1. 我国体育赛事直播节目性质认定的实践难题
1.1. 凤凰网转播案的基本案情
2013年，北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称“新浪公司”)在持有中超赛事直播节目相关权利期间，发现涉案被告北京天盈九州网络技术有限公司(以下简称“天盈九州公司”)在其经营的“凤凰网”上提供了中超比赛直播节目的实时转播，遂提起诉讼。新浪公司诉称：“涉案赛事节目构成以类似摄制电影方式创作的作品，天盈九州公司非法通过网络途径同步转播节目的行为侵犯了其合法享有的著作权”。天盈九州公司辩称：“体育赛事节目无法构成作品，被诉行为不属于侵犯新浪公司著作权的行为”。此案经一审、二审、北京高院再审，于2020年9月23日审理终结。本案中，一审法院肯定了涉案体育赛事节目的独创性，并将其认定为作品，但没有具体说明属于何种作品类型。二审法院认为作品独创性判断应采取“独创性程度高低”的标准，并以此来区分类电作品与录像制品，涉案中超赛事节目独创性受限，不足以构成类电作品。再审法院适用“独创性有无”标准来认定涉案中超赛事节目的性质，主张体育赛事节目构成类电作品1。
1.2. 凤凰网转播案的主要争议焦点及问题原因
通过以上案例分析，结合原告、被告的诉讼及辩护意见、法院裁判依据，笔者认为涉案中超赛事直播节目是否构成作品，即体育赛事直播节目的定性问题是本案的主要焦点[1]。根据规定，只有具备独创性且可以通过某种有形形式复制(后改为“以一定形式表现”)2的智力成果，才可成为作品，受我国《著作权法》保护。故涉案赛事节目的独创性认定成为法院判断其是否属于作品的关键。目前我国《著作权法》只是将具备独创性作为作品构成要件之一，相关法律规范中并没有对独创性的要求作具体规定。故在审理体育赛事直播案件的时候，只能依靠法官对案情的分析判断，导致法官对此类节目的性质认定结果存在较大差异。
2. 体育赛事直播节目法律性质的法理分析
2.1. 体育赛事直播节目性质认定的学说争议
为了使论证更具说服力，笔者还在中国裁判文书网以“体育赛事直播节目”为关键词，以“著作权”为案由完成了相关案例的检索，选取其中争议较大的案件，主要对比类案判决中对体育赛事节目性质的认定结果，如表1所示。
Table 1. Comparison of the results of identifying the nature of live broadcast of sports events
表1. 体育赛事直播节目性质认定结果对比
客体性质 |
判决时间 |
案号 |
案例 |
类电作品 |
2021.02.08 |
(2020)苏01民终10812号 |
上海视云与聚力传媒二审 |
2020.11.19 |
(2018)京民终562号 |
北京爱奇艺科技有限公司等二审 |
2020.11.09 |
(2019)沪0115民初62659号 |
上海聚力传媒诉中国联通广东
分公司一审 |
2020.09.23 |
(2020)京民再128号 |
新浪公司诉天盈九州公司再审 |
2020.09.23 |
(2020)京民再127号 |
央视国际诉暴风影音再审 |
属于作品(但未
明确具体类型) |
2015.06.30 |
(2014)朝民(知)初字第40334号 |
新浪公司诉天盈九州公司一审 |
录像制品 |
2018.03.30 |
(2015)京知民终字第1055号 |
央视国际诉暴风影音二审 |
2015.09.18 |
(2015)深福法知民初字第174号 |
央视国际诉华夏城视公司一审 |
2015.04.27 |
(2015)石民(知)初字第752号 |
央视国际诉暴风影音一审 |
可以发现，不同法院对案情相似的案件可能会适用不同的法律规则，作出差异明显甚至完全迥异的裁决，未遵循同案同判的原则[2]。对节目性质的认定主要存在两种学说：类电作品说和录像制品说。
其一，类电作品说的理论依据：认定作品性质时应坚持“独创性的有无”的标准。体育赛事节目的摄制、制作、播放充分展现了个性化的编排、选择，我国《著作权法》并未将独创性的高低程度作为作品独创性的判断标准。体育赛事直播节目除了对赛事进程进行客观、忠实的还原外，摄制组也会在节目制作过程中加入个性化内容增加比赛的趣味性，例如摄像师的个性化操作，导播个性化的处理以及加入一些发言、动作回放等镜头。故体育赛事直播节目是一种创作表达，具有独创性。同时，节目画面已借助信息数字技术在一定介质上完成固定并进行复制和传播。体育赛事直播节目与电影作品相似，应认定为类电作品[3]。
其二，录像制品说的理论依据：认定作品性质时应坚持“独创性程度高低”的标准。首先，从内容来看，除赛事具体过程和最终结果不可预见外，实际上观众对赛事节目的观看预期较为固定，制作者也通常按照观众的常规需求执行。例如，在足球比赛中，一般都包括不同角度摄制的画面、球员特写以及犯规、进球回放等。这也恰恰限制了赛事制作者的个性化程度。其次，体育比赛直播本质上是对客观发生的体育赛事进行客观、真实的还原，应当严格遵守体育赛事直播行业规范，导致摄制过程中对于拍摄机位设置及选择、快慢镜头、近远景切换等操作流程很难有大的差别[4]。在这个过程中允许导播个性表达的空间是极小的，画面的制作过程更多体现的是技巧而非创造[5]。故体育赛事直播应认定为录像制品。
2.2. 体育赛事直播节目性质认定的关键标准
如前文所述可知，独创性的判断标准是认定性质的关键。所谓作品独创性的要求——一般是指作品系作者独立完成、体现作者自身个性化的选择或安排等。究竟应采取“独创性有无”还是应采取“独创性高低”作为作品独创性的判断标准一直存在争议。
笔者认为，若采取“独创性高低”的标准认定体育赛事直播节目的性质会产生很多问题。首先，我国《著作权法》及相关条例并未对独创性的高低程度提出明确要求，同时也没有相应规范对类电作品和录像制品作本质上的区分。其次，高低标准，本身含混不清，到底什么程度才能认定为著作权意义上的作品充斥着主观色彩，甚至可能导致法官审理案件时滥用自由裁量权。法的形式由其本质决定，独创性概念的本质决定对作品进行保护的标尺，而非衡量作品艺术性水准的高低[6]。因此，笔者认为应当以“独创性有无”作为判断是否构成作品的标准。换言之，即只需体现“最低限度的独创性”即可符合作品的要求、获得《著作权法》的保护。
2.3. 体育赛事直播节目作品构成的要件分析
2.3.1. 体育赛事直播节目属于文学、艺术领域
体育赛事直播节目展示和弘扬了体育文化，其广泛传播可以使大众了解并接触到体育文明、满足人民大众在体育竞技运动方面的观感需求、便于开展文化的交流学习，显然位于文学、艺术领域之中。
2.3.2. 体育赛事直播节目是具备独创性的智力成果
首先，体育赛事直播节目符合“独立性”要求，即指“独立完成，而非抄袭、复制其他作品”。从体育赛事的进程来看，体育赛事活动具有客观性、随机性的特点，这就决定了其本身不可重复。另外，体育赛事直播节目的另一显著特点——“实时性”决定了其最大商业价值体现在现场制作、同步播出阶段。一旦比赛活动结束、节目播放完毕，其经济价值将大打折扣，也不可能存在予以抄袭的时间空隙。显而易见，任何一个体育赛事直播节目只能由该赛事直播团队独立拍摄、制作。
其次，体育赛事直播节目同样符合“最低限度创造性”要求，即最基本的是要表达出与别人已有的作品的不同之处。第一，制作过程体现个性化。制作者要综合考虑不同情况以及观众的年龄等因素，依此制定出个性化的计划。除此之外，字幕组还会收集参赛主体的信息、对结果预测，并在赛前进行编辑。负责慢镜头的工作人员，则要根据经验来做好镜头的处理。灯光、音响等工作人员要按照方案，检查设备、了解比赛的总体情况并考虑节目整体的美感。第二，素材选择具有多样性。在赛场之内，节目团队通过多机位、多角度的方式进行记录，包括但不限于得分之后参赛选手庆祝、教练以及观众欢呼，或是失败后运动员垂头丧气的场面。除此之外，赛事导播也会对赛场之外的画面进行选择。每场比赛开始前现场直播嘉宾对于赛事新闻发布会有关情况进行解说、场外环境的摄制的画面也会被纳入可供选择的素材之内。导播需要对画面素材进行讨论、比对和选择，制作者需要对每个时间点上的每一帧画面进行挑选、剪辑和编排。第三，拍摄具有较高的技术水准。体育赛事直播画面在拍摄对象的选择上，确实会因拍摄手册的要求而受到一定限制，但无可否认其仍具有创作空间[7]。拍摄方法、角度、呈现的视觉效果均来自导播的个性化选择，加上对摄像机、AR、VR等摄影技术的熟练运用，提高近距离拍摄的写实感，最大限度地还原和展现比赛现场的精彩瞬间等，这些都要求且体现了导播较高的运用空间能力以及拍摄技术。第四，节目编排具有创新性。节目是由整个团队共同合力制作完成的，对于每场赛事活动不同的组织者、机构、导播和摄影师等也会产生不同的表达效果。就“凤凰网转播案”来说，涉案中超体育赛事直播节目同样在其制作过程、素材选择、拍摄技术、节目编排等方面存在显著创作性，节目涉及比赛现场、转播车、转播中心等各环节，融入了各类导演、摄像、慢动作操作员、字幕操作员等在内的摄制团队齐心协力创作，对素材的选择、编排均体现了摄制团队的独创性智力投入，区别于对客观事实的机械记录，显然符合要求。
最后，体育赛事直播节目能以一定形式表现。在“凤凰网转播案”中，二审法院认为体育赛事直播节目画面未被“稳定地固定”，不属于类电作品。原因在于：《实施条例》要求类电作品摄制在“一定介质上”。笔者认为《实施条例》中关于“固定”的规定体现在电影作品及类电作品的定义中。据此可知，对电影作品来讲有摄制在“一定介质上”的要求，但是并不能看出法律将固定性作为作品的构成要件。《著作权法》修改之前，其《实施条例》对作品的规定是“能以某种有形形式复制”，即作品需满足“可复制性”要求，复制不等同于固定。另外，随着创作方式的演进和载体形式的发展，涉案赛事直播节目的创作、传输、存储介质越发多元，对于介质不应该局限于有形物质而应作广义理解。赛事节目所涉及的画面是经摄制者现场拍摄并通过公用信号的方式传输至外界。从广义角度来看，信号可用来传递信息。而且体育赛事节目制作过程实质上就是对赛事节目内容选择、表现并传输的过程，否则，赛事直播节目内容将无法被观众感知、欣赏。故体育赛事节目网络实时传播的事实即可表明节目画面已借助信息数字技术以一定形式表现并进行传播。同样，“凤凰网转播案”涉案中超赛事节目可满足以一定形式表现的要求。
2.4. 体育赛事直播节目作品归属的具体类型
虽然上文明确了体育赛事直播节目的作品性质，但对于应将其归为《著作权法》哪一具体作品类型还存在争议。笔者认为可以参照新《著作权法》规定的“视听作品”处理。关于视听作品的规定，最早可追溯到1989年《世界知识产权组织典型规定草案》和《视听作品国际登记条约》。《视听作品国际登记条约》第2条规定“视听作品”指由一系列相关的固定图像组成，带有或不带伴音，能够被看到的，并且带有伴音时，能够被听到的任何作品。在我国《著作权法》最新修订过程中，《中华人民共和国著作权法修正案(草案) (第一次审议稿)》首次正式对“视听作品”作出规定，后来历次修订稿均对其概念作具体阐述，但最终在2020年《著作权法》中删除了“视听作品”的定义，仅保留了“视听作品”这一类型。虽然关于“视听作品”的定义尚未明确，但是考虑到“视听作品”类型是在原有作品类型的基础上替代产生的而非新增作品类型，因此有理由相信修改后的“视听作品”的定义，应当与送审稿中“视听作品”的定义相近，基本涵盖了以下特征：1) 一系列的连续的活动画面；2) 有伴音或无伴音均可；3) 借助技术设备能够被感知并传播[8]。
以“凤凰网转播案”为例，涉案中超赛事直播节目由一系列经摄制团队拍摄剪辑形成的连续的活动画面组成，包括慢镜头回放、赛事赛程进展等。其次，涉案赛事节目具有伴音，不仅包括赛事现场本身的声音，还包括解说人员的评论解说声音以及背景音乐的声音等。最后，体育赛事直播节目借助设备播放并传播给屏幕前的观众，符合“视听作品”的要求。
3. 域外国家对体育赛事直播节目性质的认定及借鉴
3.1. 英美法系国家对体育赛事直播节目的认定
英美法系国家的版权保护制度重视实用主义，即凡是作品体现个性化表达，不论其程度高低，都具有独创性，受版权保护。以美国为例，1909年《版权法》保护客体没有将体育赛事节目纳入保护范畴。以往美国对独创性的要求主要遵循“额头留汗原则”。1976年《美国国会报告》认为体育赛事直播节目具有独创性并对其予以阐释，即一场体育比赛直播节目的制作需要导播、摄影师等直播团队的共同努力，通过各种设备的摆放、人员的安排、画面的切换、影像的筛选以及编排等，最后把画面输出呈现到观众的眼前，这些都是能体现节目的创造性。美国在“固定”要求方面较为宽松，即只要讯号与录像符合同时传播的要求，即可达到标准。1976年修订的美国《版权法》中正式对体育赛事直播节目的“作品”属性进行了明确。现行《版权法》对电影作品和录像制品并没有作区分，而是统一以视听作品保护相关客体[9]。
3.2. 大陆法系国家对体育赛事直播节目的认定
从总体上来看，关于独创性的问题，大陆法系国家的要求是相对比较高的。以德国为例，德国《著作权法》规定了电影作品以及活动影像等，并且对二者作了区分。德国《著作权法》中对作品的定义为文学、艺术及科学领域的独创性智力成果。基本包含以下四个要件：1) 具有独创性；2) 表达需体现作者思想；3) 可被感知；4) 具有一定的智力投入。特殊情况下，构成作品还需具备其他的一些要件，例如就电影作品而言，除了符合一般构成要件之外，还需要具有独特的表现形式以及达到较高的创造性要求。德国将体育赛事直播节目视作为赛事活动的再现，其虽然具有一定的智力劳动投入但独创性较低，应认定为活动影像，类似于我国《著作权法》中的录像制品。
3.3. 我国对域外国家经验的借鉴
通过以上分析可知，两大法系对于作品“独创性”的认定标准不同，相应地对体育赛事直播节目性质的认定也有所差异。随着两大法系的不断融合，英美法系对作品独创性认定方面也加入了一定的创新要求，大陆法系在独创性标准方面的要求也有所降低，即两大法系在作品独创性判定方面逐渐趋于一致。尽管我国法系与英美国家不同，但是英美国家明确体育赛事直播节目作品属性的有效经验仍值得我们借鉴。
4. 体育赛事直播节目性质认定的具体完善建议
4.1. 立法明确“独创性”标准
根据《实施条例》及前文分析可知，“独创性”作为构成作品的不可缺少的因素是判定体育赛事节目法律性质的核心所在。遗憾的是，我国现行的法律法规、司法解释以及各地各级法院的判决，对于独创性标准的判断几乎是一片空白。我们将“独创”二字拆分开来，“独”代表独立完成，是否独立完成完全属于可考察的客观事件，但有无“创”则牵涉价值判断，即法官自由裁量权的行使。目前主要是在应采取“独创性有无”的判断标准还是采取“独创性高低”的判断标准上存在争议。前文已对以“独创性程度高低”为标准来判定成立作品与否适用困境进行了分析。虽然不同类型的作品在创作或表达方式上往往存在差异，这可能会影响判断作品“独创性”时角度和重点的选择，但能否形成作品，只能通过“独创性”的存在来判断。也就是说，一旦体现创作者个性化、满足最低限度的独创性就可满足作品要求。因此，笔者认为应当立法明确以“独创性有无”作为判断是否符合作品独创性的标准。
4.2. 将体育赛事直播节目归入“视听作品”
我国新《著作权法》引入“视听作品”以取代“电影作品和类电作品”的做法符合国际立法趋势。从法律对“视听作品”的认可中，首先可以看出作品表现方式更加多样，不再局限于以固定的形式进行表达。其次，“视听作品”将更多的创作完成的成果纳入著作权领域保护，顺应了创作作品的手段逐渐多元化的趋势。即新《著作权法》中对视听作品的规定实际扩大了原来电影作品和类电作品的保护范围。正如前文所述，作品只需符合“视听作品”的基本特征，便可归入其中，具有一定的前瞻性，有助于鼓励创新。对于本文所讨论的体育赛事直播节目而言，当然满足“视听作品”的核心要求：由有声、连续的画面组成且具备独创性和固定性，通过技术设备可被感知并传播。另外值得注意的是，我国《著作权法》采取“著作权–领接权二分法”体系，经过修订之后，录像制品制度仍保留，这就意味着在司法实践中针对相关案件仍须选择判断。因此，为避免再次发生作品、制品争议，从长远角度来看，建议直接将体育赛事直播节目作为“视听作品”写进《著作权法》或《实施条例》中，以彻底解决赛事直播节目的作品认定问题[10]。
5. 结论
互联网技术的高速发展在推动体育赛事及其节目发展传播的同时，也为其保护造成了困境，不同法院在审理体育赛事直播节目相关案件时仍存在不同的裁判观点。造成这种现象的关键问题是实践中独创性认定标准未明确，进而导致对于体育赛事节目性质认定不一致的情况。未来可在立法中明确以“独创性有无”作为判断作品的标准，并将体育赛事直播节目直接归入“视听作品”类型，以完善我国著作权制度。但需要指出的是，本文提出的建议更多依托于《著作权法》的修改，对于案件涉及损害赔偿问题、司法、执法等领域缺乏考虑。法治建设不是一朝一夕就能实现的，其中修改法律所涉及的利益平衡和其他因素的复杂性远远超出想象。笔者坚信，随着全面依法治国的不断推进，我国著作权体系必将更加完善，真正为体育产业的良性发展保驾护航！
NOTES
1参见北京市高级人民法院(2020)京民再128号民事判决书。
2《著作权法》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。