1. 引言
电信诈骗犯罪，作为传统诈骗犯罪与现代网络通信技术相结合的新型犯罪，是一类高科技、远程、非接触性犯罪，具有取证难、打击难、抓捕难、追赃难、定性难等特点，这在极大程度上提高了破案难度[1]。同时，伴随着网络犯罪模式的不断更迭，电信诈骗相关犯罪链条也更加精细完整，上下游关联犯罪的分工更加明确具体。一方面，上下游犯罪行为人之间隔着多重层级，上游犯罪分子通过线上传达指令等方式控制下游犯罪行为，意思联络关系较弱；另一方面，为逃避司法追究、迷惑受害者，电信诈骗犯罪人不可避免地需要依靠中间的帮助力量达到犯罪的既遂。实践中，支付结算行为即其中一种最为常见的电信诈骗犯罪帮助行为，起到了帮助电信诈骗犯罪人取得对受害人资金控制权的关键作用。对于该行为的刑法规制主要体现为设立帮助信息网络犯罪活动罪(以下称为“帮信罪”)与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下称为“掩隐罪”)等罪名来进行打击。但在实践中，两罪名在定性上仍存在较大争议。本文将对在电信诈骗中提供支付结算的帮助行为进行全面审查、综合分析，探讨区分“帮信罪”与“掩隐罪”的恰当路径。
2. 电信诈骗中支付结算行为刑法规制现状
笔者以“电信诈骗 + 支付结算 + 帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，通过威科先行法律信息库检索2015年以来的刑事案件，共检出8023件，见图1。以“电信诈骗 + 支付结算 + 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”为关键词，共检出548件。1以检索的案件为样本，结合C区人民检察院的司法实践，可以观察到电信诈骗中支付结算行为在罪名定性上具有以下基本特征：
Figure 1. Statistics of judgment documents for the crime of aiding trust and concealment
图1. 帮信罪与掩隐罪裁判文书统计
2.1. 突显帮信罪适用的倾向
根据检索数据显示，支付结算行为下帮信罪的适用率远超过掩隐罪，占比90%以上。可见在“断卡”专项行动开展以来，作为打击信息网络犯罪下游帮助行为的堵截性罪名，帮信罪在司法实践中被大规模适用，出现了泛化、口袋化的趋势[2]。针对同一类型的犯罪行为，罪名的定性却呈现出两级分化的趋势，造成此种现象的原因源于两罪名在行为方式上的竞合、司法机关证据采信规则的差异以及电信诈骗犯罪取证困难等多重因素。
2.2. 行为定性存在争议
为具体说明两罪在司法适用中的真实情况，笔者以C区人民检察院司法实践数据为例进一步阐述。据统计，C区人民检察院近三年来共有207起电信诈骗犯罪案件被提起公诉，对于支付结算帮助行为的罪名适用，涉及帮信罪的案件共167件。其中，有31起案件最终由帮信罪改为以掩隐罪提起公诉。电信诈骗犯罪中支付结算行为类型亦呈现多样化，常见的有“跑分”模式、虚假交易模式、“压卡”模式等[3]。这些行为既有帮助转移犯罪所得的外观，又具有推动信息网络犯罪的本质，故在罪名认定上存在争议。
2.3. 争议焦点较为明晰
结合司法实践案例以及罪名适用情况来看，电信诈骗中对于支付结算行为的定性存在公诉机关提起公诉最终变更罪名以及一审认定罪名在二审中改判的情况。归纳起来，对于两罪的司法适用争议焦点主要在于：如何准确理解提供银行卡并转账和支付结算的关系；两罪均为电信诈骗犯罪下游犯罪的情况下，上游犯罪的既遂对罪名认定有何种影响；两罪的主观“明知”要件应如何理解其实质内涵并进行区分[4]。本文对于两罪名的分析以及区分路径的选择亦围绕以上争议焦点展开，以求在司法实践中明确对于两罪的界分标准，避免同罪异罚的情况，有力、准确地打击电信诈骗活动。
3. 电信诈骗中支付结算行为司法认定的争议焦点厘清
3.1. 支付结算行为的本质系资金的转移
支付结算虽然作为帮信罪的法定行为方式之一，但是其具体的概念要件并未规定于帮信罪的法律规定之中。从体系解释的角度出发，我们可以考察刑法中其他与支付结算行为有关的罪名中对其构成要件的表述。根据《支付结算办法》2以及2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》3中的规定，支付结算是指通过法定的结算方式实现货币资金的转移，包括资金的转入与转出。该行为的本质特征是一种资金清算和转移。在电信诈骗犯罪中，资金的转移存在于以下几种情况中：一是被害人将被诈款项直接打入支付结算行为人账户；二是支付结算行为人通过转账、取现、套现等方式将资金转入电信诈骗犯罪人账户；三是被害人直接将资金转入电信诈骗犯罪人账户后，再由电信诈骗犯罪人将诈骗所得汇入支付结算行为人账户。不论是从被害人到支付结算行为人再到诈骗犯罪人的“中转型”，还是从被害人直接到诈骗行为人的“直达型”，均体现出资金的转移，即存在着支付结算行为。
在帮信罪中，根据《“断卡”会议纪要》第4条第二款的规定：如果行为人出租、出售的信用卡被用于接受电信网络诈骗资金，但是行为人未具体操作实施转账、套现、取现等活动的，不认定为支付结算行为。因此，有观点认为，帮信罪中的支付结算就刑法一般意义上的支付结算相比较，作了限缩处理，仅特指犯罪所得及其收益或不法资金从行为人处流出的行为，而被害人资金流入行为人账户、诈骗犯罪人流入行为人的资金转移均不属于支付结算行为[5]。仅提供两卡而未帮助转账、套现、取现的，不属于帮信罪中的支付结算行为，故转账、套现、取现等行为才是支付结算的核心[6]。笔者认为，首先，支付结算行为不限于在电信诈骗犯罪人和支付结算行为人之间进行资金流动，而是存在于两者以及被害人三方之间的资金转移。其次，支付结算行为的本质不易认定为转账、套现、取现活动，即单纯以行为人是否操作实施资金账户来进行判断是不准确的。支付结算的本质是资金的转移。《“断卡”会议纪要》中对于帮信罪入罪行为方式的限缩，并没有改变支付结算行为的本质，而是应认定为在人卡分离的情况下，仅提供银行卡、信用卡的行为本身无法导致资金的流动，仅能够视为提供了支付结算行为的工具，即帮助之帮助。因此，对于单纯提供银行卡、信用卡，但并未实施货币资金转移行为的，应当谨慎入罪[7]。
对于掩隐罪，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，明确将“提供资金账户”认定为通过其他方式进行掩饰隐瞒犯罪所得。在电信诈骗犯罪中，如果行为人提供资金账户进行电信诈骗犯罪所得、犯罪所得收益的转移，符合支付结算行为的特征，亦能够认定为一种支付结算行为。可见电信诈骗犯罪中的支付结算行为，究其本质特征，帮信罪和掩隐罪均存在以其行为方式入罪的可能性。
3.2. 支付结算行为实行的时间点判定
支付结算行为人进行帮助行为的时间点决定着被转移资金的性质如何定性。若支付结算行为发生在电信诈骗犯罪实施过程中、尚未既遂之前，此时被害人交付的被诈资金尚未转化为犯罪所得及其收益，不存在成立掩隐罪的可能。因此，需要界分电信诈骗犯罪何时达到既遂，以此来判定在不同时间点实行的支付结算行为如何定性。
电信诈骗犯罪虽是一种信息网络＋诈骗手段的新起犯罪，但信息网络只是犯罪手段和工具上的延申，罪名的认定及既遂标准的判断并没有脱离传统诈骗犯罪的限定。诈骗罪既遂的基本构造为：行为人实施欺骗行为→受害人产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失[8]。由该犯罪行为的基本构造出发，基于诈骗罪的不同环节，对于既遂的时间点主要有“控制说”、“失控说”和“财产损失说”等观点[9]。“失控说”以被害人处分财产，失去对财产的控制权为判断既遂的时间点。该观点认为被害人基于错误认识将被诈资金汇入电信诈骗犯罪人指定的账户。用于接受该资金的账户不论是否由诈骗犯罪人直接控制，在汇款行为完成后，被害人财产权益受到侵害的情况都已经终局形成，犯罪已然既遂。基于当前我国严厉打击电信诈骗犯罪的情势，确立“失控说”作为既遂的标准有助于被害人财产权益的保护[10]。“财产损失说”以被害人的整体财产遭受损失为既遂标准，其在电信诈骗犯罪中与“失控说”确立的既遂时间点无限接近。亦有学者认为，由于电信诈骗犯罪中，被害人在将资金转移至诈骗犯罪人所提供的账户后，该笔资金往往会被快速转移分散至各个账户，被害人通过挂失等手段避免损失的可能性较小。被害人失去对于资金的控制权以及诈骗犯罪人取得控制权具有同步性，对于“控制说”和“失控说”的区分已经较为模糊[11]。
笔者认为，在没有支付结算行为人介入的场合，被害人将资金直接转移至诈骗犯罪人控制的账户，此时控制权的失去和取得确有重合性，诈骗犯罪人取得财产犯罪即既遂。此时，采用“失控说”并无不妥。但是现电信诈骗犯罪为逃避司法追究，掩饰资金来源性质，控制权从被害人最终到达电信诈骗犯罪人之间相隔多个由支付结算行为构成的层级。控制不应该仅看占有的状态，而是以事实上的管领力为判断标准。首先，电信诈骗犯罪人没有形成对资金的直接控制；其次，支付结算行为人不存在诈骗犯罪的故意，往往基于赚取佣金或者帮助掩饰犯罪所得的目的进行资金的转移。此种情况下，两者形成一种类雇佣关系，支付结算行为人作为银行卡、信用卡的实际操作者、控制者，可以随时通过改变密码或者划取现金等方式打破与诈骗犯罪人之间的联系。实践中的“黑吃黑”、“掐卡”现象4的频发也说明了存在支付结算的中间环节的情况下，被害人将资金控制权转移给支付结算行为人时，诈骗犯罪人尚且没有取得真正的控制，诈骗犯罪没有既遂。此时采取“失控说”会导致诈骗犯罪的既遂时间点不当提前。
因此，判断电信诈骗犯罪既遂的标准应该采取“控制说”，即以诈骗犯罪人事实上取得对被害人被诈资金的控制权为判断标准。具体到司法实践中，上游被诈资金经过中间的支付结算环节最终应流入诈骗犯罪人及其共同犯罪人账户，诈骗犯罪即既遂。在诈骗犯罪人取得和控制款项之前的支付结算行为系促进、推动电信诈骗犯罪的既遂和实施完毕；而在诈骗犯罪人已经控制款项之后又发生的资金的转移和流动，此时该笔资金的性质应认定为犯罪所得。
3.3. 对于“明知”构成要件的判断标准
《刑法》第二百八十七条对于帮信罪主观构成要件的表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条对于掩隐罪的主观心态规定为“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”。可见在电信诈骗犯罪中，进行支付结算的行为人不论触犯何种罪名，在主观构成要件上都以“明知”为必要。
“明知”规定于刑法总则之中是作为一种结果归责的构成要件，即知道或应当知道自己的行为会造成危害结果。而在分则中的“明知”，是总则构成要件基础上的特殊要件，要求行为人在一般“明知”内容之外还必须对某种特殊事实有所认识，即附加了入罪的行为条件，应该视为构成犯罪的主观要素之一[12]。帮信罪与掩隐罪对于“明知”的认识内容有所差异，但对于其认定和判断标准是一致的，在进行两罪的区分之前，应先明确作为要件性规定的“明知”实质内涵如何。
对于“明知”的内涵，笔者认为应理解为“明确知道”和“应当知道”。“明确知道”系支付结算行为人持故意心态的典型情况，即明确知道自己的行为具有法益侵害的危险性仍实施该行为，认识对行为具有支配力。行为人主观上能够明确认识到电信诈骗犯罪人的犯罪行为，其帮助行为对犯罪的实行、完成等具有促进作用，具有当然的可归责性和可惩罚性[13]。值得注意的是，对于帮信罪的主观要件，有学者归纳为“概括性明知”，即只要求行为人知道帮助的为利用信息网络实施的犯罪即可，对于上游犯罪的具体罪名和构成要件不要求“明知”[14]。对此，笔者认为，“概括性明知”是在电信诈骗犯罪行为下，存在多级卡模式时，支付结算行为人对于上游诈骗犯罪有具体认识的可能性比较低，仅知道其系利用信息网络实施犯罪，但是对于具体涉及的罪名无认识，符合电信诈骗犯罪去中心化、多极化的特点。但不能认为“概括性明知”等于“可能认识”或者“也许认识”，其主观要件仍为“明确知道”，只是对于明确知道的内容要求程度较低。
其次，对于“应当知道”的判断标准，有学者认为，“应当知道”包含了应当知道但是实际上不知道的本质上无认识的情形，如果将“明知”认定为“应当知道”，会扩大主观归责的范围，且应当知道但是实际上因为疏忽大意而没有认识到应该属于过失的范畴而不是故意[15]。笔者认为，“应当知道”并不是将故意犯罪归为过失犯罪。“应当知道”并不是一种有罪推定，相反，是在合理的证明条件下排除了无罪的可能，是一种在“明确知道”的高标准无法达到时候的推定判断标准。“明知”作为一种隐含在内心的认识状态，客观证据进行认定的难度高，如果将主观要件仅限定为“明确知道”，将会提高入罪的证明标准，将罪名的构成与否完全托付于行为人是否如实供述。在此种情况下，引入“应当知道”的判断标准，在能够排除合理怀疑的情况下进行“明知”的认定[16]。根据《帮助信息网络犯罪解释》第十一条5的规定，帮信罪中的“明知”应当包括有直接证据加以证明的知道和以间接证据加以推定的知道[17]。有直接证据加以证明的知道即“明确知道”，而以间接证明加以推定的“明知”应认定为“应当知道”的情形。
4. 电信诈骗中支付结算行为下帮信罪与掩隐罪的界分路径
4.1. 客观帮助行为上的差异：以电信诈骗犯罪的既遂为区分
如前文所述，电信诈骗犯罪进程中，不同时间节点实施的支付结算行为罪名的认定不同，以“控制说”来判断电信诈骗犯罪人是否犯罪既遂。
4.1.1. 帮信罪成立于电信诈骗犯罪实施过程中
对于帮信罪的性质学界存在着“帮助犯的正犯化”和“帮助犯的量刑规则”[18]等不同观点，但是不论何种认定，都没有脱离对于其帮助犯的定性。根据一般的刑法理论，帮助犯依赖于实行行为的实施。因此，帮信罪行为人要对电信诈骗犯罪的完成起到物理或心理上实质性地促进或推动作用，其发生的时间点是在电信诈骗犯罪预备或实行过程中。上游诈骗犯罪如果尚未开始实施或者已经既遂，不能成立该罪。
帮信罪的犯罪对象为利用信息网络实施的犯罪，具体到支付结算行为上，进行支付结算资金的性质可能是用于诈骗的资金、被害人基于错误认识支付的资金以及帮助者收到的佣金等。不仅包括犯罪所得和犯罪收益，可能也包含其他用于网络犯罪的资金。
4.1.2. 掩隐罪成立于电信诈骗犯罪既遂之后
掩隐罪又被称为赃物犯罪，是上游犯罪既遂后的事后帮助行为。其犯罪成立与上游犯罪息息相关，认定掩隐罪，应以上游犯罪事实成立为前提。电信诈骗犯罪人已经取得对被害人因错误认识而处分的财产的控制权，上游犯罪既遂后，这部分财产转化为犯罪所得及收益流入支付结算行为人账户。
掩隐罪指向的犯罪对象是犯罪所得及其产生的收益，即犯罪所得的物或者财产上利益及其产生的天然孳息和法定孳息[19]。电信诈骗犯罪作为取得利益型犯罪，诈骗犯罪人基于被害人因错误认识取得的财产属于犯罪所得。在电信诈骗犯罪还没有既遂的时候，行为人参与其中帮助转移犯罪所得，应按照承继的共同犯罪处理。故掩隐罪中的犯罪所得出现的时间点为上游犯罪既遂之后[20]。
应当注意的是，两罪主要区分点在于支付结算行为发生的时间点而不在于上游犯罪是否查证属实。不能认为上游犯罪查证属实即构成掩隐罪而仅确认上游犯罪行为存在尚未查证属实就构成帮信罪，上游犯罪是否查证属实仅关系证明问题，而支付结算行为的发生时间点才是区分此罪与彼罪的关键[21]。
4.2. 主观认识因素上的差异：以“明知”的内容和目的为区分
4.2.1. 犯罪“明知”的内容差异
帮信罪“明知”的内容为上游犯罪系利用信息网络实施的犯罪行为。在电信诈骗尚未既遂的情况下，行为人明知支付结算行为可能用于诈骗资金的收取、转移，“明知”其实施的支付结算帮助行为具有促进网络犯罪实施的现实危险。掩隐罪“明知”的内容为明知为犯罪所得及其收益而进行窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒行为。行为人在进行改变资金形态、将资金分散转移至不同账户等支付结算行为时，明确知道该资金的性质为赃款赃物。
4.2.2. 犯罪所持的目的差异
帮信罪行为人的主观目的是为了帮助电信诈骗犯罪人完成电信诈骗活动，帮助上游违法犯罪行为的实施，不带有帮助其逃避司法追究的意图。支付结算行为提供两卡转账或套现往往是为了赚取佣金或者手续费，以推动电信诈骗犯罪的实施，没有掩饰资金来源以逃避司法机关追查的目的。而掩隐罪行为人将犯罪所得分散转移等行为会给司法机关查清犯罪事实、搜集犯罪证据等带来极大的阻力。犯罪所得及收益是衡量上游电信诈骗犯罪造成危害结果严重程度的重要因素，应该根据法定的追缴程序进行追缴，行为人进行转移、隐藏的行为妨害了司法机关及时打击犯罪。因此其是在上游犯罪完成后，帮助上游犯罪逃避司法追究而实施的妨害司法的行为。
4.3. 行为人是否实际操作账户对罪名认定的影响
情形一：行为人明知电信诈骗犯罪人在进行利用信息网络的犯罪，仅有提供银行账户的行为，将自己的账户完全置于电信诈骗犯罪人控制下。此时账户的使用完全由电信诈骗犯罪人决定，不再受到行为人意愿的影响，账户接受被害人转移的资金时应当认定为诈骗犯罪已经既遂，行为人此时没有帮助掩饰隐瞒犯罪所得及收益的目的，即使在中间进行了告知密码或帮助刷脸转移资金等操作，也应该认定为帮信罪而非掩隐罪。
情形二：行为人在提供银行账户之后，又在明知是犯罪所得及其收益的情况下进行了资金转账、帮助套现等行为的，应认定为掩隐罪。此时行为人主观上系明知是犯罪所得及其收益，客观上实行了配合他人转账、套现、取现等掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为。
情形三：行为人使用本人身份信息或银行账户进行支付结算行为。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干规定问题的意见》第三条第五项的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户等方式进行转账、取现、套现的，以掩隐罪论处，突出了使用非本人开设的信用卡资金账户。而帮信罪的行为方式没有强调使用非本人账户。在实际犯罪活动中，如果行为人出售本人的信用卡资料或身份信息，被他人用于信息网络犯罪的，应也认定为行为人已完全脱离对于账户的控制，其出售行为起到了帮助电信诈骗犯罪实施的作用，应认定为帮信罪[22]。
NOTES
1网站名称：威科先行法律信息库，详细网址：https://law.wkinfo.com.cn/，浏览检索日期截至2024年1月23日。
2《支付结算办法》第3条：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。
3《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条：支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
4“黑吃黑”、“掐卡”行为是指行为人在帮助上游电信诈骗犯罪人转账、套现的过程中，以非法占有为目的，待被诈资金进入银行卡后，并未继续转移至电信诈骗犯罪人指定的账户，而是通过挂失等方式据为己有。
5《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；(三) 交易价格或者方式明显异常的；(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七) 其他足以认定行为人明知的情形。