摘要: 直播带货是互联网快速发展的产物，促进了消费经济的发展。然而各主体间的矛盾日益突出，亟待明确带货主播的法律责任。首先深入分析了带货主播的概念及法律地位，区分不同直播带货模式下带货主播的法律地位；其次对带货主播涉及的各类法律责任进行分析；然后结合前文分析指出带货主播的法律责任的现存问题，包括缺乏针对性的立法、法律身份不明确、法律义务不清晰；最后针对上述问题，提出完善带货主播的法律责任建议，包括专门立法并严格实施、明确带货主播的法律身份以及明晰带货主播的法律义务。
Abstract: Live broadcast with goods is the product of the rapid development of the Internet, which promotes the development of consumer economy. However, the contradictions among the subjects are increasingly prominent, and it is urgent to clarify the legal responsibility of the anchor with goods. Firstly, the concept and legal status of the anchor with goods are deeply analyzed, and the legal status of the anchor under different modes of live broadcast with goods is distinguished. Secondly, it analyzes all kinds of legal responsibilities involved in the anchor with goods; Then combined with the previous analysis, it points out the existing problems of the legal responsibility of the anchor with goods, including the lack of targeted legislation, unclear legal identity and unclear legal obligations; Finally, aiming at the above problems, this paper puts forward some suggestions to improve the legal responsibility of the anchor with goods, including special legislation and strict implementation, clear legal identity of the anchor with goods and clear legal obligations of the anchor with goods.
1. 带货主播概述
本章对带货主播的法律概念、法律地位进行分析，为后文分析带货主播之法律责任奠定理论基础。
1.1. 带货主播的概念
直播带货亦即网络直播营销，是指网络主播通过直播技术，与消费者产生线上实时交互，网络主播提供商品展示与介绍、直播体验商品、接受商品咨询等服务，消费者通过直播间发出的链接购买商品的过程[1]。对比传统的广告营销，其具有一些新的特点：一是实时性，直播带货中主播通过看直播弹幕，随时与直播间观众交流；二是效率性，带货主播往往已经提前对商品进行了筛选，这节约了消费者的选购时间，提高了交易效率；三是主播与消费者之间往往具有紧密粘连性，消费者购买商品往往是处于对该主播的信任。
带货主播即在直播带货中直接与观众真人实时交互、进行商品展示、讲解的营销人员。带货主播是网络直播营销这一新型交易方式的关键角色：一方面，主播在营销过程中，承担对商品的推销任务，其与消费者直接联系，而消费者处于对主播的信任或者是主播的粉丝而选择购买商品；另一方面，主播粉丝量也决定其能否拿到商品更多的优惠，能否获得更多的消费者信任[2]。
1.2. 带货主播的法律地位
1.2.1. 自我营销式带货主播的法律地位
第一，在商家自己担任主播的情形下，发生生产者或销售者与广告主、广告经营者、广告发布者的身份竞合。首先，商品买卖合同的当事人就是自我营销的销售者与消费者，根据《电子商务法》第九条之规定，销售者属于电子商务中的平台内经营者；其次，在网络直播营销中，除了发生商品的交易之外，自我营销式带货主播都会详细讲述介绍直播所推荐产品的相关信息，并亲自体验并展示，回答粉丝问题，通常是由商家自己设计直播内容，策划直播活动，目的在于推荐售出其产品，根据《广告法》关于广告主的界定，商家属于广告主；最后，销售者售出其产品时，其自身的影响力也起着一定的作用，从这个角度来看，其符合广告代言人的特征。但广告代言人不能与广告主重合，因此广告主的身份吸收了广告代言人的身份，根据《互联网广告管理办法》之规定，带货主播就是以向消费者推销、展示商品为任务，因而其属于广告发布者，并且商家主播通常自己设计直播中的广告，此时其又属于广告经营者，但《广告法》规定广告经营者须为接受委托者，因此其广告经营者的身份也被广告主的身份所吸收[3]。
第二，在商家的员工担任主播情形下，此时主播的地位为销售导购[4]。职务主播根据企业的安排进行直播推荐商品，直播的名义并非主播个人而是企业，消费者也知悉主播系企业员工，消费者根据其对企业商品的介绍，购买商品，其不属于广告代言人、广告经营者、广告发布者，其行为产生的责任由其背后的企业所承担，与线下的销售导购无异。
1.2.2. 帮助营销式带货主播的法律地位
第一，在商家开设直播间并邀请达人入驻担任主播的直播模式下，此时主播法律地位符合广告代言人的要件。广告法规定的广告代言人是法人、自然人或其他组织以自己名义或形象为商品做推荐证明。明星、网红达人入驻商家直播间，其一般会利用自己的网络影响力，以自己的名义、形象，对商品的特性及优势买点等做出展示、证明。
第二，在主播自己开设直播间推荐商品的直播模式下，此时主播的法律地位发生广告代言人与广告发布者的竞合。主播系用自己于平台注册的账号开直播以带货，属于对商品发布广告，符合广告发布者的构成条件，同时主播以自己形象为产品或服务做推荐，其不属于广告主，当然符合广告代言人的成立条件。此时主播应当履行作为广告代言人和广告发布者的相应义务，承担违反义务的责任。
2. 带货主播涉及的法律责任分析
直播带货的出现，促进了交易的达成，由于带货主播法律身份的特殊性，其可能承担不同的法律责任。
2.1. 产品侵权责任
现实中带货主播一般都会为消费者挑选性价比高、优惠大的商品，作为其粉丝福利。但出现不少主播带货商品质量有瑕疵，由于质量给消费者的人身权益和财产权益造成损害的突出问题。如食品问题，一些主播带货之食品质量或者保存不合格，导致消费者食用后腹痛头晕甚至更严重的后果。再如一些电器产品，由于质量不过关，消费者在使用时发生漏电、爆炸、起火，给消费者或其他人的人身财产权益造成损害。
《产品质量法》规定了产品生产者和销售者的产品责任，确立了过错的损害赔偿原则，《民法典》侵权责任编也规定了生产者与销售者对产品承担不真正连带责任，《消费者权益保护法》也规定了产品经营者的产品侵权责任。
自我营销式主播的角色为生产者或销售者，因此应直接以其生产者或消费者的法律身份认定责任，承担生产者责任或销售者责任，适用无过错责任的归责原则。帮助营销式主播具有广告代言人的身份，根据《广告法》之规定，适用过错责任的归责原则，如果主播在宣传推荐过程中对产品的侵权存在主观过错，则应承担相应的侵权责任。
2.2. 违反《广告法》之责任
2.2.1. 发布虚假广告，欺骗、误导消费者
如果发布虚假广告，对消费者形成欺骗、诱导，在自营模式下，根据《广告法》相关规定具有广告主身份的主播会受到责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，并受到罚款等行政责任，第56条规定了广告主依法承担发布虚假广告的责任。在助营模式下，作为广告发布者的主播如果不能履行披露商家信息的义务，可能承担先行赔付的责任，对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，作为广告发布者或广告代言人的主播与广告主承担连带责任，如果是一般虚假广告造成损害，明知虚假而推荐、证明，与广告主承担连带责任。
2.2.2. 违法发布广告
作为广告主或广告发布者的主播如果违反《广告法》的规定，发布违法广告，会承担责令改正、罚款等行政责任。
2.3. 知识产权侵权责任
2.3.1. 侵犯他人著作权
一些主播在直播时为了吸引消费者，可能会进行才艺展示，如唱歌、跳舞，此时可能会涉嫌侵犯他人的歌舞蹈版权，此时由于才艺展示等行为系主播做出，由主播本人承担侵犯著作权的民事责任。
2.3.2. 侵犯他人商标权
实际中存在主播直播带货时，为了增加销量，假借他人商标，进行直播宣传。此时根据《商标法》之规定，工商部门对销售者罚款、责令停止侵权、没收、销毁等处罚，同时权利人可以请求相应民事赔偿。该法规定的是销售者承担责任，当然适用于自营模式下的主播，助营模式下的主播在此过程中如果没有尽到合理的审查义务，应当承担一定的责任。
2.4. 违反《反不正当竞争法》之责任
在直播宣传推荐过程中，主播可能会为了提升自己带货商品的竞争优势，可能会对竞争对手采取不正当手段，捏造、散布虚假事实，诋毁竞争对手的商业信誉，构成商业诋毁。根据《反不正当竞争法》之规定，经营者会受到行政处罚，并对受损害的他人做出经济赔偿。自营模式下的主播作为这里的经营者，当然受到调整，而助营模式下的主播也要承担相应的民事责任。此外如果商业诋毁行为严重，构成犯罪的，还可能会受到刑事追诉。
3. 带货主播法律责任现存问题
3.1. 缺乏针对性的立法
目前网络直播带货是互联网发展下的新产物，其与传统的营销模式相比具有新的特点，由于法律的滞后性的特征，原有的法律法规难以对带货主播的行为进行合理规制。广告协会为了引导网络营销行为的规范，2020年制定了《网络直播营销行为规范》，该规范划分了直播营销中的各方参与者，对各参与者给出了定义。但该规定仅为行业协会内的规范，并没有法律层面的强制力，无法很好地调整带货主播、平台等参与主体间的权利义务关系。2021年，国务院多部门联合发布了《网络直播营销管理办法(试行)》，进一步对网络直播营销进行规范，要求平台建立健全账号注册注销、信息安全、消费者权益保护等机制，但遗憾的是，该办法也没有对带货主播的主体地位予以明确，这导致了法律的适用困难，给司法人员的工作带来挑战。
3.2. 带货主播法律身份不明确
根据前文所述，直播带货模式可分为自我营销式模式和帮助营销式模式，两种模式下又存在更具体类型的主播，主播的类型不同，其法律身份便有所区别，从而其应当履行的法律义务，违反法律义务所应承担的责任自然也不同。当主播在自己的账号开设直播间，售卖自有商品，其符合《广告法》中广告主的定义，同时又符合广告经营者、广告发布者的定义，此时应如何确定其法律身份？但是基于劳动关系，自营式主播作为企业的员工，其代表企业进行销售，直播账号也不是主播个人而是企业，其法律身份一般认为是销售导购，其销售行为带来的法律后果由其背后的企业来承受。当主播系受商家委托而带货，此时其符合广告代言人的定义，同时还符合广告发布者的定义，此时亦如何定位其法律身份？实践中由于主播的法律身份未确定，导致在裁判时造成混乱，易导致同案不同判的出现，影响司法的公信力。
3.3. 带货主播的法律义务不清晰
现行规范未明确主播的各项义务，导致直播活动中出现各种乱象，消费者的合法权益被主播忽略，消费者的知情权等权益被侵害。如实践中一些主播只顾能接更多的商单，对商家给出的带货邀请来者不拒，其不对所带货商品的质量检验等审查，导致消费者购买到质量有各种瑕疵的产品。又如一些主播为了吸引大量消费者、增加销量，对商品信息进行虚假宣传、甚至实施流量造假行为，严重侵犯消费者的知情权。再如有主播在商品售卖之后，便不再对消费者负责，使得消费者权利救济无门。带货直播的广告隐蔽性强，消费者只能通过主播的介绍讲解、试用展示来了解商品信息，对主播的带货行为，言论产生巨大的信任，基于此信任，消费者愿意下单购买，消费者也无法对流量好评有判断真假的能力。主播不对消费者披露商家信息，消费者就很难知道。
4. 完善带货主播法律责任的建议
根据上文分析，带货主播的法律地位具有复杂性，其涉及的法律责任的相关规定也较为散乱地规定在不同法律法规之中，也没有较为针对性的关于带货主播法律责任的法律法规，因此在处理相关纠纷时，实践中往往出现分歧[5]。本章即提出建议，为完善带货主播法律责任提供参考。
4.1. 专门立法并严格实施
明确的法律规范可以让行为人对自己的行为性质、行为后果等有清晰的判断，且对于行政执法人员和司法人员来说，也有了更清晰的执法和判案依据。但目前对于带货主播法律责任没有专门的法律法规。应当制定行政法规，统一规定带货直播过程中各主体的法律责任，其中不仅包括带货主播，还包括商家、平台、MCN机构的责任。具体构想可分为几个主要部分：首先是一般规定，该部分除了规定立法目的，应对带货主播的内涵进行明确，对带货主播的法律地位予以规定；其次是规定主播在直播带货活动中的法律义务；然后是分别规定网络直播营销中带货主播、平台、商家的责任。同时，注重设计与民法、其他行政法律法规的协调条款[6]。
法律的生命在于实施，有了专门性立法后，应尽快明确相关部门行政职责边界，培养专门知识的执法人才，以落实法之规定，此外，汇编典型案例，为司法判决做参考。
4.2. 明确带货主播的法律身份
根据前文所述，带货主播的法律身份尚不明确，具有多重性和复杂性。如果不予以明确，则实践中导致不同身份适用不同法律，进而影响带货主播的法律责任，影响消费者权益的保护。如有观点认为带货主播担任中介人的角色，该观点认为带货主播的营销行为是作为中间人为买卖双方提供达成协议的机会，符合《民法典》中中介人的要件[7]。然而在自我营销模式下，带货主播即为商品的生产方或销售方，而中介人必须是独立于买卖双方之外第三人，因此该种说法欠妥。也有观点认为带货主播的法律身份为销售导购，此种说法仍然具有局限性，因为仅仅只有自我营销式模式下的职务型主播才属于销售导购。还有观点认为属于广告代言人，此说法显然忽略了带货主播还可能同时有广告发布者、广告经营者的多重性质[8]。若是单独同意上述一种说法，那便无法展现带货主播的责任全貌，带货主播的责任是综合性的，不仅包括《广告法》等行政法规规定的行政法责任，还包括产品侵权的民事赔偿责任，包括侵害商标权、著作权的赔偿责任等。因此，必须根据直播模式的不同，明确不同类型的带货主播的法律地位，才能清楚地厘清带货主播的法律责任。
4.3. 明晰带货主播的法律义务
主播在直播带货的活动中，应当明确其相应义务，如果主播违反这些义务，就意味着主播有过错，就应当承担责任。第一是对待推商品的审核义务，消费者购买商品往往是由于信任主播对商品的挑选，主播必须在商品出售的初始阶段严格把控，因而主播在挑选商品时应尽量对商品的来源、质检情况、资质等进行合理的审核，减少不必要的矛盾的发生；第二是宣传时对商品的如实告知的义务，消费者享有知情权，买家主要通过观看主播直播来获取商品的有关信息，因此带货主播的讲解非常重要，其应当不仅仅宣传商品的各种优惠，对商品的数量、特性等也要进行全面地讲解；第三是有对消费者披露商家信息的义务，虽然带货主播对商品提供宣传讲解，但缔约买卖合同的当事人是销售者与消费者之间，如果发生纠纷，消费者会需要联系商家，此时带货主播就负有披露商家地址、名称、联系方式等信息的义务，否则带货主播可能承担先行赔付的责任。
5. 结语
在互联网飞速发展的今天，直播带货这一新型营销模式应运而生，迅速扩散至各大平台。而法律在此过程中体现出了其滞后性的特点，现有法律法规无法准确地对带货主播的责任进行适用，需要及时做出相应的法律安排。带货主播涉及的法律责任是综合性的，可能是民事侵权，可能是行政违法，严重的甚至受到刑事追诉。明确带货主播的内涵，类型化带货主播的法律地位，只有明确了带货主播的法律性质、法律地位，才能更好地明晰其法律责任，才能保证互联网直播的有序运行，促进电子商务的健康发展。