1. 引言
不是作品之间只要有相似之处就必然构成侵权，原因在于作品的相似也许展现在作品所蕴含的思想、公有领域内容或是有限表达的范围内。著作权法的立法宗旨是推动更丰富的信息产生，为达成这一宗旨，著作权法在制度规划上予以作品创作者一定的专有权利，以作为创作者能从其作品中取得相应利益的保障，此外还为其创作留存出一定的自由、空间。在实践生活中是允许一定的借鉴和模范的，若是牵涉到侵权问题，那很大可能就是这种模仿或借鉴与他人的作品之间的表达构成了实质性相似，因此，对作品实质性相似如何进行判断就显得尤为重要。
2. 案情简介及法院裁判思路
2.1. 案情简介
2021年8月和2021年11月，涉案作品梁某米坊秋田小町绿色的著作权人李某繁和该涉案作品的著作权使用人以及涉案作品包装袋大米的销售者大安市某粮贸有限公司发现西昌市杨某粮油经营部、布拖县小某粮油在销售徐某米业、民某种植合作社的类似大米包装袋，认为徐某米业、民某种植合作社的包装袋与李某繁、裕某粮贸的包装袋构成实质上的相似，认为徐某米业、民某种植合作社、西昌市杨某粮油经营部、布拖县小某粮油的行为涉嫌侵权和不正当竞争，于是向吉林省松原市中级人民法院提起诉讼。1涉案作品“梁某米坊秋田小町绿色”创作完成日期为2015年3月26日，首次发表日期为2016年1月16日。于2021年3月16日在国家版权局登记，登记号为-2021-F-00060851号，著作权人为李某繁。
2.2. 法院裁判思路
对于被告作品是否存在著作权侵权问题，本案的一、二审法院有不同的判断。
在一审中，首先法院认定了著作权的权属问题。一审法院认为在本案中，根据李某繁提交的《作品登记证书》以及公开发表的案涉作品图样，足以证明李某繁为涉案作品的著作权人。涉案包装袋作品的整体画面设计精妙绝伦、搭配相得益彰，具备审美价值，其画面的创意以及元素的择取均与大米产品相互呼应，展现出了独创性的表达，构成了美术作品。根据相关法律规定，2所以，在没有相反证明的情形之下，上述的材料能够初步证实李某繁对涉案的两款大米外包装作品拥有著作权。其次，对于著作权侵权构成与否的问题。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，没有经过著作权人的许可而复制、发行其作品的属于侵权行为。就本案而言，一审法院认为通过对案涉二款作品以及被诉侵权大米包装袋进行对比，二者在背景颜色、图案元素、组合方式以及排版布局等方面都有着显著的相似之处。站在一个普通观察者的视角来看，两款大米外包装的图案几乎没有差别，致使消费者在视觉上难以区分，构成了相同或者实质性的近似，这已然超出了分别独立创作而巧合的合理预期范围。此外，本案中徐某米业和裕某粮贸经营范围大致相同，并且二者的法定代表人李某繁、徐某忠均为东北米业协会会员，所以徐某米业对裕某粮贸所销售的大米包装有所知晓。综上所述，徐某米业在相同商品上使用与涉案作品在视觉效果上基本无差别的商品包装，构成著作权侵权。
在二审中，对于是否存在侵犯著作权问题。二审法院在认定李某繁对作品“梁某米坊秋田小町绿色”享有著作权的基础上认为：排除开不受著作权法保护的思想方面，对于认定是否构成侵权应当从被控侵权作品与李某繁的作品二者之间是否构成实质性相似而不是构成混淆这个方面进行。在本案中，所以应当针对二者在构图、形象形态、色彩的冷暖、明暗的深浅、笔触的厚薄、笔墨的浓淡、线条的粗细等这些方面予以审查，而并非从消费者是否容易区分这一方面来进行审查。二审法院经过审查，认为二者虽然在构图上大致相同，但是被控侵权作品包装有其独立的表达，所以被控侵权作品与李某繁的作品之间不构成实质性相似。
3. 实质性相似的法律属性、判定规则及美术作品实质性相似判定的特殊性
我国著作权法里并没有明确规定“实质性相似”，而是随著作权法一同引入到司法实务中的外来事物。“实质性相似”这一概念最初见于二十世纪初期的版权侵权案例当中，美国的司法实践自那时起便一直尝试对其予以定义，然而始终都没能构建出一个精准且明晰的概念。“一个普通的外行观察者是否会觉得被诉侵权作品挪用了原告作品中受版权保护保护的表达”是在此常被提到的简洁定义。美国的司法实践同样衍生出了一系列可用于判别实质性相似是否存在的检测手段，然而因为其自身所带有的主观性与开放性，“实质性相似”始终是一个让法官以及当事人都深感困惑的概念，以至于被美国的Nimmer教授称作“著作权法中最为困难的问题之一”[1]。
3.1. 实质性相似的法律属性
在我国被广泛认同的著作权相似侵权的认定准则乃是“实质性相似 + 接触”。按照这一准则，原告若声称自身的著作权遭到侵害，则需要就被告曾接触自己作品或有接触可能性以及被诉侵权作品与自己的构成实质性相似两个方面进行证明。“实质性相似”本身并非一个公式或是一种检验途径，而仅是一个结论。机械的字面复制其目的在于无尽地趋近和还原原作品，有关它的侵权认定并不困难，对于实质性相似的判断，是要在非字面复制的情况下对权利人作品中的独创性表达是否被诉侵权作品不当挪用。任何作品都是基于前人作品进行发展和再创造的，必然会不可避免地呈现出前人作品的影子，致使二者之间在一定程度上具有相似性，但是并非相似即侵权，只有在抛开被诉侵权人独立创作可能性的前提下，其作品中仍存在一定数量的原作品独创性表达，并且够到了“实质性相似”这条线，那么就会认为侵害了原权利人著作权。因此这种标准在某些层面也是著作权法平衡利益的体现。
3.2. 实质性相似的判定规则
对于争议作品之间是否构成著作权侵权，仅仅是相似还并不一定是构成侵权，那么对于何种相似才认定为实质性相似呢？这就需要对实质性相似的有关界定前提进行厘清。
3.2.1. 实质性相似的判定前提
作品独特性、思想表达二分法是实质性相似的判定前提，需要对其做出一一说明。
对于作品独创性。在著作权法意义上，作品是指含独创性之外在表达，而什么是独创性，对于此，我国立法并未做出一种确切的解释，在学理上，有将其解释为作者独立创作出作品，并非是模仿、复制、剽窃已有作品[2]。有的认为独创性是作者本人选择、设计和总结作品，未从现有作品中复制，也不是从既有的程序或程序推理变化而来[3]。目前在学界和司法实践中基本上认为独创性具体而言包含“独”与“创”这两个方面。其中，“独”意味着独立进行创作，源自本人，不是抄袭、剽窃而来，“创”指的是创作性，即这种来自自身的表达的非机械性的智力成果。在理论界，对于如何界定独创性有两种观点，一是认为对于创造性要有一定的要求，即要达到一定的高度，要求至少有少量的创造性，作者独特的个性和智慧的程度能在这上面得到体现。相反观点则认为不需要这种高度要求，只要投入了智力劳动，就达到了创造性要求。比较两种观点，要求作品至少有少量的创造性更为合理，在美术作品的定义中就有“具有审美意义”来看，这就是对创的一种要求。著作权法并不强制作品必须是独一无二且新颖的，只要作品是独立创作之成果，“具有显著的特点和进步性”就不是硬性要求，只要具备少量的创造性，就算与他人的作品因巧合而完全相同，也不能否定创作者作品所具有的独创性。但是，著作权法的立法宗旨是给予作者一系列的专属权利，以此来确保作者能够从作品里获取相应的经济收益，并且以此生产出更多的作品，若是对独创性提出更高的要求，那么就会有许多作品无法得到著作权法的庇护，尽管公众获得、利用作品的成本和他人侵权的风险降低，但是这有可能是以降低作者创作积极性为代价的。若是低要求独创性，就会让更多的作品归入著作权法的保护范畴，但是这样就增加了公众获得及利用的成本，增加侵权风险，从而产生抑制作者创作积极性的不利后果，“独创性标准的高低直接决定了保护中的低独创性门槛同侵权中的高独创性门槛关系的平衡。”[1]
就思想表达二分法而言。抽象的观念、思想、创意及构思等并不在著作权法的保护范围之内，其保护内容为以美术、文字等有形方式为载体的思想的具体表达[4]。最初确定“思想表达二分法”原则的是1976年美国颁布的《著作权法》第102条(b)款，指的是思想在任何情形下都不属于著作权法的保护范畴[5]。为什么思想不会受到著作权法的保护呢？站在利益平衡的层面来剖析，原作者的利益是保护作品的出发点，但激励创作是是著作权法的最终目标，以推动科学文化的进步。倘若准许作者对其作品中的思想进行垄断，就会阻断他人自由地运用作品中的思想再进行创作的可能，且大多数创作都是站在前人的肩膀上，受到其作品的启发，以往的思想是根基，要是连作品的思想也给予著作权保护，这就不利于著作权法的最终目标实现，同时也损害了社会公众的利益。故而，思想不受到著作权保护属于著作权法的一项基本准则。在本案中，涉案美术作品为长方形状的以绿色为底色的大米包装袋，在包装袋高度三分之二处为稻米品种名称，下方左边有穿着少数民族服饰的少女，右边则是状似大米的白色区域，在白色区域上有商品标识名称以及一支稻穗，到底哪些部分属于思想、哪些部分属于美术作品中的表达呢？一审法院对比，二者在背景颜色、图案元素、组合方式以及排版布局等方面都有着显著的相似之处。站在一个普通观察者的视角来看，两款大米外包装的图案几乎没有差别，致使消费者在视觉上难以区分，构成了相同或者实质性的近似，本案只是笼统地表述这些元素在普通观察者的角度看相似度显著，却并未就哪些属于表达部分，哪些属于思想部分予以说明。
3.2.2. 实质性相似的判定方法
整体观感法和抽象分离法是判定实质性相似的两种方法。第一，关于整体观感法，又被称之为普通观众测试法，它在严格意义上来说是指以普通观察者的对比两作品的主观感受为准的一种测试方法，它是实质性相似判断方法中最早出现的一种，并且到现在依然是应用极为广泛的测试方法。这一方法源自于美国罗斯贺卡与联合卡片公司纠纷案，该方法将一个作品看作为一个整体，判断依据是一般读者的感受，除非是为了发现作品之间的差别，否则一个理性的观察者会忽视这些不同之处，而认为作品在艺术美感上是一致的，因为作品之间的相似有可能体现在不受著作权法保护的部分。整体观感法对普通公众对作品的感受跟我强调，对思想和表达不做技术上的区分。
第二，关于抽象分离法，又被叫作三步法标准，该方法在阿尔泰(Altai)案中得以确立，在该案中采用了“抽象–过滤–比较”这样的形式来对实质性相似进行判断[6]。这个方法最开始是被用在对计算机软件的实质性相似的判断上的，在“抽象–过滤–比较”的运用过程中，第一步通过思想表达二分法对思想与表达予以区分，第二步将不受保护的各类内容，也就是不具有独创性的表达等元素过滤掉，第三步把前两步区分和筛选后所剩余的部分，也就是作品受保护的部分与被控侵权的内容进行对照，最终得出侵权与否的定论。抽象分离法的起源是针对计算机软件的侵权判断，其判断过程更为理性和专业，不会像整体观感法那样，其中有一部分判断是来自于非专业观察者的视角。
3.2.3. 美术作品实质性相似判断的特殊性
相较于音乐、文字等作品实质性相似的判断而言，美术作品具有一定的特殊性。对比文字作品，首先，美术作品的涵义为作者采用如颜色、画布、泥土等物质材料通过造型手段塑造出的可视的平面或者立体的具有审美意义的视觉形象，以此反映社会或者自然生活，是艺术家思想观念和情感载体的一种艺术成果，各种如版画、油画等表现的各种形态的平面绘画，同时也包含各种样式的雕刻和雕塑，例如石雕、木雕等。美术作品着重一定的审美意义，作品里所体现出的美感是著作权法所保护的关键内容。不过这种美感最直接地展现在作品中由线条、色彩等美学因素所构成的造型上。对于相同的内容进行创作，不同的创作者会画出具有不同视觉感受的作品。一个作品中的素材并不是美术作品的表达，由他人创作的内容相同的作品也不是被禁止的。因此，形式才是重点体现美术作品表达的地方。有观点认为，对比文字作品和美术作品，在美术作品中适用“思想表达二分法”并非如文字一样困难，在美术作品中很容易区分开来，并且美术作品只要被创作到画板上就属于表达[7]。相较于文字作品表达内容，在形式上美术作品确实更易于区分，但是只要被创作就属于表达的观点却值得斟酌，按照此意思，在美术作品上就不具有抄袭等侵权情形了。其次，可引注性是文字作品的特征，对此针对其的合理使用情形被规定在我国著作权法中，比如就某问题可以在自己的作品中恰当地引用他人已发表的作品借以说明。美术作品虽然也会被借鉴参考，尤其是以写实类作品为例，但美术作品的主要作用就是满足社会公众的视觉审美，若是在一幅美术作品中直接标注或是引用其他美术作品，这就实在难谈“美”，所以对比文字作品，美术作品并没有可引注性这个特点。最后，美术作品除了数字美术作品外，是不能像文字作品那样全须全尾的被复制，不管是借助机器或是人力进行复制，这是由于著作权法所保护的文字作品的表达首要呈现在具有独创性的文字组合上，而美术作品的组成要素是线条、形状及色彩等，最终表达出一幅具有审美意义的作品。一般的绘画、雕塑、书法等美术作品即便通过拍照、扫描、复印或者高超技巧的精确临摹，也无法被完全复制，通过上述这些方式所得到的复制件都只是能无限接近于原作品。在我国美术作品相似侵权的案例当中，被告往往会凭借被诉侵权作品与原告作品存在的细节差异来进行抗辩，不承认自己的作品是对原告作品的复制。
4. 美术作品实质性相似判断存在的问题
尽管实质性相似规则在我国司法实践中应用，并且从未停止探索与发展，但是却始终没有统一的标准或说是明确判定方法。
4.1. 美术作品独创性界定不清
在司法实务中，作品独创性的认定标准模糊是较为突出的共性问题。多数法院审理此类案件时，习惯从作品整体层面展开独创性论证，但进入具体比对环节，却难以针对原被告作品的相似部分，清晰且充分地论证该部分是否构成原告作品的独创性表达。3从创作规律来看，几乎所有作品都会不同程度融入作者的主观选择与构思，或是对现实中客观存在的事物进行加工改编。但这一事实引发关键疑问：作品所包含的每一个细节，是否都天然具备独创性？需要明确的是，独创性界定是判断作品之间是否存在实质性相似的核心前提。根据法律定义，“独”强调作品需源自作者本人的独立创作，而非抄袭或剽窃；“创”则要求作品体现作者一定水平的智力创造劳动。尽管著作权法对创造性的要求仅为“最低限度”，司法实践中法官也会刻意避免对美术作品等的美学价值作出主观评判，但这并不代表任何形式的简单构思或浅层改编，都能达到法律所要求的最低创造性标准。美术作品中所展示的每个细节未必都是满足独创性的要求，就本案来说，一、二审法院分别对涉案作品的背景颜色、图案元素、组合方式以及排版布局等方面或者构图、形象形态、色彩的冷暖、明暗的深浅、笔触的厚薄、笔墨的浓淡、线条的粗细这些方面进行对比，认为两幅作品让人产生了混淆或者虽然构图相似但是各自有其独特的表达，最终分别认定在此基础上构成实质性相似或不相似。从这份判决书来看，对于“表达”要素仍不能让人产生清晰的认知。
4.2. 对思想和公有领域部分未先排除
从当前司法实践来看，有法院持这样一种观点：美术作品不同于文字作品，难以进行精细化地拆解分析。因此，在处理美术作品相似性比对的案件时，不提前对作品中的“思想”与“表达”作出区分，也不会预先剔除其中属于公有领域的内容，而是直接将原告诉请保护的作品与被诉侵权作品进行整体比对。4这种裁判方式存在一个无法忽视的缺陷：由于在比对过程中，作品所蕴含的“思想”以及本就属于公有领域的元素未被排除，直接进行了相似性判定，这就容易导致最终得出的作品相似度偏高。在美术作品相似侵权纠纷中，原告作品与被告作品会一同提交至法官面前供其审查。在此过程中，作品间可能存在的思想层面相似性，以及两者共同涉及的公有领域内容，会进一步放大作品整体的相似视觉效果。而这种被高估的相似度，很可能让法官对被诉侵权人的主观恶意产生先入为主的偏见。尤其当原告作品知名度更高、市场影响力更强时，这种对被诉侵权人主观恶意的负面预判会更加突出，而这类潜在偏见又会在无形中影响法官对“实质性相似”的最终认定，干扰裁判结果的客观性。如本案中，一审法院就直接先对涉案两包装袋进行比对，最后得出二者几乎无差别的结果，构成侵权。而二审法院则在判断之前先将思想部分予以排除，再就构图、形象形态、色彩的冷暖、明暗的深浅、笔触的厚薄、笔墨的浓淡、线条的粗细等这些方面予以审查，得出了和一审法院相反的结论，二审法院的做法更具合理性。
5. 美术作品实质性相似判断的建议
在对实质性相似的法律属性和判定方法以及美术作品实质性相似判断的特殊性的厘清基础之上，结合前述案例，提出一些美术作品实质性相似判断的建议。
5.1. 界定美术作品中的独创性表达
独创性表达的清晰界定是判断美术作品实质性相似的关键所在，对美术作品进行适当的解构与分析有助于更好地理解其独创性表达。艺术家借助线条、形状、色彩与明暗等美术语言来向我们传递他们对于生活的体悟，对美的认知。不过站在著作权法的视角而言，色彩、明案等这些要素本身而言，是难以被保护的，这些因素的组合形式才是一般的保护对象。就作品的创作流程来讲，艺术家一般会历经立意、构思、构图、造型等步骤去展开创作。
首先，作品要彰显的一种艺术审美水平、呈现给观者的情景就是作品的立意。于画作里有着至关重要的地位，它是作品创作中的核心、关键，是艺术家深化艺术表现的内核驱动、体现其审美追求，对艺术表达具备重大意义。从著作权法的层面来看，“立意”归属于作品的思想范畴，即便再高深独特的立意也不能被作者独自垄断占有，无法得到著作权法的庇护。
其次，美术作品作者们为了实现其创作作品立意的目的，将自身的审美感受和艺术发现联系起来并把现实世界的认识与感受统一起来而进行的一系列思维活动就是构思，这其中具体涵盖了素材的选取与提炼。有学者认为含有新颖性特点的元素选取也是作品独特表达形式的展现，所以也应当纳入著作权法的保护范围之内[4]。虽然这种情形是作者智力投入的体现，含有创造性，但是美术作品这种造型艺术作品的视觉感受归根结底还是主要由线条、色彩等美学要素所构成的造型来呈现。著作权法的最终目的是推动知识的传播以及文化的发展，不管是基于利益平衡的斟酌还是著作权法立法目的的思考，认为仅仅是使用了相同素材但具体描绘细节完全不同的两幅美术作品构成实质性相似是让人难以认同的。故而即使是在具有创意的元素选择，也属于思想部分的内容，不在著作权法的保护范围之内。
再次，被称之为布局、章法抑或是经营位置的构图，涉及的是各具体元素之间关系与空间安排的具体设置，借此将部分元素组合为整体形象，以此实现其构思目标的审美效果[8]，这种构图就是创造出一的具有一定独特性的智力成果，是作者智力投入的一定体现，归属于美术作品里的具体表达。然而构图的章法与规律作为美术创作的技巧，是所有人都能自由运用的公有领域内容，属于不受著作权法保护的范畴。
最后，造型是通过对诸如点、线、面、色彩、明暗等各类要素的综合运用，来塑造出具体的绘画形象，同时也是作品最终所呈现出的直观视觉形象。其作为美术作品的表达在这方面是最没有争议的，属于著作权法所保护的对象。不过，并非作品中造型的每一个细节都具有独创性，这里面或许会包含公有领域的内容，或者源自他人作品的独创性表达，又或者是由于描绘方式的有限性而不能受到著作权法的保护。
美术作品的立意、构思以及构图的章法与规律属于思想和共有领域，此外的就是受著作权保护的表达部分，在本案中，先抛开立意和构思，两幅作品中的穿着民族服饰的乡村少女以及大米状的白色区域在内容上是一样的，但是仅以这种具有相似元素而认定构成实质性相似是不妥的，并且二者都是大米包装袋，大米、稻穗可以认为是共有领域的元素。两幅作品虽然表面上看相似，但是却有显著的差别，构图、形象形态、色彩的冷暖、明暗的深浅、笔触的厚薄、笔墨的浓淡、线条的粗细这些属于表达的内容具有独立的表达，所以被控侵权的包装具有其自身的独特造型——即受著作权法保护的美术作品中的独立的表达，因此两款案涉作品之间并不构成实质性相似。
5.2. 排除作品中不受著作权法保护的内容
经由对美术作品进行解构与分析能够明白，较多地展现作品思想特性的是立意和构思，而表达形态的载体则是构图与造型，作品的立意和构思不在著作权法的保护范围之内、涵盖的是作品具体的构图和造型也是被司法实践所认可得。所以，在开展作品的相似性对比之前，应当将作品中所体现的立意和构思的内容排除掉。此外，在艺术的发展过程中，伴随着的是创新、借鉴与模仿的融合，随着公有领域包含内容的扩大，以前作品中哪怕是附有独创性的表达也成为了所有人都能使用的公共资源，所以在对作品进行审查时，要先排除不受著作权法保护的属于公有领域的内容，比如，在我国法律框架下，书法作品虽被纳入美术作品的保护体系，但受多重因素限制，其创作自由度远不及绘画、雕塑等其他美术门类。这些限制具体包括：汉字固有的结构与笔画规则、长期形成的书写习惯范式，以及创作者对已进入公有领域的历代书法名家风格的天然借鉴与模仿。因此，正因为创作空间本身具有局限性，对于书法这类美术作品，法律层面对其“独创性”的判定标准反而不能设定过低，应该具有一定的特色，并且在进行实质性相似的判断过程中，对相似程度的要求应当更高一些。在前述案例中，对于稻穗、大米这样的内容就属于共有领域，因此在对案涉作品是否构成实质性相似的判断之前，应当先将这些属于公有领域部分的内容予以排除。
6. 结论
在著作权法中，对实质性相似的判断尤为重要。在实践中，应不断完善相关法律规定和司法实践操作，更好地平衡创作者、使用者和社会公众的利益。对于美术作品而言，对美术作品进行适当的解构与分析有助于更好地理解其独创性表达，而界定其中的独创性表达实质性相似判断的精髓，此外，还要排除作品中不受著作权法保护的思想和公有领域部分，在此基础上对作品进行实质性相似的判断审查。未来，随着艺术形式的不断创新和发展，对于美术作品实质性相似的研究也需要持续深入，以适应新的挑战和需求，推动著作权保护制度的不断完善和进步。
NOTES
1最高人民法院发布的2023年中国法院50件典型知识产权案例之吉林省高级人民法院(2023)吉民终127号民事判决书。
2《中华人民共和国著作权法》第十一条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事旧的难见使用法律若干问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
3如上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)初字第127号民事判决书。
4如陕西省高级人民法院(2008)陕民三终字第16号民事判决书。该案中一审法院在裁判时就先将公有领域内容排除再进行作品间的相似比对，而二审法院则是直接先进行相似比对，找出相似之处，再判断该相似之处是否属于独创性表达。