人的启动成本，弥补商户因权利人过失举报造成的损失，维护交易秩序的稳定。
十五天的静默期是权利人或竞争对手滥用“通知–删除”规则的根源之一，为避免商户因恶意通知而遭受经济损失，可以对十五日的静默期作便宜解释，即平台可以不用等到十五日期满才解除必要措施。因商户在“618”“双11”等促销活动期间通过一定折扣吸引消费者短期内大量消费，若权利人或竞争对手利用这样的特殊时点，发出通知要求电商平台对商户采取“删除”、“屏蔽”、“断开链接”等必要措施，即使事后证明商户无侵权行为而恢复，也不能弥补损失。为避免商户被竞争对手的恶意投诉遭受重大损失，可以允许商户在十五天静默期内提出以缴纳保证金的方式请求平台解除必要措施，或允许商户继续经营但营业额作保证金须被冻结。十五日静默期满，若权利人向法院提起诉讼或向行政机关投诉，则继续冻结保证金；若权利人无进一步的维权行为，则将保证金退回并解除相关必要措施。这样的操作优势有两个：一是可以对真实权利人发挥保全的功能，保证权利人因侵权行为遭受的损失得到赔偿；二是避免商户因恶意权利人滥用通知而失去交易机会，降低恶意投诉的发生率。
4.3. 平台对通知实质审查
若平台对通知只进行形式审查，权利人的恶意投诉几乎可以确定地进入“通知–删除”程序的十五天静默期环节，因此，平台有必要对通知进行实质审查。理由如下：在电商市场中，知识产权侵权案件没有网络中对数字作品侵权的扩散速度快，为平台对同时实质审查留有时间；同时，当商户因权利人的通知被采取必要措施后，其遭受的损失是难以弥补的，此时仅对通知进行形式审查判断侵权事实存在与否准确度不高，只有实质审查才能提高准确度。虽然电商平台对通知进行实质审查必然会增加成本，但随着技术的进步是可以降低的。同时，实质审查也能带来一定的正向效应，比如说可以避免因形式审查后错误采取必要措施对商户造成损失，商户因此而入驻对通知审查准确率更高的电商平台，商户在一个平台经营是有黏性的，平台若想将逃离商户重新吸引回来必需的成本是巨大的，实质审查可以节约这部分成本。也许针对一个商户所节约的成本对市值巨大的电商平台来说不值一提，当这一模式形成规模效应之后，带来的收益是不容忽视的。再者，“通知–删除”规则的设立初衷就是为了加强知识产权保护，平衡权利人、商户、电商平台三者之间的利益，在形式审查模式下却有人利用规则的漏洞来牟取不正当利益，甚至是进入诉讼程序浪费司法资源，与该规则的设立初衷是背道而驰的。实质审查只对平台增加了较小的负担，且该负担可降低，却能提高审查通知的准确率，有效避免浪费司法资源。
大量正常侵权案件本就让平台难以应付，加之恶意投诉泛滥，已经使平台步履维艰。实质审查对平台的通知审查工作提出更高的要求，且电商平台可能专业人才储备不足，而专利等知识产权侵权案件往往涉及专利技术，侵权判断更复杂、更困难。因此，建议在电商平台自己的工作人员之中招聘专业人士，同时与专业机构合作，联合审查。具体而言，由电商平台的工作人员对通知初查并出具意见，疑难艰深的案件再转由专业机构作出终局性判断。通过引入专业人士从事通知审查工作，可以提高审查的准确率和工作效率，还可以避免平台审查浮于表面、流于形式，降低平台的法律风险，提高平台的工作积极性。
5. 结语
“通知–删除”规则作为电商领域保护知识产权最重要的手段，对于打击、防范知识产权侵权行为有重大意义。但随着电商市场的扩大，通知的成立门槛低、十五天静默期不合理、平台对通知的审查问题也逐渐暴露出来，“通知–删除”规则难以再有效平衡权利人、商户、电商平台之间的利益，甚至使三者之间的利益出现严重冲突。为解决“通知–删除”规则的适用困境，本文主张从形式与实质两个层面明确通知的标准，引入担保制度以提高通知的门槛，保障权利人和商户的合法利益，平台对通知进行实质审查以避免平台的法律风险，提高平台对审查工作的积极性。