1. 引言
随着数字经济的不断发展，电商平台逐渐成为市场的新兴力量。但在激烈的市场竞争中，一些电商平台利用其优势地位实施各种滥用行为，破坏了原本公平的市场竞争环境，自我优待(self-preference)就是其中的典型行为之一。
一些电商平台通过投资或者自行发展业务的方式，扩展业务内容范围，同时承担着平台运营者和平台内经营者两个角色。在这一背景条件之下，电商平台的自我优待行为是指，某些电商平台有意混淆自己的双重身份，利用自身优势在平台生态系统中获得相较于其他竞争者而言更加有利的竞争条件，拒绝或者歧视其他竞争者。“自我优待”并不是一个正式的法律概念，目前学术界对于其含义的理解有广义和狭义之分。狭义的自我优待行为更加强调的是发生在平台内部的可能限制竞争的行为，获得优待的一般而言是电商平台的自营业务。而广义的自我优待行为主要是发生在平台与平台关联企业之间，是若干滥用行为的集合[1]。
我国《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》第二十条指出禁止具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为，并明确列举了给自营产品优先展示和利用平台内经营者的非公开数据两类行为，但在最终通过的版本中却删除了这一条。这表明我国立法者已经关注到了平台自我优待行为，但仍然存在争议，尚未形成共识。本文将聚焦于狭义的自我优待行为，总结电商平台自我优待的类型并分析其危害，然后结合我国目前的法律法规，指出在实践过程中规制这类行为时的缺陷，最后提出相应的完善建议。
2. 电商平台自我优待行为概述
2.1. 电商平台自我优待行为的类型
电商平台自我优待行为主要可以分为三种类型，即算法推荐、数据获取和资源获取型自我优待。
第一种是算法推荐型自我优待。算法推荐型自我优待较为隐蔽不易被发现，而且是非常常见的一种电商平台自我优待行为。与平台内商品的曝光度直接相关的是电商平台首页的算法推荐与用户搜索后显示的商品排名，但是电商平台通过操纵算法优先将自营业务推送给平台用户，或者改变影响排序的因素，扭曲原本应有的结果，使得自营业务获得比其他竞争者更有利的地位。典型案例如“谷歌比价购物案”[2]，当消费者进行垂直搜索服务时，谷歌公司滥用其在搜索引擎市场中的统治地位，将自营业务放在更加显著的位置上。
第二种是数据获取型自我优待。平台运营者可以从后台轻松获取平台内其他经营者的非公开商业数据，并根据这些数据研发自营业务、调整商业决策，例如根据定价与销量的数据关系来确定价格与库存数量，根据商品的发货地来争抢竞争对手的供应商等等。以亚马逊为例，美国《数字市场竞争状况调查报告》认定，亚马逊有权访问商家数据，并利用这些数据模仿畅销产品、调整产品报价以及销售区域[3]。
第三种是资源获取型自我优待。我们不可否认在市场竞争机制之下，电商平台肯定会想尽办法利用优势开展竞争。兼具平台运营者与平台内经营者双重身份于一身的电商平台，既是裁判者又是参与者，与普通的竞争者之间必然存在一定的差异，但是电商平台不能超越边界无底线地扩大差异，暗中利用资源将自身优势不合理地扩展到别的领域，特别是在数据资源与竞争休戚相关的领域。这包含两方面内容，一方面是平台运营者不合理地将平台内的资源优先供给自营业务并扼杀其他竞争者的机会，包括但不限于软件预安装服务等，另一方面是提高其他竞争者的运营成本，例如额外缴纳交易手续费、必须使用本平台的配套服务等。为了转嫁成本，竞争者可能会提高产品价格或者降低产品质量，这也就更加加大了电商平台自营产品的优势。典型案例如“亚马逊黄金购物车案”[4]，亚马逊为消费者推出的“黄金购物车”服务，一方面更加倾向于向消费者推荐自营产品，另一方面强制让想要加入其中的第三方商家必须使用亚马逊的支付渠道等配套服务。
2.2. 电商平台自我优待行为的危害
在工业经济时代，一些企业为了提升资源配置、降低生产成本、减少违约风险，会进行纵向一体化安排，虽然这也属于一种自我优待行为，但法律并不禁止经营者对竞争优势的合理利用，而且这类行为也没有造成明显的不良竞争后果，因此未被监管。但是在数字经济时代，数据颠覆了传统市场的规律，电商平台可以利用算法提高流量价值的转化率，将一个市场的优势传导到另一个市场中，并不断扩张，获得更多利益，这可能会产生以下损害结果：
第一，破坏市场公平自由竞争。我国《反垄断法》并不是为了保护特定的竞争者，而是为了保护公平、有效的竞争过程。在数字经济时代，第三方经营者需要电商平台的服务进行产品销售，需要电商平台的算法进行产品推流，因此天然地处在一个不利地位中，如果电商平台利用自身权力进行操纵，整合各种已有资源，将会获得巨大的非竞争优势，其他竞争者只能消极地对待。此外，电商平台还可以轻易获取竞争者的数据与流量，进一步扩大自身优势。在平台运营者“一家独大”的情况下，潜在的经营者可能因为不敢挑战、害怕失败而放弃进入市场，长此以往，市场的自由发展就受到了极大限制，市场将丧失活力。
第二，损害其他竞争者的权益。非公开的商业数据是竞争者能够在市场中保持优势地位的重要因素，可以为竞争者在调节价格、制定对应的销售策略、完善产品设计等方面提供参考，在通常情况下，是很难获得的。但是电商平台非法获取这些数据，并用于自营产品的研发之中，甚至站在上帝视角设计出与竞争者相似的替代产品，这会极大地损害其他竞争者的经济利益，打击竞争积极性。从创新投资成本的角度来看，其他竞争者的经济利益减少，对于产品创新部分的投资也会相应减少，这与我国《反垄断法》中“鼓励创新”的立法宗旨相违背。
第三，损害消费者的权益。在实践中，电商平台在初期可能为了吸引用户会提供低价优质的产品，但是在后期会大幅提高价格，弥补之前的亏损，从长期来看，对消费者的福利是不利的。在数字时代，所有的信息都呈现出爆炸式增长的特点，因此为了减少浏览商品所需要的时间，消费者将十分依赖电商平台提供的算法推荐、同类商品排行等服务。在此背景之下，电商平台优先推荐自营产品，人为地降低其他竞争者产品的排序，让消费者能够选择的产品控制在自营产品范围之内，使消费者与电商平台处于严重的信息不对称状态，这将侵害消费者的知情权和公平选择权[5]。电商平台还可以通过监测消费者的消费习惯、浏览偏好、愿意支付的价格范围等信息，为消费者提供所谓“个性化商品推荐”，这有可能侵害消费者的隐私权。
3. 传统法律对电商平台自我优待行为的规制缺陷
3.1. 市场支配地位难以进行认定
在认定构成滥用市场支配地位时，最重要的环节就是认定市场支配地位，而其前提是进行相关市场的界定。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)的相关规定，替代性分析是界定相关市场的基本方法，但是数字经济市场的边界非常模糊，会导致替代性分析的有效性大打折。
在传统市场中，价格是比较明显且关键的考虑因素，然而电商平台竞争与传统市场竞争最大的不同在于电商平台竞争的是流量和数据，而且部分产品具有独特的“网关”功能(gateway) [6]，这些特性使得价格这个因素很难发挥作用。以亚马逊提供的prime服务为例，消费者在缴纳一定金额后可以成为prime会员，享受两日内送达服务。这一项目虽然导致了亚马逊的亏损，但是会加深消费者对亚马逊的黏度，为亚马逊带来巨大的用户流量。即便在其他平台也有选择的情况下，prime会员们考虑到转换服务后的操作障碍等问题，仍然会在亚马逊进行购物。
有学者提出可以引入一些新的界定方法，例如以商品、服务质量的变化替代价格的变化等[7]。但是学界目前对于界定市场支配地位的方法和标准还没有统一，只列出了很多可以参考的因素，这些因素也并不必然构成滥用市场支配地位，而且还容易导致在司法实践过程中自由裁量权过大的问题。
3.2. 电商平台自我优待行为难以进行法律定性
我国《反垄断法》第二十二条明确列举了六种滥用市场支配地位的行为，有学者认为电商平台自我优待行为可能符合“拒绝与交易相对人进行交易”、“没有正当理由搭售商品”或者“对条件相同的交易相对人实行差别待遇”[8]。
首先，电商平台自我优待行为不宜被认定为拒绝交易行为。根据《反垄断指南》第十四条的相关规定，我国对拒绝交易的判定标准较为严格。从操作手段上来看，电商平台自我优待行为是通过降低竞争者的商品排名、增加自营产品推送给消费者的频率、为自营产品提供更加优质的广告资源等手段来增加自营产品的曝光度与流量，使消费者能够有更多机会购买到自营产品，并没有采取“停止、拖延”的手段来拒绝现有交易、排除竞争者的市场竞争。从损害结果上来看，在通常情况下，电商平台很难达到拒绝交易所要求的封锁竞争对手或者使竞争对手面临退出市场的风险的要求，竞争者仍然可以在电商平台上销售商品，只有在某些极端情况下，如平台封禁等才能够达到封锁的要求。
其次，电商平台自我优待行为也不宜被认定为搭售商品。搭售商品强调强制捆绑销售，即消费者无法选择、更改和拒绝，但电商平台在向消费者推销自营产品时，并不强制要求消费者购买，也没有捆绑销售别的产品。而且在一般情况下，搭售商品会以格式条款、弹窗等易于辨识的方式进行，但电商平台所具有的多栖性使得市场的边界极易被突破，往往自我优待行为就发生在潜移默化之间，具有隐蔽性，消费者甚至消费完都浑然不觉。
被认定为差别待遇的重要条件是交易相对人“交易条件相同”，平台运营者的交易相对人包括自营产品经营者和其他竞争者，这看上去似乎符合差别待遇的标准。但是需要注意的是，交易相对人，也可以称为交易第三方，是不包含自身的。电商平台兼具平台运营者和平台内经营者的双重身份，属于“单一经济实体”，从严格意义上来讲并不适用我国《反垄断法》的相关规定，也就不构成差别待遇。
综上所述，目前我国《反垄断法》所明确列举的滥用市场支配地位的行为在规制电商平台的自我优待时存在漏洞。虽然第二十二条给出了兜底条款，但只是很笼统地写了“其他滥用市场支配地位的行为”，并没有列出适用条件和范围。电商平台是在数字经济环境下发展的产物，与传统市场相比有着许多不同之处，在司法实践当中很难根据传统方法进行界定。
3.3. 监管策略不成熟
我国平台企业能够发展壮大，与之前较为宽松的监管制度有很大关系，但是当前无论是学界还是法律法规，都表明对于平台的监管要从宽松走向严格。目前，我国事前监管机制比较依赖执法监管，但执法监管成本高、效能低，而且多采取传统手段，很难应对新技术的出现。此外，电商平台自我优待行为具有隐蔽性，在事前监管过程中很难全面覆盖，容易造成监管空白。
在事后规制过程中，由于市场支配地位界定存在困难，而且缺乏明确的法律依据，电商平台自我优待行为很难被及时纠正和处罚，容易造成监管资源的浪费。在当前的法律框架之下，事前监管和事后规制两者沟通与配合不足，分工不明确，难以进行有效监管。
4. 电商平台自我优待行为的法律规制优化路径
4.1. 转变认定市场支配地位的思路
面对日新月异的互联网数据，我们有必要转变传统认定市场支配地位的思路。传统的界定方法主要针对单一市场，但电商平台市场可以利用传导效应影响多边市场，因此我们需要丰富市场支配地位认定的指标，降低市场份额在考量时的比重，更加注重观察数据、流量对市场的影响，例如电商平台每日的用户浏览量等。在“美团二选一”案中，我国市场监管总局“综合考虑平台各边用户之间的关联影响，并主要从餐饮经营者和消费者的角度综合进行需求替代分析”[9]，重点强调了美团拥有较强的财力和先进的技术，具有控制平台内经营者获得流量的能力，对经营具有决定性影响，能够加深平台内经营者对其的依赖程度，因此综合认定了美团具有市场支配地位。我们也需要注意到数据具有时效性，在短时间内数据可能会发生翻天覆地的变化，所以我们要以动态的视角来进行判断，综合考虑多种因素，如技术、价格等，提高界定的准确性。
我们还应当坚持个案分析的方法，例如在面对电商平台利用其他经营者的非公开数据时，相关市场的界定应当限制在该平台内部。如果把相关市场延伸到整个线上销售平台，则有可能导致范围太大，电商平台没有被认定为具有市场支配地位的可能性。
4.2. 完善滥用市场支配地位行为的类型
从各类域外经验来看，针对自我优待行为，例如美国《数字市场竞争状况》、德国《反限制竞争法》等都将自我优待行为界定为了一种新型的、独立的滥用市场支配地位的行为。有学者指出，并非所有的自我优待行为都会造成恶劣结果，而且彻底禁止自我优待行为可能会破坏平台生态系统的设计和盈利策略[10]。因此，如果我国借鉴这类经验，在已有的六类滥用市场支配地位行为之外增设自我优待行为，应当考虑为企业留下一定的抗辩空间，防止对确实有利于市场竞争、创新活力的自我优待行为同样被完全禁止，例如德国对于自我优待行为就规定了豁免条款，允许“为了提高核心功能的实用性”而实施自我优待。
也有学者认为并不是所有的法律适用不足都是源于规则短缺，增设滥用行为的类型有悖于法律体系的简洁性。我们可以增加拒绝交易的行为类型，因为自我优待与拒绝交易存在着高度重合的部分，通过细化认定要件可以将自我优待纳入到拒绝交易的情形之下[11]。
4.3. 完善监管机制
对于电商平台，我们应当事前监管与事后规制共同进行，努力营造可以公平竞争的市场环境。在事前监管方面，监管部门应当以科技应对科技，防止电商平台利用技术手段实行自我优待行为。对于平台算法，监管部门可以定期开展对电商平台算法技术的检测，确保电商平台所显示出来的搜索排名、推送机制等是公平公正的。对于数据窃取，欧盟《数字市场法》明确禁止“守门人”使用第三方非公开数据，而我国目前仅以柔性规范的形式进行约束，有必要将其写入更高层级的法规之中[12]。
监管部门内部要加强信息的交流与共享，加大对滥用市场支配地位行为的打击力度，齐心协力，实现事前监管与事后规制全方位监督。为了避免两者产生冲突，应当明确事前监督与事后规制的范围，防止出现空白或者重叠的部分，明确责任归属，使监管资源可以得到充分有效的利用。
监管部门也应当鼓励多元主体参与到监管机制中，采取奖励、宣传、培训等方式，促进多元主体树立协同治理的意识。对电商平台，监管部门可以采取激励性规制的方式来调动电商平台的内在自我规制动力，利用电商平台自身的技术和组织能力，使用更加温和、灵活的手段，实现电商平台与监管部门的共同治理。可以设立奖励机制，对合规经营并取得一定成绩的企业授予称号或者奖金，鼓励更多企业参与监管机制。监管部门也要利用新闻媒体对这些企业进行宣传并分享成功经验，使优秀案例能够得到更多曝光量。对于消费者、经营者，监管部门可以设立有效的投诉渠道，鼓励消费者、经营者举报电商平台自我优待行为，广泛吸纳各类建议。还可以组织教育培训，向公众传授相关知识，让公众了解如何维护自己的合法权益，以及如何参与协同监管。
5. 结语
电商平台兼具平台运营者和平台内经营者的双重身份，利用市场支配地位对自营产品实施自我优待的行为破坏了市场的公平竞争，对其他竞争者和消费者也造成了一定的不利影响。目前，我国《反垄断法》在规制这类行为时还存在着许多局限之处，需要进一步完善。我们要结合《反垄断法》制定的宗旨和理念，具体问题具体分析，采取更加合理、合法的方式对电商平台自我优待行为实行科学有效的规制。