1. 问题的提出
在数字经济时代，网络数据逐渐成为电子商务企业间市场竞争的核心资源。例如，通过数据抓取技术获取竞争对手的商品价格、用户评价、销售趋势等信息，已成为电商平台优化运营、制定动态定价策略的重要手段。然而，此类行为因法律属性模糊频频引发纠纷。某头部电商平台诉竞争对手通过爬虫技术抓取其商品详情页数据案，法院援引《反不正当竞争法》第二条认定其构成不正当竞争，却未明确数据抓取行为在电商场景中的具体违法边界。由于网络数据权利的法律属性尚处在模糊地带，学术界与产业界对于互联网企业实施数据抓取行为的合法性边界尚未形成统一认知，对数据抓取行为的研究产生了以各部门法为核心的分裂局面[1]。
在实践中，从部门法切入是解决数据抓取行为纠纷的主流。但是，近年来发生的上海某软件公司诉北京某科技公司不正当竞争案1、某社交平台诉某社交软件不正当竞争案2等案件中，法院超越了传统的司法裁决框架，从反不正当竞争法第二条出发对数据抓取竞争行为进行有效规制。这意味着司法实践对于数据抓取行为违法性认知不再局限于传统私法范畴，而是跨越到具有更强公法色彩的反不正当竞争法领域。
然而，当前《反不正当竞争法》在应对数据抓取行为时仍存在不足之处。在针对数据抓取竞争行为的具体规范上仍旧缺乏完善的规制。具体而言，该法第十二条互联网专项条款约束互联网环境中不正当竞争行为，但是并未为数据抓取行为提供直接明确的法律依据，从而在实际操作中造成了适用上的空白地带，且该法对于何种行为构成不正当竞争行为的界定，缺乏统一且明确的评判标准，导致司法实践中具体应用存在困境，且只能依靠兜底条款进行进一步判断，进而影响法律的权威性和公正性。
2. 互联网数据抓取竞争行为的影响反思
2.1. 数据抓取竞争行为的消极影响
目前法律并未对互联网相关数据的权属进行法律确定，在《反不正当竞争法》层面，数据的权利属性的认定在其中并不是关键位置，在实际运用过程中，反而更加关注且强调数据对经营者的贡献和价值，只要具有一定的价值体现，就具有被其保护的可能。
由此，在互联网领域中，数据抓取案件涉及的商业模式已经变更为经营者不仅通过提供服务来引导客户，同时还利用前述业务收集到的用户数据向消费者或者其他经营者提供服务。经营者在庞大数据利益的引诱下，不断开发和改进数据抓取技术并扩大用户群体，并且不断增加特定面向的消费者或经营者的增值服务，满足各类主体需求，提高自身市场竞争力。但是，此类由互联网企业进行数据抓取和收集储存并分析的工作，如果得不到相关法律规范的有效保护，市场竞争者的模仿、利用等行为容易高频次出现，损害自由平等的市场竞争环境，严重损害相关数据技术发展进步。抓取数据的经营者利用其他经营者的成果，从而获得更高的收益，这也是所谓的“搭便车”[2]。某跨境电商平台利用爬虫抓取同行商品数据后，通过算法自动调低同类商品价格，短期内迅速抢占市场份额，导致被爬取平台因利润压缩而被迫退出市场。此类行为与《电子商务法》第三十三条“保障电子商务交易安全”的立法目标相悖，并严重破坏了经营市场的公平性，突破了经营者在市场中所享有的自由贸易的限度，使得努力提高技术水平提高数据解构分析和收集从而建立增值服务的经营者在竞争中处于不利地位，甚至可能将原本具备较高经济效益的经营者在短期内的市场占有不断压缩，从而获利，严重影响市场经济秩序。
此外，数据抓取行为存在影响被抓取经营者生产设备、扰乱正常经营的可能性。互联网数据存储和分析的服务器存在一定的容量限制，并不能无休止地接受来自外部的抓取，外部过多的抓取行为因为不在本身程序设置范围之内，故对互联网数据服务器会造成一定的损害和容量的占用，增加服务器的工作负担，从而缩减服务器的寿命。这一类的经营成本却是被抓取经营者需要承担的。因此，如果数据抓取行为产生足够严重的负面影响和危害，影响市场经营者正常的经营秩序，那么数据抓取行为就有可能因为消极影响被判定为不正当竞争。
2.2. 数据抓取竞争行为的积极影响
数据抓取行为同时也存在一定的积极效果。数据抓取行为促进电商生态的开放性与互联性。例如，第三方比价平台通过抓取全网商品数据，帮助消费者快速筛选最优价格，提升市场透明度。而且数据抓取行为所产生的增值服务带来的巨大收益，能够促使互联网企业加强研发投入，提高市场的创新能力。数据抓取行为本身是对数据的进一步开发和利用，能够在多个社会层面提供帮助和改革，能够为整体社会提供更高更有效率的公共福利。
同时，数据抓取行为只是一种技术创新，其本质也只是一种技术工具，并没有所谓的利害之分。在当下对数据的权利属性并没有明确界定，仍旧处于争议范围的情况下，消费者通常可以通过自己使用搜索引擎等方式在公开网站上获得相关的数据，经营者利用技术手段公开抓取相关数据信息本身与消费者并无区别，并未对市场正常秩序进行干扰。从而，对不存在违法可能性的数据抓取竞争行为就无需进行法律规制。
3. 数据抓取行为条款规制的现实困境
3.1. 一般条款属于兜底条款，未明确适用标准
反不正当竞争法仅对市场中常见的、类型化的不正当竞争行为进行了类型规定，并未将数据抓取竞争行为列为常见类型化的不正当竞争行为，因为未列入规制对象之中，故当出现数据抓取竞争纠纷时，只能由兜底条款进行规制。一般条款主要内容和适用依据只是原则性条款，并未明确相应不正当竞争行为的构成要件。
尽管兜底规定可以灵活地应对市场竞争中层出不穷的新状况，但相反，也在司法层面强化了裁判者的自由裁量权，使得裁判者的自由裁判权使用更为广阔，可能导致司法干预市场行为过量且过当[3]。首先，诚实信用主要是适用环境多样灵活，且诚实信用在多个部门法中都有体现，部门法对其运用多有不同，每个部门法对其都有自己独特的解释和延申，因此很难由此来对其在数据抓取竞争行为中的内涵进行分析。况且，其他部门法解决纠纷往往是通过具体的法律规则来处理，其具体的法律规则也更加完善，法律原则更多是作为指导原则出现，并不会作为司法判断的绝对性依据。但是在数据抓取行为的反不正当竞争纠纷案件中，法院判断是否为不正当竞争行为，只能运用诚实信用来判断。缺乏对数据抓取竞争行为在诚实信用中的具体判断标准，司法机关在司法实践中往往忽视对诚实信用具体适用的辩证，默认只要认为数据抓取行为不符合商业道德即等于违背诚实信用原则，从而认定为相关数据抓取行为属于不正当竞争行为，但这并不符合法治的内在要求。
在司法实践中，判定某行为是否违背了诚实信用，通常以是否违反了该领域内的商业道德为初步依据。然而，商业道德本身因行业特点、商业模式、经营模式而不同，缺乏一个普遍适用且统一的衡量标准。电商领域更是如此。在某社交平台诉某社交软件不正当竞争案中，法院认为，互联网信息收集需要经过用户授权、平台授权、用户授权三重授权模式[3]。如果数据抓取行为并没有按照三重授权模式取得授权，中间存在流程的缺失或省略，数据抓取行为极大可能被认为缺乏正当性，属于数据抓取的不正当竞争行为，不符合正常的互联网领域的商业道德。这种模式也在某种层面对数据共享进行了妨碍，对数据利用范围和利用率进行了限制。互联网用户同意了企业所发布的信息采集条款或者协议，则是默认互联网企业不仅可以获取用户数据，还可以对用户数据进行加工处理，而加工处理产生的数据成果属于互联网企业的增值成果和劳动成果，即对其产生的数据成果享有所有权和支配权。当互联网企业因技术革新发展到这一层面之时，如果还是强调企业需要再次取得用户授权，那么从另一角度来说，就是对上述同意事项的反对，是对互联网企业进行数据分析加工的行为反对，从而在一定程度上显著限制了数据产品的使用和互联网行业的革新发展。因此，广泛采用三重授权模式进行认定，可能导致互联网行业的退步和僵化，机械适用此原则可能阻碍数据流通的情况更是与《电子商务法》推动数据资源整合利用的初衷冲突。
此外，一般条款并未对互联网数据的法律权属和性质进行界定。它间接保护数据，有效满足数据保护的基本需求，但不可避免地引发了举证负担加重及权利确认的困境。再者，也会出现因技术先进而导致承担更多的举证责任，这也会对技术发展和革新造成阻碍，提高互联网企业的法律诉讼成本。
3.2. 互联网条款适用范围限制
在2017年修订的《反不正当竞争法》中，立法者针对互联网环境下的不正当竞争行为设立专项条款，即《反不正当竞争法》第十二条。其中，数据抓取行为，作为一种高度依赖于网络爬虫技术的数据收集方式，成为法律关注的焦点之一。理论上，当企业间因数据抓取行为而引发争议，构成不正当竞争时，此类纠纷应由《反不正当竞争法》第十二条进行规制。该条款旨在明确界定和规范互联网领域内类型化的不正当竞争行为，数据抓取行为应当受到该条款的约束。
然而，从近年来司法实践的实际案例来看，第十二条条款的适用却很局限。法院在审理此类案件时，发现直接依据该专项条款进行裁判存在困难，由于数据抓取行为的多样性故很难被第十二条进行认定，故第十二条在实践中未能充分发挥预期的规范作用。法院于是转向了《反不正当竞争法》中的一般条款作为认定数据抓取行为构成不正当竞争的主要依据。
《反不正当竞争法》第十二条针对互联网环境，明确归纳了三种互联网不正当竞争行为类型——流量劫持、干扰行为及恶意不兼容。此条款的出台，有效填补了互联网领域专项反不正当竞争的空白，然而，其采取的类型化列举方式并不能涵盖电商领域特有的数据抓取争议。例如社交电商平台通过抓取用户社交关系链数据定向推送广告的行为既不属于“流量劫持”，也无法被“恶意不兼容”条款规制，最终仍旧依赖一般条款裁判。
此外，网络环境中用户选择信息授权的普遍存在，反不正当竞争法的适用由此具有私法考量。司法机关在裁判过程中往往倾向于回归法律的基本原则，如诚实信用原则，将一般条款视为法律适用的首要选择，以期保护市场竞争秩序。
4. 数据抓取行为反不正当竞争的条款优化
针对数据抓取行为的条款规制所面临的核心难题，聚焦于反不正当竞争法中的一般条款适用性问题和互联网专项条款的局限性上。同时随着数字经济的蓬勃发展，传统法律框架中的互联网条款显现出其在应对新兴不正当竞争的局限性，特别是在快速变化且高度技术化的互联网环境中。为应对这一挑战，应该从一般条款的规则转向、标准重构、与互联网条款规则适用逻辑方面入手优化。
4.1. 一般条款坚持市场优化
通过一般条款对数据抓取行为进行规制的面临的困境主要是诚实信用和商业道德作为基本法律原则被广泛应用的普适性和解释应用的多维性。这在某些层面是对技术发展的束缚。为解决这一问题，对一般条款的适用应当引入并优先遵循“市场优位原则”，即在判断是否存在不正当竞争行为时，如果依靠现有条件无法判断该领域是否存在市场失灵时，应优先认定市场处于正常运行阶段。例如，对公开商品价格等非敏感数据的抓取，若未干扰目标平台正常运行，应默认其合法性；仅当抓取行为导致竞争秩序显著失衡(如通过算法合谋操纵市场价格)时，方可启动《反不正当竞争法》规制。这样则确保法律的介入是基于市场需求而非过度干预，从而保护市场的自我调节机制和创新活力。
“市场优位原则”在司法实践中虽已被多次提及，但其执行效果却不尽如人意。一方面，司法实践中对数据抓取行为的认定相对传统，而忽视市场优位原则对于数据抓取竞争行为判断的重要性。实践中提起的反不正当竞争诉讼出于私法角度进行判断从而导致权利被特定化、私人化，法益保护成为了个人牟利的工具，法律所保护的竞争秩序则被忽视；此外，在司法实践中过度依赖宏观性的法律原则，缺少具体规制要件和指导，会使得办案人员出于主观能动性向维护商业道德进行偏向，更强调维护权益而对技术发展造成障碍[4]。同时，司法人员受到传统法律思维的限制和影响，更依赖过往经验和严格道德标准进行案件的判断，而并未研究市场运作的实际情况。因此，必须将“市场优位”原则置于首位。
其次，对于数据抓取竞争行为的认定需要更加限缩和谨慎，毕竟网络用户数据属性当前仍然没有明确界定。企业间实施数据抓取行为应该综合考虑互联网时代的发展背景、市场秩序以及我国的相关法律、政策。我国对互联网领域大力支持，大批互联网企业快速发展、引领时代创新，商业模式和技术发展日新月异，在相关标准不完整且存在争议的情况下，应当优先市场本身的作用。
再者，数据的公开程度不同所对应的保护程度也应当不同，用户数据部分具有私密性，其本身并不愿意对外进行公开或者被抓取和收集从而进行加工，而且经营者即使获得相关信息，也只能是暂时的，故数据抓取行为的正当性存在讨论空间[5]。如果因为权属问题造成数据围墙，对于市场竞争和社会经济发展都会产生负面影响，所以对于数据抓取行为需要进行进一步论证，不能直接认定为不正当竞争行为。
鉴于反不正当竞争法，特别是其一般条款存在的潜在过度干预风险，构建并强化谦抑原则需要作为法律实施的核心指导理念，将反不正当竞争法视为一种在市场自我调节机制失灵后的补充性、后发性的干预手段，恢复并促进市场的健康运作。谦抑原则强调反不正当竞争法的辅助性角色，即仅在市场机制无法有效遏制不正当竞争行为，导致市场秩序受到破坏、用户利益损害或公平竞争环境遭受威胁时，才启动法律干预。这一立场确保了法律的介入既是对市场失灵的及时响应，也是对市场运行机制的尊重。总而言之，谦抑原则应当强调市场优先原则，在司法实践中以具体标准化判断作为核心，构建以比例原则和权利位阶为分析框架的结构性规范[6]。
4.2. 构建一般条款与互联网条款适用逻辑
一般条款与互联网特定条款之间是一种互补且包含的关系，双方属于“原则 + 规则”的互补性规范体系。这种关系强调单纯依赖一般条款作为解决问题的唯一依据是不够的，互联网领域的复杂性和特殊性需要更为明确和针对性的专项法律规范。数字经济的虚拟性、跨界性和技术依赖性决定了必须构建“双层规范体系”：底层技术协议形成事实秩序，上层法律规范实现价值引导，两者融合才能形成完整的互联网竞争治理框架。
对于数据抓取竞争行为的认定，需要具体问题具体分析并完成类型差异化规制。在此基础上应当构建三层递进分析模型：第一层依据互联网专项条款进行形式审查；第二层援引一般条款进行价值衡量；第三层则需要与《个人信息保护法》等部门法形成规范协同。
具体来说，一般条款是为了维护市场秩序，为市场竞争纠纷的处理进行兜底性保护，但是互联网新兴行业属于不断变化发展的全新生态，既然已经出现了互联网专项条款即《反不正当竞争法》第十二条，则应当以互联网专项条款作为主要适用对象，并充分发挥一般条款的兜底性价值，因此应当优先适用互联网条款[3]。
但是价值体系是动态变化发展的，《反不正当竞争法》一般条款所蕴含的立法精神也随着时代的变化而发展，尽管其核心价值理念作为该法的基础始终不变，但是会在社会发展中被不断赋予新的内涵。这一特点需要在面对具体案件时，法官必须进行完整全面的司法解释和论证，确保竞争法的价值理念在司法实践中得到真实、全面地体现与维护，充分保障竞争法的法秩序和威慑性。一般条款与互联网条款是相辅相成、共同致力于维护市场秩序的关系，二者包含且互补。面对互联网领域，并不能仅依赖某一条款来解决实践争议，单一的选择往往难以全面覆盖并解决现实困境。因此，在处理具体案件时，需要以公平正义为基础，结合个案的具体情况，进行综合、深入地考量与分析。此外，在跨境数据流动的场景下，需要参照OECD数字贸易原则等国际规则，建立合规空间，对符合国际标准的数据抓取行为给予豁免。
其次，丰富互联网条款的类型化规则。当对行为类型化规则设置更加细致全面，法律的确定性和稳定性就越强，能够充分适应日新月异的互联网领域发展，更完善地规范互联网领域的数据抓取竞争行为。我国目前对于互联网数据抓取竞争行为的类型化处理没有统一且明确的标准，并在司法实践中存在适用困境。因此，在立法中引入新的类型化规则，充分全面地进行细节规范，提高法律适用的准确性，才能体现互联网专项条款的真实作用。此外，随着对互联网数据抓取行为类型的层出不穷，法律对于行为类型化需求越来越强，市场中的新型行为也层出不穷，法律的明确性和可预测性将得到显著增强。为了进一步提升互联网条款在实际应用中的可能性，需要扩大对互联网数据抓取不正当竞争行为的具体列举范围。然而，当前我国在此方面尚缺乏统一且清晰的类型化标准，这一现状在司法实践中引发了适用上的困境与挑战。
因此在电子商务领域，一般条款与互联网条款的适用逻辑需要结合行业特性进行重构。而电商作为当前与民众生活具有强有力链接的领域，也是数据抓取不当行为的“重灾区”，更需要专项规则进行规制，通过类型化要件进行规范。
首先从行为目的的商业不正当性入手，针对以获取竞争性数据为核心目标并且直接损害其他经营者合法权益的行为进行规制，例如抓取用户评价数据后伪造虚假好评引流，或者利用竞品销售数据实施恶意压价等本质上属于《电子商务法》第三十五条禁止的“利用技术手段妨碍其他经营者合法经营活动”的行为，应当属于认定不正当竞争的标准之一。此外，还需要对数据性质的敏感性和衍生价值进行分析。针对公开数据则依据保障数据自由流动的原则，不得通过技术手段干扰平台运行，而针对相关衍生数据，如用户消费画像、销量预测模型等，因包含平台加工投入与商业机密，则需要明确取得授权后才可以进行抓取，从而保障数据处理主体的基本权益。此外，数据抓取行为的频繁访问、突破反爬虫协议、伪装正常用户请求等技术手段所导致平台服务器负载过量以及运行成本上升的问题，也是构成不正当竞争的重要评价标准，例如某比价网站抓取商品数据每秒发起数千次访问请求导致目标平台服务器瘫痪，法院以《电子商务法》第三十三条保障交易安全认定其行为违法。
上述规则可以弥补互联网条款的类型化单一的缺陷，同时能够结合电商领域特性，并参考《电子商务法》相关规定为司法实践提供明确指引，避免一般条款的过度适用。同时衔接数据共享与隐私保护的平衡要求，推动我国达成“开放”“限制”的动态平衡以及电商数据治理的合理框架，激励技术创新，同时也维护了公平竞争。
NOTES
1参见北京知识产权法院(2019)京73民终2475号判决书。
2参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号判决书。