摘要: 直至《文物保护法》2024年再次修订，文物保护工程与建设工程的关系尚未厘清，致使文物保护工程缺少匹配的合同制式或者示范文本，普遍借用建设工程合同制式，但又不属于《建筑法》调整范围。《城乡规划法》并未对文物保护工程做出排除性条款，文物保护工程是否需要办理建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证悬而未决。文物保护工是存量工程，不涉及改建、扩建、新建的增量建设工程，二者存在本质区别，建议《文物保护法》修改加以区别，与《建筑法》排除性条款相衔接。虽然各个办法对于“建设工程”概念的内涵、外延存在差异，但是并不影响文物保护工程在招投标与政府采购领域参照建设工程实施。
Abstract: Until the revision of the “Cultural Relics Protection Law” in 2024, the relationship between cultural relics protection projects and construction projects has not been clarified, resulting in a lack of matching contract formats or demonstration texts for cultural relics protection projects. Generally, construction project contract formats are borrowed, but they are not within the scope of adjustment of the “Construction Law”. The “Urban and Rural Planning Law” does not make exclusionary provisions for cultural relic protection projects, and whether cultural relic protection projects need to apply for construction project planning permits or rural construction planning permits is still pending. Cultural relic protection work is a stock project that does not involve incremental construction projects such as renovation, expansion, or new construction. There is a fundamental difference between the two, and it is recommended that the “Cultural Relics Protection Law” be amended to distinguish them and connect them with the exclusionary provisions of the “Construction Law”. Although there are differences in the connotation and extension of the concept of “construction engineering” among various methods, it does not affect the implementation of cultural relics protection projects in the fields of bidding and government procurement with reference to construction engineering.
1. 引言
2020年12月，国家文物局公开征求有关《中华人民共和国文物保护法(修订草案)》(以下各法律用简称)的意见。这是《文物保护法》自1982年11月颁布以来，经历5次修正，2002年修订后的再次修订。2024年，是《文物保护法》颁布42周年，修订22周年之际，十四届全国人大常委会第十二次会议表决通过新修订的《文物保护法》。此次修订着眼于推进文物保护领域法治体系的顶层设计，为做好新时代中国特色社会主义文物工作提供法治保障。《文物保护法》实施与修改几十年的历程，见证了文物保护利用与城乡建设、社会发展不断磨合的进程。保护与建设的矛盾具体表现在不可移动文物保护与建设工程的关系。在建设工程从确认红线、土地出让、勘察设计、文物影响评估、施工监理到竣工验收的整个环节中，建设工程如何依法避让不可移动文物，原址保护，城市更新、商业配套、风貌需求。同时，当文物保护工程实施的过程中，如何在保护文物本体的前提下，满足居民生活、有效利用，保障全过程的文物安全。文物保护工程与建设工程从内涵与外延上是何种关系，如何处理这种关系始终萦绕在文物人、建设者、城市管理者、市民、利益相关方之间。虽然处理二者矛盾是核心问题，但仔细梳理相关法律法规、政府文件，并没有明确且细致阐述、讨论二者关系，导致在基层执行、行政审批、文物执法、施工监理等层面出现一些问题[1]。
2. 文物保护工程与建设工程的关系尚未厘清
最常见的问题是文物保护工程与建设工程合同文本混淆使用的问题。例如，当不可移动文物出现损毁需要维修时，不可移动文物的管理单位(人)一般以甲方的身份与勘察设计、施工、监理、招标代理等单位签署相关合同。但是，现实中，基层签署的合同各式各样，甚至是招投标文件及合同文本都存在不规范问题[2]。例如，文物保护工程合同却签署《建设工程招标代理合同(某镇某桥文物维修工程)》《建设工程监理合同(某街道某民居文保工程委托监理合同)》《建设工程设计合同(某市某桥修缮设计合同)》《专业建设工程设计合同(某桥文物维修方案设计)》《建设工程施工合同(某厂旧址修缮工程施工合同)》《工程建设项目招标代理协议书(某市某民居迁移工程招投标代理合同)》等等。如果沿用建设工程体系下的合同示范文本，会带来一系列问题。比如，如果认为文物保护工程从属于建设工程，那么，文物保护工程是否需要按照《建筑工程施工许可管理办法》办理建筑工程施工许可呢？按照办理建筑工程施工许可条件之一要求，“临时消防车道净宽度和净空高度均不应小于4米”[3]。显然很多不可移动文物传统民居、桥梁所处的环境与现实条件是达不到的。所以，在没有明确文物保护工程合同制式或者示范文本的情况下，比较理想的做法是在合同中应规避“建筑工程”“建设工程”等字样。诸如《文物保护工程委托监理合同》《石质文物保护设计服务合同(某院造像抢险加固工程设计合同)》《某市某船坞修缮工程施工合同》等等。其症结是2024年修订《文物保护法》与现有法律法规没有明确阐述“文物保护工程”与“建设工程”之间的关系及解决相关问题。
3. 文物法律法规体系间接认为二者存在从属关系
3.1. 文物保护工程与建设工程间接从属关系六十余年未变
现有的不可移动文物保护法律体系，包括在2024年修订的《文物保护法》、国务院即将修订《文物保护法实施条例》《水下文物保护管理条例》、地方性法律法规文物保护管理条例、国家文物局部门规章《文物认定管理暂行办法》《文物保护工程管理条例》以及其他规范性文件、国际公约等等。在这个文物保护法律框架中，“文物保护工程”与“建设工程”之间的关系可以追溯到1961年施行的《文物保护管理暂行条例》，并且这种内涵被包含的模糊从属的关系基本持续至今。此条例第十一条“一切核定为文物保护单位的纪念建筑物、古建筑、石窟寺、石刻、雕塑等(包括建筑物的附属物)，在进行修缮、保养的时候，必须严格遵守恢复原状或者保存现状的原则，在保护范围内不得进行其它的建设工程”[4]。简而言之，文物保护单位修缮与保养(现视为文物保护工程中的两种)的时候，必须严格遵守恢复原状或者保存现状的原则，在文物保护单位保护范围内不得进行其他的建设工程。因为含有“其它的”三个字，这种表述间接地把“修缮与保养”当作“建设工程”的一种，否则“其它的”三个字根本没有必要。1982年修订《文物保护法》，将此法条拆分成两条，但“其他建设工程”这样的表述依旧存在。“第十一条，文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程。”[5]由于删去了“在进行修缮、保养的时候”特定的时间状语，使得“其他”指代不明。“其他建设工程”究竟排除了什么工程，建设工程外延具体包括哪些工程成为了疑问。后文“第十四条，在进行修缮、保养、迁移的时候，必须遵守不改变文物原状的原则”。结合上下文与拆分前的原文才可知，“其他建设工程”排除的是“保养、维护、迁移”工程，“建设工程”包含文物“保养、维护、迁移”工程，二者似乎存在包含与被包含的从属关系。这个指代不明的其他建设工程困扰了基层文物工作者几十年之久。2024年修订的《文物保护法》也间接认为“文物保护工程”为“建设工程”的一种。第二十八条“在文物保护单位的保护范围内不得进行文物保护工程以外的其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业”[6]，这种表述解决了该法条几十年来“其他”排除指代不明的问题，也间接地认为二者有从属关系。“……以外的其他建设工程……”排除的是“文物保护工程”。“其他”修饰的是建设工程而不是爆破、钻探、挖掘等作业。如果建设工程不包含文物保护工程，那么“文物保护工程以外的其他”排除性描述“其他”二字根本没有必要表述，更不能“用其他建设工程”指代所有建设工程。
3.2. 文物保护工程与建设工程在外延上的一点交集
在外延上，2003年5月1日起施行《文物保护工程管理办法》列举了文物保护工程与建设工程二者存在的一点交集。此办法是原文化部制定发布的部门规章，第二条阐述了文物保护工程的内涵，“文物保护工程是指对核定为文物保护单位的和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等不可移动文物进行的保护工程”。第五条列举了文物保护工程的外延，分别是“保养维护工程”“抢险加固工程”“修缮工程”“保护性设施建设工程”“迁移工程”等五种工程类型[7]。其中，“保护性设施建设工程”系指为保护文物而附加安全防护设施的工程，其特征是具有“附加”新建性质，带有“建设工程”字样，而其他四种工程没有“附加”新建性质，也不带有“建设工程”字样。综上，文物法律法规体系中，虽然没有明确表述二者关系，但间接认为文物保护工程从属建设工程，且外延上存在交集。
4. 建筑法律法规体系中二者存在排他、从属的矛盾
4.1. 文物保护工程不属于《建筑法》调整范围
涉及建筑的法律法规体系庞大，与文物保护工程、建设工程相关的法律、法规、规章、规范涉及《建筑法》《城乡规划法》《招投标法》《政府采购法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《农村宅基地管理暂行办法》等等，各法对于建设工程的内涵与外延有着各自的表述。较为明确的是《建筑法》对于文物保护工程有排除性条款。2019年4月修正的《建筑法》第八十三条明确“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”[8]。虽然文物保护工程不止有修缮工程，但是能理解《建筑法》立法本意是“文物保护工程”参照《文物保护法》及相关法律法规执行。文物保护工程不参照《建筑法》执行，这是一条排除性条款。所以，在日常实践中，文物保护工程自然不需要办理建筑工程施工许可证，但《建筑法》并未说明“文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮”是否属于建筑活动、建筑工程、建设工程。
4.2. 《城乡规划法》未有文物保护工程排除性条款
《城乡规划法》也并没有参考《建筑法》作出文物修缮的排除性条款。如果文物保护工程从属于建设工程，按照《城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，“在城市、镇规划区及乡、村庄规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设以及乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人申请办理建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证”[9]，文物保护工程是否也应该申请建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证呢？在住房和城乡建设或者自然资源规划工作条线管理的历史建筑保护修缮时，一些地方明确要求需要办理建设工程规划许可证等相关手续。比如，重庆市人民政府办公厅印发《重庆市历史建筑保护与利用管理办法》第十二条“对历史建筑进行整治修缮，不需办理建设用地规划许可证，只需办理建设工程规划许可证”，但未提及乡村建设规划许可证。可见，立法者考虑到修缮乡村历史建筑完全按照建设工程实施并不现实。在乡村，带有地方信仰的小型庵庙建筑即使被公布为文物、历史建筑，并没有进行土地使用权登记，未纳入宗教用地管理。诸多乡村庵庙甚至本身没有名字，其维修时乡村建设规划许可证自然也无法办理。在我国长三角地区，存在大量的传统民居建筑，这些传统民居大部分属于集体土地使用权，其修缮无法办理建设工程规划许可证，理论上只能申请乡村建设规划许可证。在现行的基层实践中，文物保护工程既无需办理建设工程施工许可证，也没有申请建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证。出现相当程度损毁的不可移动文物民居建筑需要修缮时，如果等土地确权以及居民产权矛盾纠纷解决后再实施，很可能是个遥遥无期的等待。宅基地内非文物建筑在不增加高度、面积情况下翻建、修缮，在不同地区、不同年代履行审批手续情况也参差不齐。即使审批手续不健全，宅基地自建房也是受法律某种程度的保护。陕西商洛就出现这样一起法院判决案例[10]，在文物保护单位保护范围内，农民未经文物部门批准先建的宅基地自建房被文化和旅游局文物执法强拆。法院判决，文化和旅游局无权认定其为违法建筑也无权拆除，文化和旅游局应给予自建房农民赔偿。可见，农村宅基地自建房本身手续未必健全，宅基地自建房传统民居如果成为不可移动文物，宅基地自建房文物保护工程无需申请建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证也在情理之中。遗憾的是，《城乡规划法》只规定了原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理由省、自治区、直辖市制定办法，并未对文物保护工程做出排除性条款。
4.3. 建设工程概念外延不一致对文物保护领域的影响
由于各法对于“建设工程”的内涵、外延界定不一致，这种法律抵触对文物保护行政、执法与文物保护工程实施的情况的影响不尽相同。2019年修订《建设工程质量管理条例》第二条规定“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”[11]。此条例并未把拆除视为建设工程。然而，2003年国务院发布《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例”[12]。可见，此条例认为拆除属于建设工程。从基层文物审批与基层执法情况看，文物保护单位保护范围及建设控制地带范围内建筑物、构筑物拆除重建、拆除后环境整治工程或者爆破、钻探、挖掘等作业经文物审批较为常见，单纯的拆除项目很少经文物部门审批。从国家文物局政务公开的情况看，仅2018年江西南昌佑民寺铜钟保护范围内进行建筑(A2)拆除事宜(文物保函〔2018〕1480号)有单独审批程序[13]。单纯的拆除项目实施时未经文物审批被文物执法的案例少之又少，见诸于报道的案例仅浙江台州1起[14]。
4.4. 招投标与政府采购领域的文物保护工程参照建设工程实施
2014年修正的《政府采购法》第二条“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”[15]。是否包含文物建筑的修缮，《政府采购法》并未明确提及或者做出排他性条款，即默认了这种从属关系。《招投标法》第三条用“建设项目”取代了有多重外延的“建设工程”概念。“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”[16]。在现实基层实践中，参考《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》《政府采购促进中小企业发展管理办法》等要求，一些地方公共资源交易、招投标环节时，以300万或400万元为标准，不涉及新建、改建、扩建的文物修缮工程，大于400万的文物保护工程项目纳入建设工程公开招标。例如，中标价格2550.3229万元的全国重点文物保护单位嘉兴天主教堂(圣母显灵堂)文物修缮工程按照建设工程公开招标。小于400万小型工程的文物保护工程项目纳入“非必要招标项目”政府采购或其他采购。比如，中标金额为329.6万元河北雄安新区明月禅寺及院落文物修缮项目竞争性磋商。一些地方小于400万文物保护工程项目也纳入公开招标。比如广东省东莞市道方莫公祠修缮工程，第一中标候选人报价77.25万元，此项目为非评标公开招标项目。可见，建筑法律法规体系中，不同的条文在阐述建设工程时会有内涵与外延差异，招投标环节通常认为文物保护工程属于建设工程，二者存在从属关系。
5. 文物保护工程不从属于建设工程三点原因
笔者认为，2024年的修订《文物保护法》第二十八条“在文物保护单位的保护范围内不得进行文物保护工程以外的其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业”表述不当，应予以修改，原因有三。
5.1. 《文物保护法》应与《建筑法》排除性条款相衔接
第一，《文物保护法》间接地认为文物保护工程从属于建设工程，并非直接表述，而是字里行间的间接表达。文物部门理解的“建设工程”为所有的动土活动及可能产生震动噪声作业、环境污染的项目，包括但不限于房屋建筑、市政建设、铁路公路工程、桥涵码头工程、煤炭矿山工程、水运水利工程、农林灌溉工程、石油天然气工程、海洋石油工程、发电工程、冶金石化工程、有色金属工程、机械军事工程、航天航空工程、兵器船舶工程等等，并不限于某一个建筑法律法规对于建筑工程的定义。《文物保护法》的表述着实令基层文物工作者疑惑了许久。如果文物保护工程从属于建设工程，这与《建筑法》对文物保护工程的排除性条款互相矛盾，《文物保护法》难与《建筑法》相衔接，属于法律冲突中抵触的情况，与《文物保护法》《建筑法》立法精神相违背。因此，建议《文物保护法》第二十八条删除“文物保护工程以外的其他”字样，修改为“在文物保护单位的保护范围内不得进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业”。
5.2. 文物保护工程与建设工程大不相同
第二，文物保护工程与建设工程内涵与外延的差异。文物保护工程主要是对既有古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等建构筑物、遗迹的保养维护、修缮、迁移。文物保护工程最常见的类型并不是五年、十年甚至更久实施一次、解决结构性问题的修缮工程，而是日常性、季节性实施保养维护工程。保养维护的内容是清洁、除草、补漏、勾抹板缝、庭院整顿、排水疏导、更换小构件、简易支顶加固等小型作业[17]，不涉及与保护本体无关的新建、改建或扩建工程。保养维护在文物系统也并不需要行政审批，只需要报年度计划和概算备案即可。此类日常性、季节性作业如果从属于建设工程，办理建设工程各类许可证着实过度审批、大可不必。可见，内涵上，文物保护工程从属于建设工程牵强附会。在外延方面，虽然“保护性设施建设工程”是文物保护工程与建设工程的外延交集，但是仅限于设施构筑物，不涉及新增建筑物。“保护性设施建设工程”通常为保护古文化遗址、石窟寺、石刻碑、古墓葬、阙塔、窑址等建筑物、构筑物遮蔽风雨、阳光，防止生物病害侵蚀的保护棚、防护围栏、石片道路、防排水设施、设备管理用房、保护标识等，这类设施在必要性、可行性、选址、高度、体量、色彩、材料、造型、风貌协调等方面受到严苛控制，不涉及不可移动文物向外延伸新建、扩建文物本体、改建文物高度与体量等情况。比如位于河南省偃师的全国重点文物保护单位升仙太子碑的同比例的碑亭、山西省太原市的全国重点文物保护单位王家峰北齐徐显秀墓的墓道保护棚，都是为保护文物本体免受风、阳光、雨水生物侵蚀设立、修筑的小体量的设施构筑物，而不是相当体量的可以居住建筑物。保护性设施建设工程是在文物保护单位或本体内的设施设立，而不是向外延伸、扩张、从无到有的建设工程。可见，保护性设施建设工程与建设工程存在较大差异。所以，文物保护工程是存量工程，建设工程是改建、扩建、新建为主的增量工程，二者大不相同。
5.3. 文物保护工程可以参照建设工程招投标或采购
第三，尽管文物保护工程与建设工程的内涵与外延大不相同，但并不影响在招投标、政府采购领域参照建设工程实施。同时，还应有文物保护工程合同制式或者示范文本以及文物保护工程如何参照《招投标法》《政府采购法》等法律法规实施的相关表述。文物系统是个小系统，全国博物馆数量6140个，文物保护管理机构仅2663个，管理、指导、支撑全国约76万多处不可移动文物保护工作。文物条线虽然有从业者约19.03万人，但多数从事博物馆库房与展览陈列漂漂亮亮工作，基层从事不可移动文物保护、考古工作的少之又少。浙江北部地区从事基层文物保护工作每区县约1~2人，很多基层文物保护所挂靠在博物馆、非遗中心、图书馆等[18]。基层实施的文物保护工程一般是由所在乡镇街道为甲方实施招投标或者政府采购，还有以行政村、旅游发展公司、个人为甲方的状况。如果以文物产权人为个人，个人为甲方甚至不需要履行招投标或者政府采购程序。另一方面，面对相当数量的不可移动文物的修缮，区县财政保障程度并不稳定，甚至是捉襟见肘。在这种情况下，基层文物保护工程确实容易成为被忽略的小众领域，出现各类问题也在情理之中。在《建筑法》相关法律法规实践中，限额以下小型工程、抢险救灾项目、临时性建筑、农民自建低层住宅工程，文物保护工程、军用房屋的建筑工程、已有开工报告的工程等七类工程都不需要办理建设工程施工许可证。在这七类工程中，除了已有开工报告的工程、文物保护工程，其余五类都属于《招投标法》规定的不适宜进行招标的项目。招投标、政府采购领域，应有规范的文物保护工程合同制式或者示范文本，文物保护工程可以参照建设工程实施。
6. 结语
综上，文物保护工程是存量工程，建设工程是增量工程，二者存在本质区别。2024年的修订《文物保护法》第二十八条间接地认为文物保护工程从属于建设工程，相关条款应予以修改，否则难与《建筑法》的排除性条款相衔接。在招投标与政府采购环节，相关法律法规有“文物保护工程属参照建设工程实施”的类似表述。