1. 商业数据不正当竞争行为概述
1.1. 商业数据的内涵
商业数据是最富互联网经济特色的发展要素，是信息时代经济发展的核心动力引擎，被誉为“互联网经济的石油”。
我们要对商业数据不正当竞争行为进行研究时，首先要对商业数据的内涵进行讨论。商业数据的内涵在学术界也引发了广泛讨论。部分学者认为，商业数据经由网络爬取在大数据资料汇集的基础上对数据信息进行采集，并对齐进行占有、修改、使用，使其具备财产价值并可以在交易中合法转移[1]。部分学者认为，商业数据是由商事活动主体进行采集并归纳和处理，以使其可以用于市场经营活动的具有商业价值的电子数据集合[2]。也有部分学者认为，商业数据是经营者在经营过程中形成的一系列有规模的电子数据，其可以采取被计算机输入、贮存、输出的电子符号的形式存在，具有明显的经济价值属性[3]。我们从中可以看出，商业数据的内涵主要有三点：存在商业数据收集者、付出相应的劳动收集商业数据、商业数据具有经济价值。其中具有经济价值是商业数据与其他类型数据相区分的最主要标志。
1.2. 商业数据的发展
随着信息化时代发展，互联网产业的兴起，商业数据呈现井喷式发展。2024年，是我国全功能接入国际互联网30周年，我国建成了全球规模最大、技术领先的互联网基础设施，构建起全球最大的网络零售市场和网民群体。根据第55次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2024年12月，我国网民规模从1997年的62万人增长至2024年的11.05亿人，互联网普及率达78.6%。庞大的网络人口基数以及高覆盖的互联网普及率大大促进了互联网经济的活跃发展，商业数据的巨大生产力得以释放，商业数据的汇聚与流通巨幅提高企业生产效率，并转化为巨额经济价值，各行各业的发展都搭乘了互联网经济发展的东风。商业数据的经济价值在信息化时代中的作用不可小觑。
《反不正当竞争法修订草案》中，首次明确了商业数据的概念：商业数据是经营者以互联网平台为基础，在提供商品或服务的生产经营过程中获取、处理并加以利用的一系列具有商业价值的电子数据。
1.3. 商业数据不正当竞争行为的表现形式
商业数据的不正当竞争是指竞争者依托互联网技术所实施的，未经商业数据所有权人同意擅自获取、使用他人的商业数据，或不当干扰商业数据所有权人获取、使用商业数据的，抢夺市场资源、扰乱正常竞争秩序并损害其他经营者、消费者权益的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》的第12条列明了以下几种商业数据不正当竞争行为：
(一) 未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
(二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
(三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
(四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
对其分析可知，商业数据不正当竞争行为的表现形式主要为不正当获取商业数据的行为和不正当使用、披露商业数据的行为。不正当获取商业数据行为，是指在商业数据的初步获取阶段，经营者即采用特殊手段突破原经营者的信息壁垒，以原经营者不许可的方式擅自获取原经营者的商业数据的行为。主要包括：一，以盗窃、胁迫、非法侵入等电子方式非法获取商业数据的行为；二，违反约定获取商业数据的行为；三，帮助他人实施侵害商业数据的行为；四，以违反诚实信用和商业道德的其他方式获取他人商业数据的行为。不正当使用、披露商业数据的行为主要包括使用、披露、转让以不正当方式获取的商业数据的行为、违反约定使用、披露他人商业数据的行为、以谋取不正当利益或损害数据持有人利益为目的使用、披露以正当方式获取的商业数据的行为[4]。
1.4. 商业数据不正当竞争行为的危害
我们并非禁止竞争，而是鼓励正当、合法的竞争。正当竞争可以促进技术创新、促进企业制度改革、不断提高生产力，而不正当竞争违背了正常的竞争规则，更会损害了社会公众利益。
互联网产业的兴起也使不正当竞争行为从线下发展到线上，由于商业数据具有“非实物性”的特点，商业数据的不正当竞争行为发生往往更加迅猛与致命。若是对商业数据的不正当竞争行为不加以规制，必然导致经营者之间互相攫取商业数据，恶性竞争、两败俱伤，消费者也毫无隐私可言，得不到应有保障，最后很可能劣币驱逐良币，市场经济混乱。长此以往，不利于维护健康的市场竞争秩序，更不利于我国经济长期稳定发展。
商业数据作为一种较新法益，如何更好地规制其不正当竞争行为是我们迫切需要解决的问题。
2. 规制商业数据不正当竞争行为中存在的问题
2.1. 立法存在疏漏
《反不正当竞争法》第12条的互联网专条主要规制以妨碍、破坏方式获取、使用原经营者经营的行为。但若不正当竞争者并未实施妨碍、破坏原经营者经营的行为，而只是获取原经营者的商业数据并加以利用时，我们很难说该不正当竞争者的行为符合“互联网条款”所要求的“妨碍”、“破坏”行为[5]。
例如，在大众点评诉百度地图案中，百度地图私自将大众点评的用户点评数据搬运至百度地图，用户只需下载百度地图就可看到大众点评上的相关数据。本案中，大众点评的相关商业数据都处于公开状态，百度地图并未使用破坏性手段获取这些商业数据，且百度地图对于大众点评的商业数据的搬运也并未妨碍大众点评自身对于这些商业数据的使用，此案件最后适用了《反法》一般条款认定百度地图的行为构成商业数据不正当竞争行为。1
如果将互联网专条所规制的不正当竞争行为评价为“损人利己”的小偷行为，那么使用非破坏性手段利用商业数据的不正当竞争行为则是弱化了“偷感”，其更像是“食人而肥”的寄生行为，学者们将其形象地称之为“搭便车”行为[6]。对于“损人利己”的互联网不正当竞争行为，可由互联网专条予以规制。而对于“搭便车”的商业数据不正当竞争行为，则难以通过互联网专属条款予以规制。
2.2. 竞争关系认定存在理解分歧
1993年2月，我国通过了首部《反不正当竞争法》(以下简称93年《反法》)。在93年《反法》的第五条、第十一条、第十四条和第十五条中都出现了“竞争对手”的概念。最高人民法院2015年颁布的典型案例“合一信息技术有限公司与北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”中指出，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。2理论有93年《反法》关于竞争对手的论述，实务中有指导性案例为标准，都将竞争关系的存在视为不正当竞争行为成立的前提[7]。
但在2017年11月对《反法》的修改中，删除了多处“竞争对手”的陈述。新版《反法》中仅在“商业诋毁”行为处，也即法条第十一条和第二十三条中涉及竞争对手的论述，而混淆仿冒行为、低价销售和勾结招投标行为中关于竞争对手的表述都已被删除。在腾讯公司与星辉公司不正当竞争案中，法院以双方有相同的盈利途径、对象为由，认定双方之间具有竞争关系进而作出判决3。聪明狗公司与淘宝公司不正当竞争纠纷案中，法院以服务内容为出发点判断双方之间是否存在竞争关系4。而在阿里巴巴诉南京码注公司案中法官并未对竞争关系做出任何论证即做出判决5。可见，“竞争对手”的陈述消失后，竞争关系是否还应作为不正当竞争行为成立的前提在学术界和实务界都引起一定争议。
2.3. 诉前保护措施不够完善
虽然有《反法》一般条款和互联网专条对商业数据不正当竞争行为予以规制，但是《反法》对于商业数据的保护是一种事后的、救济性的保护，通常是竞争者的不正当竞争行为已经发生且造成一定量的损失后才能予以认定。但是互联网上的商业数据极易传播、易扩散，不及时在诉前采取相关措施，可能会使经营者的损失进一步扩大，我们需要采取相关措施使得商业数据在诉前就能得到保护[8]。
我国《民事诉讼法》规定了诉前禁令制度，诉前禁令制度高度契合商业数据不正当竞争行为的特性，可以及时有效防止商业数据被进一步破坏、防止经营者损失扩大、尽快有效保护经营者的权益，很适用于高流通性、损害易扩散的商业数据不正当竞争案件。但是在司法实践中，商业数据不正当竞争的诉前禁令制度规定较为抽象，尚缺乏明确法律条文和典型案例支持，诉前禁令制度在商业数据不正当竞争案件中尚不能完美发挥其诉前保全的作用。
3. 完善规制商业数据不正当竞争行为的建议
3.1. 增设商业数据专条
正如前文所述，对于未实施妨碍、破坏原经营者经营的“搭便车”类的商业数据不正当竞争行为，难以通过互联网专属条款予以规制。同时，对于公开商业数据而言，其不仅因其公开性更易受到竞争者的获取使用，也因其公开性不能由互联网专条和商业秘密条款予以保护，只能适用一般条款予以规制。最后导致部分商业数据不正当竞争行为适用《反法》互联网专条予以规制，部分商业数据不正当竞争行为只能适用《反法》一般条款予以规制，这显然并非《反法》立法本意，因此，我们需要增设商业数据专条对商业数据不正当竞争行为予以规制。
立法机关已在《反法》修订草案中增设了商业数据专条。虽然草案中增设了商业数据专条，但是其论述仍存在着一些问题。我们需对商业数据专条做出进一步改进。首先应将公开商业数据也纳入商业数据专条保护范围内[9]。其次，结合商业数据不正当竞争的行为要件和结果要件，对公开商业数据和非公开商业数据分别予以分析，重构商业数据专条[10]。从行为层面而言，竞争者所实施的商业数据竞争行为应是“不正当的”，例如欺诈、盗窃、胁迫、破坏技术管理措施等破坏性手段获取他人商业数据。从结果层面而言，竞争者所实施的数据竞争行为对原经营者产生了切实影响或实质性替代原经营者的经营。对于公开商业数据而言，由于它具有公开性，其他竞争者既可能采取破坏性手段获取此商业数据，也可能采取被经营者允许的方式获取此商业数据。若是竞争者采取破坏性手段获取商业数据，符合不正当竞争的行为要件，再结合结果要件判断是否构成商业数据不正当竞争[11]。若是竞争者采取被经营者允许的方式获取商业数据，此时相当于不正当竞争的行为要件已被豁免，只需根据不正当竞争的结果要件分析该行为是否属于不正当竞争行为即可。对于非公开商业数据而言，商业数据本身并不具有流动性，竞争者的获取、使用行为即可能构成不正当竞争的行为要件，此时若符合不正当竞争的结果要件，该竞争者即属于商业数据不正当竞争者，应该受到《反法》的规制。
3.2. 统一竞争关系认定问题
首先，正确认识竞争关系的前置地位，并对竞争关系做扩大化解释。
《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中指出，《反不正当竞争法》一般条款中的“其他经营者”是指可能被不正当经营者争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体。可见，竞争关系的存在对于适用《反法》一般条款具有重要意义，“竞争关系”的存在应是适用《反法》的前提条件。
其次，在认定不正当竞争时应以竞争行为而非权利损害为论证中心。《反法》的目的并不是禁止经营者的权利受到竞争损害，也绝非禁止“踩在巨人的肩膀上”的竞争行为，而是为了禁止不正当竞争、更好地维护竞争、公平竞争[12]。
同时，应正确理解商业数据不正当竞争行为中的竞争关系。商业数据的不正当竞争行为有其特殊性，即使当前双方经营者所提供的产品或服务不同，双方尚无竞争关系，但由于互联网经济互联互通的资源组织方式以及集成式布局发展趋势，不正当竞争者很可能将其经营范围扩展，双方较之传统的竞争者之间更易形成竞争关系。另一方面，互联网经济以平台为基础，以网络用户、流量为中心，即使双方不存在直接的竞争关系，也可能会因为一方的商业数据不正当竞争行为影响另一方的流量进而影响经营甚至于产生实质性替代效果。故学界对于商业数据竞争关系的判断标准通常是做扩大化理解。当然，扩大化解释也并非没有边界的扩张。《征求意见稿》第十八条规定，行为人遵守“爬虫协议”的相关规定抓取商业数据的竞争行为仍具有正当性。可见，立法者鼓励正当竞争，对数据的创新性和转化性利用是被允许的。
3.3. 完善诉前保护制度
商业数据作为一种无形财产，易被篡改、删除，在诉前就对商业数据进行保护有助于保护经营者的数据权益，利于法院查清事实。
首先，诉前禁令制度应以行为人申请诉前禁令为先决条件，对于当事人的诉前禁令申请进行严格审慎的核查[13]。其次，诉前禁令的申请人应有相关证据证明对所诉商业数据的所有权和竞争者的竞争行为确系不正当竞争行为。法院在裁定诉前禁令时就需判断申请人是否能有稳定的权利基础支撑诉前禁令制度的适用、是否是不正当竞争行为。法院可结合不正当竞争行为损害的紧急程度对于诉前禁令的申请人采用灵活的证明标准，若是竞争者的不正当竞争行为使申请人的商业数据遭受较为紧迫的危险时，法院可适当减轻申请人的证明责任，尽快作出保全措施；若是适用诉前禁令制度可能给被申请人造成较大损害的，法院应提高申请人的证明标准，达到“排除合理怀疑”的程度[14]。第三，进行个案剖析，更有针对性的审查。若是竞争者的不正当竞争行为使申请人的商业数据遭受较为紧迫的危险，或是不采取诉前禁令制度可能会给申请人带来难以弥补的损害，法院可对申请人和被申请人分别进行询问，更审慎地考虑诉前禁令制度的适用。第四，为了防止申请人恶意申请诉前禁令，可要求申请人提供相应担保。只有这样，才能将诉讼禁令制度落到实处，更好维护市场竞争秩序，促进市场发展。
NOTES
1上海知识产权法院(2016)沪73民终242号。
2北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3282号。
3北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号。
4北京知识产权法院(2019)京73民终1489号。
5浙江省杭州市滨江区法院(2019)浙0108民初5049号。