1. 问题的提出
作为数字经济的代表，电商经济在数字时代蓬勃发展，电商平台已然成为经济发展的新引擎。然而，随着电商经济不断发展，随之而来的是电商平台上的激烈竞争，平台发展乱象纷生。电商平台作为经济创新发展的重要载体，厘清平台责任承担问题有助于为电商经济发展保驾护航。司法实践中，传统数字经济案件处理规则已难以解决日益变化的平台间接侵权问题，亟需从电商平台经营者法律地位与责任基础出发，分析司法实践中存在的困境，提供完善平台间接侵权的路径。
2. 电子商务平台经营者的法律地位与责任基础
2.1. 电商平台经营者角色演化
在理解电商平台规范体系时，如何正确认识电商平台主体是重要前提[1]。在电商平台经营者的概念出现的几十年间，其主体定位呈动态变化，与时俱进，不断发展。
早期的电商平台主要体现为单纯的信息技术化服务架构，其更接近于技术服务本质的组织架构[2]。其主要功能是作为交易的中介，为交易双方提供网络技术服务，其中介的身份既不同于交易的双方也不同于所谓的“柜台出租方”。由于平台不直接参与用户之间的交易，只负责提供技术服务，其不同于交易双方的定位显而易见。而早期仍有观点会因为表面的相似性将平台简单类比于“柜台出租方”，二者在性质上有着显著的差别，作为“柜台出租方”的经营者并不具备平台经营者的技术能力与架构[3]。由于我国自2018年颁布《电子商务法》才首次采用“电子商务平台”概念，因此早期电子商务平台因其提供网络技术服务而被称为“网络服务提供者”，其法律地位为中介，须承担中介的相关责任。
随着科技赋能电商经济发展，大数据、生成式人工智能等高新技术广泛应用于电商平台，其功能以及架构较早期出现了巨大变化。电商平台不再是早期那种单纯的技术服务角色，迅速转变为网络平台信息聚集和溢出效用的积极利用者和受益者[2]。基于信息聚合与算法推荐的技术优势，电商平台逐渐成为掌握“平台权力”的主体。传统技术背景下，电子商务平台致力于构建开放、平等、透明的服务体系，其商业逻辑在于通过无差异地满足各类用户需求来实现自身价值。然而，随着数据化转型的深入推进，当前的竞争格局发生了根本性变革，竞争焦点已从传统的产品与服务维度转向数据资源维度，这一现象可概括为“由产品导向竞争向平台导向竞争的范式转变”。此类在电商生态系统中平台影响力的巨大变化，传统法律规定已难以处理相关法律问题，亟需制定新的法律规范。
2.2. 电商平台间接侵权的理论基础
所谓间接侵权责任，是指当责任人并未做出侵权行为，但却要因为其他人的侵权行为承担相应的侵权责任。其可分为两类不同的形式：其一为帮助侵权责任，主要体现为责任人做出了协助或教唆行为；其二为替代侵权责任，主要源自行为人所具有的管理和控制力。这两类责任形态在法理依据上存在差异，因此在判断其责任构成时，存在不同的构成要件。帮助侵权责任的核心在于“知情”与“实际贡献”两个构成要件。所谓“知情”是指主观上具有认知因素，即电商平台经营者明确知悉或应当知悉平台内经营者存在侵权行为。所谓“实际贡献”是指电商平台经营者为直接侵权行为提供了关键性支持，包括但不限于提供专门用于侵权的技术手段、采取明示或默示方式鼓励侵权行为的实施等。替代侵权责任的核心在于“获益”和“控制”两个构成要件。所谓“获益”是指电商平台经营者必须因第三方侵权行为而直接获取经济利益，且该收益与侵权行为之间存在明确的因果关联。所谓“控制”是指需要重点考察电商平台经营者是否具备对侵权第三方主体的实际管控能力，即其是否拥有监督和约束直接侵权行为的法定权限或事实上的控制力。前文已经论述了电子商务平台已由传统的中介服务平台转向了主导型平台。当电子商务平台仍是中立的中介角色时，其责任是中立的，但当其作为主导型平台开始采取积极主动的行为，做出实质性干预时，可以认为其已然丧失了先前的中立地位，一旦判断其符合了上述两种间接侵权的构成要件时，就应当认定其承担相应的连带责任抑或是补充责任。
3. 电商平台间接侵权法律规制的实践困境
数字时代，电商平台的间接侵权问题一直是司法实践中的老大难问题，亟需理论做出回应，完善数字司法治理。在上述的两种侵权形态中，替代型侵权主要的表现方式为平台用工致第三人损害的情况，易于识别与规制，真正给数字司法实践带来巨大挑战的是帮助型侵权。《电子商务法》第42条与第45条规定中都规定了电子商务平台需要承担连带责任的情况，处理的都是帮助型侵权的问题。而《电子商务法》第42条规定的“通知–删除”规则，最初产生于互联网1.0时代，在面对互联网3.0时代的浪潮时，已然体现出适用僵化的问题，不仅电商平台经营者、电商平台内经营者以及消费者对其怨声载道，甚至连法院都难以正确适用该规则。主要体现在以下方面。
3.1. 通知–删除规则的滥用
“通知–删除”规则最初旨在为知识产权权利人提供高效便捷的维权途径，同时降低网络服务提供者的法律风险[4]。然而，随着电子商务的快速发展，该规则本身的设计失当以及司法实践中存在的僵化适用，使得该规则逐渐被部分主体异化为谋取不正当利益的工具。恶意投诉者通过伪造权属证明、虚构侵权事实等手段，利用平台的快速响应机制，迫使竞争对手商品下架或链接断开，虽然电商平台商家可以通过反通知来及时应对，但是在电商经济繁荣发展的现在，一旦错过某个电商活动，或者说商家评分的下降都会导致巨大的损失，有时甚至会危及商家的存亡。
滥用现象的滋生与以下因素密切相关：其一，现行法律对“通知”的形式审查标准较为宽松，投诉人仅需提交初步证据即可触发平台措施。“通知–删除”规则的法律效果近似于诉前禁令，但是却不像诉前禁令一样有着专门的程序要求，需要提交详细的证明材料，承担严格的证明责任，并且需要提供相应的担保。相比之下，利用“通知–删除”规则，恶意投诉者仅需要提供大概的证据材料，以极低的成本就可以使被投诉商家承担巨大的损失。其二，部分平台为避免承担连带责任，倾向于机械执行规则，忽视对投诉实质合法性的审查。许多电子商务平台对《电子商务法》第42条规定存在误解，认为一旦接到侵权投诉，不采取措施就会导致自己需要承担相应责任，删除义务自此成为了法定的强制义务[5]。因此，追求“零风险”的电子商务平台经营者便会倾斜利益衡量的天平，趋向于面对投诉“有诉必删”，不顾平台内经营者所受的损害。
3.2. 平台作为的悖论
“知情”这一构成要件在共同侵权以及“通知–删除”规则中均决定着电商平台是否需要承担连带责任，但其在理解方式上存在着显著的不同。共同侵权中的“知情”体现着平台的过错或者过失，当电商平台经营者明确知悉或应当知悉平台内经营者存在侵权行为时，即承担连带责任，在这种情况下，平台责任较重。而在“通知–删除”规则中，是否“知情”是以免责要件的形式出现的，是一种减轻平台责任的方式。
基于以上两种不同的理解方式，平台作为悖论就此产生。(1) “不做不错”。通过“是否知情”来判断平台是否承担连带责这一方式，反过来也可以解读为“平台不知情就无需承担责任”，因此，部分电商平台经营者可能会道德滑坡，选择对平台内的侵权内容采取视而不见的态度。(2) “多做多措”。在我国，电商平台负有法律规定的公法审查义务，公法审查义务结合平台自我审查，这些审查行为越严格，平台就越容易被判断为属于“知情”，由此需要承担连带责任。可是平台积极作为的出发点是为了维护平台生态，打造良好电商环境，这一结果的出现显然是平台无法接受的，不如说是在“倒逼”平台不作为。
综上，“通知–删除”规则的僵化适用已然成为阻碍规制平台间接侵权的一大阻力，亟需采取措施进行完善。
4. 电子商务平台间接侵权责任的完善路径
4.1. 解构避风港规则
薛军教授认为，在网络侵权方面，解构“通知–删除”规则应当坚持以《民法典》第1197条为核心条款，坚持过错责任作为一般性归责原则[6]。同样的，在电商平台间接侵权方面，应当将《电子商务法》第45条为核心条款，第42条“通知–删除”规则应当被解构为过错责任原则下的辅助性工具。因此，《电子商务法》第45条中的“应当”只是一种提示，并不会因为通知这一行为而产生平台删除有关内容的法定强制义务。即使平台不采取措施，也不会必然承担间接侵权责任。原因显而易见，让我们不再拘泥于“应当”二字，转而关注整个条款时可以发现，法律需要对帮助型侵权进行规制是因为被投诉人的行为确实符合侵权行为构成要件，在确定了这一点之后才需要去考察电商平台在防范该侵权行为中是否存在相应的过错，若不存在则无需承担连带责任，反之则需要承担。这才是这一类型侵权的正确处理流程。正是因为存在对该问题的误解，使得前文所述的避风港规则困境频发，电商平台经营者为避免责任而采取“有诉必删”的措施。在此类纠纷中，有地方法院寄希望于采取反向行为保全的做法来解决该问题，即通过向法院申请行为禁令的方式，保护自己免受特定对象的投诉。针对这一做法，有学者指出属于是“以错制错”，原因在于，当被投诉人有足够的证据申请法院发出禁令时，其也能通过反通知的方式向平台经营者证明自身的合法性，求助法院属于多此一举。因此，正确理解“通知–删除”规则是解决上述问题的最佳路径。
4.2. 重构知情
前文已论述“知情”是帮助型侵权责任的重要构成要件，是判断传统共同侵权制度中“过错”以及避风港规则中“通知”的关键[7]。司法实践中电商平台间接侵权面临的困境有部分源自“知情”的分析，究其根本，大规模治理型侵权这一电商平台间接侵权的经典形态是问题的关键。在新型数字经济环境下，平台型间接侵权呈现出显著的规模化治理特征，这与传统侵权法所规制的特定个案型侵权以及彼此独立的共同侵权形态存在本质区别[8]。具体而言，此类侵权具有两个突出特点：首先，其侵权行为往往呈现规模化、系统性特征，难以简单拆解为若干独立的个案侵权行为；其次，平台运营方与平台内经营者之间形成了一种特殊的治理关系，平台享有对平台内主体活动的监督管理权限，同时需要构建合理的容错空间。正是这种新型侵权形态的演变，造成了目前知情分析困境。在当前的司法实践中，平台鲜有涉及特定个案型的帮助侵权，仍以特定个案中的“知情”来分析电商平台间接侵权有失偏颇，将目光转向电商平台在大规模治理中的注意义务才更具有合理性。即对“知情”的重构需从个案分析转向治理义务分析，衡量彼此利益。
电商平台的注意义务应当分析平台是否在整体治理意义存在过错，为进一步精确界定平台的注意义务，衡量平台的过错，可以通过以下标准来进行判断：① 危害性与治理必要性。平台内经营者侵权行为的社会危害程度越严重，平台的治理义务更强，其承担着更大的注意义务。当面对偶发性的轻微损害时，一般情况下平台并不承担注意义务，并不存在过错。而当面临造成他人人身财产安全损害时，平台一般负有较高的注意义务，其应当采取措施避免此类事件的发生；② 治理的合法性代价。电商平台需要做到衡量预防侵权以及保护合法活动，避免过度审查，造成不必要的损失，应当将损害控制在最小程度内。因此，当预防侵权所造成的不必要损失过大时，不宜认为平台负有注意义务；③ 技术可行性。电商平台辨识侵权行为的难度与成本很大程度上影响着平台治理义务的边界，法律不强人所难，如果平台辨识或减少侵权行为的技术成本十分高昂，那么不应当将该注意义务强加于平台，不应当认为其在此存在过错；④ 直接侵权制度的有效性。如果直接侵权制度无法使受害人得到相应的赔偿，那么平台就应当承担较高的注意义务。
4.3. 加强平台自治
电商平台经营者采取平台自治的方式，通过制定平台规则来对平台内经营者进行约束是治理平台间接侵权问题的有力途径。平台内侵权者的侵权方式总是针对现行法律规范而变化[8]，不同于法律的普适性与滞后性，平台自治可以通过更具针对性与灵活性的方式来为电商平台的健康发展保驾护航[9]。例如，平台可依据投诉历史对权利人进行分层管理，或通过算法过滤技术提前识别侵权内容，从而减少恶意投诉和错误通知的发生。当前，实施平台自治主要面临的阻力是对平台自治动力的质疑，认为并不存在充足的动力使得平台采取自治以应对间接侵权。显然这一质疑与担心是多余的。前文已论述当今电子商务平台的竞争完成了“由产品导向竞争向平台导向竞争的范式转变”，故此，为了在电商平台中脱颖而出，打造电商平台内部的良好生态是重中之重。侵权行为的频发不仅会造成平台内经营者的流失，进而导致平台消费者的流失，最后导致平台的“死亡”。通过便捷高效的平台自治，打造良好的平台生态环境，电商平台有着充足的动力[10]。
然而，鼓励平台自治并不意味着平台可以为所欲为，平台自治有一个重要前提，那就是——在法律框架内的自治。电商平台采取自治的主要目的是为了寻求平台利益，然而平台利益并不总是符合社会利益，司法实践中存在着不少平台利益与社会利益相悖的情况，例如为增加平台内消费者，小型平台会放任盗版产品的横行，导致社会整体利益的损失。通过考量平台自治的目的可将其分为善意治理与恶意治理[10]。对于这两种不同的自治应该分别对待。首先是恶意治理，当平台存在故意放任侵权内容，将问题留给平台用户的行为时，法律应当介入此类平台的自治，通过公权力的行使来衡量社会公共利益。其次是善意治理，当平台本身不存在重大过失时，应当允许平台进行自治，免除平台治理中对第三方侵权的责任。然而，当平台本身存在重大过失时，法律也不应当过度介入平台自治，可以通过约谈、建立督促机制等方式对平台的行为进行矫正。
综上，平台自治是带着镣铐在跳舞，法律一方面给予其自治的权力，另一方面又为其规制了自治的界限。加强电商平台自治需要时刻注意不违反《电子商务法》等有关法律法规的规定，亦不得降低相关规定的基本要求。
4.4. 扩张必要措施
“必要措施”指电商平台为制止侵权行为所采取的技术或管理手段，其范围不限于传统的删除或断开链接。根据《民法典》第1195条及《电子商务法》第42条，其对必要措施做出的是一种开放性的解释，必要措施需与侵权情节相适应，并综合考虑平台服务类型、技术条件及措施有效性等因素。司法实践中存在对其进行限缩性解释的做法，实属没有必要[11]。开放性的必要措施能够有效做到平衡预防第三人侵权以及保护平台内经营者，是维护平台生态环境的有力措施。电子商务平台的必要措施可以大致分为三类。(1) 直接处置型：如删除链接、终止交易，适用于侵权可能性较高的情形；(2) 暂缓处置型：如转通知、冻结账户或要求保证金，适用于权利瑕疵明显或存在恶意投诉嫌疑的情形；(3) 驳回型：当投诉材料伪造或权利基础无效时，平台可直接驳回[12]。
值得一提的是，在“通知–删除”规则中，可以尝试引入担保制度来平衡各方利益。即投诉人愿意提供担保以补偿错误投诉后可能造成的损失，以及被投诉方愿意提供担保以补偿自己发出错误反通知后可能造成的损失。更进一步的是，可以将当事人是否提供相应的担保来判断电商平台经营者注意义务是否产生变化，更有助于电商平台自治。
5. 结语
随着电商平台经营主体角色定位的演化，电商平台的规制范式也应当产生变化。在规制平台间接侵权方面，不应过分拘泥于已然僵化适用的“通知–删除”规则，应当回归一般性的过错侵权框架，将“通知–删除”规则作为辅助性工具。同时在现有法律框架内鼓励平台自治，以针对性、灵活性的方式有效处理平台内变化多样的间接侵权方式。通过以上完善路径，打好组合拳，优化电商平台生态，打造电商经济适宜环境，助力电商经济蓬勃发展。
基金项目
本文系2024年江苏省研究生科研创新计划项目“既有住宅加装电梯法律困境及救济路径”(项目编号：KYCX24_3696)的阶段性成果。