1. 驰名商标的概述
驰名商标是被有关公众所熟知的商标。指在我国境内具有较高知名度、较高商业价值的商标。1这类商标经过长期使用和大量商业推广与宣传，往往与特定的商品或服务紧密关联，消费者能够通过商标识别商品来源。
驰名商标的评定标准包括知名度，使用时间，销售额，市场占有率，广告投入等几个方面。一般而言，在市场上具有较高知名度的商标，才算是一个举足轻重的商标。相对于普通商标而言，它的知名度更高，影响力更大，特别是对消费者的购买决策有显著的影响，驰名商标的保护范围更广，既能防止注册使用与其同类商品或服务相同或近似的商标，又能防止商标被侵犯的行为被非同类商品或服务所侵害。同时，驰名商标还可以享受更高的法律保护力度、享有更高的法律保护地位，包括禁止恶意注册、禁止恶意侵权、禁止不正当竞争等。对于企业来说，拥有驰名商标可以有效提升品牌形象和市场竞争力，增加消费者的信任度和忠诚度。对消费者而言，驰名商标商品还能够提供更好的产品品质和服务保证，降低了购买的风险。
2. 未注册驰名商标的认定
2.1. 商标权的取得
在取得商标权方面，我国采用的是注册取得模式，即在享有商标专有权利的同时，商标的持有人只有向有关机关提出注册申请，才能取得商标权。对于一般的商标，在注册商标上没有经过相关人员的注册，是不能取得专有的商标权利的。商标最主要的功能就是对公信力的公示，这样商标权就有了可辨识性，或者说具有典型的社会公开性[1]。但是，注册并不是只有唯一的方式，让商标权具有可识别性，或者社会上的典型公开性。对驰名商标而言，如果能在事实上产生使相关社会公众熟悉的效果，便会促使该商标得到相关法律的保护，使得商标权具有可识别性。显然，未驰名注册的商标，当然可以承担或者替代商标注册的宣传公益和信用的作用[2]。因此，未注册驰名商标的商标权实际上是一种特殊的权利获取方式，允许其在注册商标权制度下例外地免除注册程序的要求。未注册的驰名商标能够在无需注册的情况下获得商标权，因此“驰名”成为了商标权注册制度下的一种特殊保护方式。
中国没有注册驰名商标的主要产生方式有：1) 在国际上已经具有很高的知名度，但在我国还没有注册的商标；2) 本身具有足够高的知名度但是显著性较低，没有条件注册商标而不能注册；3) 使用初期不是作为商标使用的情形，想要注册为商标但随着后期发展而受到阻碍，因此，在商标的使用上存在一定的缺陷，在使用初期并不是作为商标使用的情形。只有明确认定了哪些属于未注册的著名商标，确定某一商标是否属于未注册的著名商标，才能起到应有的保护作用。
2.2. 未注册驰名商标的认定主体
无论是国家知识产权局商标局、审理商标纠纷案件的法院，还是商标评审委员会，都可以在商标是否驰名的情况下，对商标进行认定。
我国《驰名商标认定和保护规定》第三条规定，2在商标注册审查过程中，商标争议处理和工商行政管理部门查处的商标违法案件中，根据当事人的请求和审查、处理案件的需要，由商标局和商标评审委员会负责认定和保护驰名商标。但对于法院认定未注册商标的问题，虽然法律强调法院认定驰名商标，却只字未提。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定，3涉及的注册商标是否驰名依法，人民法院可以根据当事人的请求，在审理商标纠纷案件中依法予以认定。从近几年的商标案件来看，很多未注册的著名商标，经过司法程序被我国各级人民法院认定，具有一定的合理性。虽然《关于审理商标民事案件适用法律解释》第二十二条第一款仅仅是关于认定注册驰名商标的规定问题，但在赋予人民法院对未注册驰名商标认定权的第二款中，仍然可以间接推论。条款中规定人民法院在对驰名商标进行认定时，应当依照《商标法》第38条的规定，4对驰名商标予以认定。除此以外，在发生商标权纠纷时，由人民法院直接认定未注册商标的驰名性，也是最有效率的，而对于未注册的驰名商标，由于没有注册而主张权利，仅凭异议而予以撤销、不当登记等行政程序，其效力将大打折扣。显然，未注册的驰名商标，经人民法院、商标局和商标评审委员会认定，均属于当量商标。
2.3. 未注册驰名商标的认定原则
由于未注册驰名商标属于著名商标的一种，因此对于未注册的著名商标，也同样适用著名商标的认定原则。在认定原则上，法院遵循被动保护、个案认定和按需认定三大原则，对驰名商标进行认定[3]。
被动保护原则是指在认定涉案商标是否属于驰名商标时，应依据当事人的实际请求进行判断。在具体的商标纠纷案件中，该原则与民法中的“不告不理”类似，如驰名商标的认定问题在双方当事人均无提及，涉案商标是否驰名，法院不会主动予以认定。个案认定原则是指对涉案商标是否构成驰名商标，在特定的案件中，法院根据具体的时间、具体的事实作出认定。法院的认定应以案件发生的特定时点为依据，即判断涉案商标当时是否驰名，以案件发生的相关行为为准，这意味着随着时间和市场条件的变化，商标的驰名状态可能发生变化。关于特定事实，法院会根据当事人所提供的证据进行认定，不同案件，案情不相同，证据也就不相同最终结论也不会相同。具体事实会包括商标的使用历史、知名度、宣传力度、市场影响力等等，来评估商标是否达到驰名的程度。最后，按需认定原则，是指法院在审理商标侵权案件或其他涉及商标权利的案件时，认为确有必要，才会根据案件的具体情况和实际需要，决定是否认定驰名商标，而不是以商标本身的知名度为标准，自动将其认定为驰名商标。也就是说即便当事人提供的证据可能已经充分证明商标的知名度，但法院仍需根据案件的具体情况来评估是否有必要进行驰名商标的认定。例如，在上海市第三人民法院发布的某酒庄与上海某实业发展有限公司侵害商标权纠纷案件中便明确了，侵权行为发生时尚未被核准注册的商标，5诉讼过程中被核准注册的，有必要对侵权行为发生时该商标是否属于未注册驰名商标作出认定。通过按需认定原则[4]，法院可以避免给予商标权利人过度的保护，确保商标权利与其他合法权益之间保持平衡。避免司法资源因无谓驰名商标的认定而造成浪费。也是因为驰名商标的认定会带来特定的法律效果，如更广泛的保护范围，因此法院需要审慎评估是否确有认定的必要[5]。
2.4. 未注册驰名商标的司法认定条件
结合未注册驰名商标认定的在线案例及其自身特点，在判断未注册驰名商标时，不仅需要满足注册商标认定“驰名”的标准，还应依据我国《商标法》的相关规定。考虑以下因素：相关公众对商标的认知程度、该商标的使用时间、该商标宣传活动的时间、强度及覆盖地区、该商标作为驰名商标的保护记录以及影响该商标驰名程度的其他因素。还需特别关注以实际使用为前提，未注册的驰名商标使用应以商标法所指的使用为目标，并需要达到显著性的标准[6]。在最高人民法院发布的商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案6当中，法院根据新华字典的发行量、所获得荣誉、在字典类图书中的市场占有率认定“新华字典”已经在全国范围内被相关公众广为知晓，已经获得较大的影响力和较高的知名度，故属于未注册驰名商标。华语出版社在其出版的字典上使用“新华字典”的行为构成侵权行为。
使用是商标产生的根源，只有使用商标，才会在整个商标法制度框架下，对商标的使用起着举足轻重的作用，产生消费者将标志与商品或服务联系起来的认知。未注册驰名商标的用途还必须是商标法意义上使用的，没有固有显著性的商业标识产生第二含义，进而才有可能获得未注册的驰名商标的保护，只有经过商标法意义的使用，才能产生商业标识的用途。还需要满足商标显著性的条件，即前面所说的第二层含义，才能在商标法意义上使用某一标识后，最终被认定为驰名商标未注册的可能性。司法机关在实践中通常会审查是否具有显著性，以确定未注册的驰名商标。最后，上述关于未注册驰名商标认定条件的阐述，必须以满足商标注册的基本条件为前提，即无论经过多大程度的使用，其知名度和显著性都无法获得商标法的保护，但某一商标本身就属于不能作为商标使用的情况。
3. 我国未注册驰名商标保护的现状以及面临的问题
3.1. 我国未注册驰名商标的法律保护现状
因为驰名商标具有很高的知名度、显著性以及较之一般商标的保障性，所以对驰名商标的保护要比一般商标强，而且由于已注册的驰名商标相对于未注册的驰名的商标走的法定的程序完整、完整的，它的保护范围将会更加广泛。
《商标法》中的第十三条、第三十二条、第四十五条、第五十八条，都是保护未注册驰名商标的重点条款。具体来说：我国《商标法》第13条对未注册驰名商标实施保护7，规定了禁止他人注册或者在同类商品上使用未注册驰名商标在先的所有权。对未注册的驰名商标实施同类别保护，容易导致混淆的驰名商标使用同一或者类似商品，违反相关规定的，承担相应的民事法律责任。第三十二条禁止他人抢注他人的商标，不论该商标是否已被抢注，首先对他人有一定影响。第45条8对抢注商标撤销的时限作了规定，即抢注商标可以在注册后5年内提出撤销请求。第五十八条9为保障商标权与反不正当竞争法规定的权益相协调，涉及商标法与反不正当竞争法的衔接问题。纵观《商标法》及其相关法律法规，主要的处理措施包括禁止注册和使用侵犯未注册驰名商标的行为。已注册商标的，权利人可请求撤销该商标。但对于未注册驰名商标权利人因侵权行为受到的损害赔偿以及消除影响的措施，商标法并未做出明确规定。此外，不得跨类别保护未注册驰名商标，不论境内还是境外。这意味着，对未注册驰名商标的保护，仅限于其商品或服务中已建立商誉的类别，不能向其他类别延伸。
其次，《反不正当竞争法》也保护了未注册驰名商标，第7条10针对那些可能造成消费者混淆的行为，为未注册驰名商标提供了保护。对于通过仿制或利用未注册驰名商标的声誉进行不正当竞争的行为，该法可以起到一定的制止作用。该条款虽未直接注明保护对象为驰名商标，但对商品名称、包装、装潢及其他具有某种影响的相同或近似标识进行了强调。因此，对于具有一定影响力的商品名称、包装和装潢等标识，法律会给予反不正当竞争的保护。故而，对驰名商标自然也应当给予反不正当竞争的保护。
3.2. 我国未注册驰名商标的法律保护面临的问题
3.2.1. 驰名商标的地域性
我国《商标法》在司法实践中认为商标驰名考虑因素是指我国境内商标使用的基本事实情形下，将举证责任分配给商标权利人，是我国对驰名商标的认定所坚持的严格的地域性限制。商标权利属于知识产权范畴，因而具有知识产权的一般属性，地域性、专有性和时间性，其中地域是指某一驰名商标在承认商标权和保护商标权的国家和地区所受到的保护，某一地区和国家保护某一驰名的商标，如果超过这一地区、国家的范围，该驰名商标就会丧失在该地区内的保护，如果超出这一区域、国家范围，则该驰名商标将失去在区域内保护。这一原则基本上被各国在我国没有注册驰名商标保护领域的商标立法实践所体现出来的地域性原则所遵循的，这一点是十分突出的。商标权是地域性的，但这并不意味着它的商誉也是地域性的，因为某一商标在我国范围内具有较高的知名度，为公众所熟知，具有一定的影响力，被认定为驰名商标，但在其他一些地区也是小有名气的，因此，在国外就会存在被恶意抢注的风险，因此，商标在我国范围内被认定为驰名商标，在我国范围内如果没有侵犯第三人的在先权利，同时又具有显著性，不违反道德和公共秩序，巴黎公约对已注册的著名商标采用“原样保护原则”，在原属国获得注册的著名商标应在其他成员国同样予以注册和保护。但对于跨区域保护未注册驰名商标的问题，还没有得到有效解决。
暂且不谈对于驰名商标认定标准存在差异的不同国家和地区，“高信誉商标”这一概念在国际上是有决议的，即已经具有较强的性质或声誉，并在不具有正当理由的情况下被他人使用或注册的商标，为人们所熟知[7]。国际上肯定和保护声誉较高的著名商标。但对于高信誉商标这一概念，大多数国家还不能接受，对未注册驰名商标的保护，概念的提出也并未予以强调。所以该决议也并没有解决未驰名商标国际上保护的问题，即其地域性的限制。
3.2.2. 相关法律对未注册驰名商标的规定并不完善
我国法律仅规定对未注册驰名商标实行同类保护，即对于那些在中国尚未注册，但已经为相关公众所熟知的商标，是根据《商标法》提供的一种保护机制。为防止他人未经授权使用同一种或相近的标志，这种保护机制允许这些未注册的驰名商标在相同或类似的商品或服务上受到保护，从而有可能造成商标的消费者混淆或损害声誉。这对商标持有者的正当权益造成了一定程度的维护，防止了驰名的商标被他人侵犯，阻止了其混淆、误导，但对于没有注册的驰名商标却有很强的保护作用。我国商标法并未对未注册的驰名商标实施跨类别保护，这就造成了实质上的商标保护公平性与该问题上的商标注册冲突。我国对未注册驰名商标的保护政策是执行TRIPS协议的结果，仅对已注册的驰名商标实施跨类保护，对用于相同或类似商品或服务的商标，仍延续《巴黎公约》的规定，对未注册的驰名商标实施规定[8]。然而，强化对未注册驰名商标的保护已成为当今世界的发展趋势，部分新的国际公约也在规定驰名商标保护时不再设定注册的限制。对注册驰名商标与未注册驰名商标不加区分，并均提供跨类别的保护。
我国在未注册驰名商标的保护方面采取了相对谨慎的政策，难以突破现行商标法律制度的限制，仍然对未注册驰名商标的保护持较为保守的态度。单纯实施同类保护不足以全面维护商标的声誉。随着市场和科技的发展，传统的同类别保护可能难以适应新兴市场和商业模式的需求，所以需要法律制度与时俱进，扩大未注册驰名商标的保护范围。
4. 保护未注册驰名商标的正当性和必要性
虽然没有经过注册这道程序，但是未注册驰名商标也是商标所有人通过长期的辛勤劳动、投资和市场推广而建立起来的。法律保护这样的商标，体现的是认可和尊重他们的劳动成果。消费者对驰名商标商品的认可和选择主要源于其卓越的品质和良好的信誉，而这些都离不开商标所有人的宣传与投资努力。如果仅仅因为没有注册就否定其所有努力所取得的成果，既不令人信服，也不够公正。只有通过保护未注册驰名商标，才可以防止消费者可能因混淆而遭受到损害，确保消费者能够基于准确的信息做出购买决策。同时法律对未注册驰名商标的保护鼓励企业投资于品牌建设，提高产品和服务质量，从而促进整体经济的发展。防止不公平竞争行为，如商标抢注和仿冒，这维护了市场秩序和商业道德，体现了正义。对消费者及社会大众来说是一种合法的信赖利益，通过长期使用商标而获得的没有注册驰名商标的人是正当的，这有利于商标法所追求的公平正义精神的实现。
未注册驰名商标的保护不仅在理论上是合理的，而且在现实中同样显得紧迫和必要。随着经济全球化的不断深化以及经济合作的持续推进，商品在跨国和跨区域之间的流动变得愈加频繁。伴随而来的是，一个国家的驰名商标被另一个国家的别有用心的商家不当利用的风险日益增加。由于商标本身具有地域特性，一些在某个国家广为人知的驰名商标在另一个国家未注册时，面临的风险往往比普通未注册商标更为严重，例如被抢注、混淆和淡化等现象时有发生。而法律具有滞后性，立法者很难在立法时对今后社会将要面临的问题进行预测，这就会导致各种商标纠纷案件在现有法律中可能无法得到完美的及时处理，使得原本规制未注册的驰名商标制度更加缺乏，而对于未注册驰名的商标保护的法律体系，则是一个迫切需要完善的问题。
其次，保护未注册驰名商标可以维护多方利益，消费者在购买商品时依赖于商标来识别和选择产品。对未注册的驰名商标进行保护，有助于保证消费者在维护消费者信任和市场诚信的同时，能够以其支付的价格获得实实在在的商品。能够激励企业和个人投入时间和金钱去创造和维护品牌。这种保护体现了对创新和努力的认可，有助于保持市场活力和创新动力。在促进社会经济财富稳步增长、确保公平竞争社会秩序的同时，有助于增强全社会保护知识产权的意识，为创新创意产业的发展创造更加有利的环境。经济是国家发展的基础，保护未注册驰名商标，维护社会经济秩序，有助于保障国家的经济安全和长远发展。保护未注册驰名商标不仅是对商标持有人和消费者利益的维护，更是对社会整体利益和国家长远发展的考虑。通过法律手段对这些商标进行保护，能够促进市场环境的形成，公平有序，富有创新精神。
5. 完善我国未注册驰名商标保护制度的建议
如前面提到的我国对未注册的驰名商标只达到了国际公约所规定的最低义务标准，与国际上没有注册驰名的商标相比，目前我国还没有达到驰名商标的保护水平。我国在未注册的驰名商标保护方面的不足，会造成没有注册驰名商标被抢注，“驰名商标条款”的适用门槛比较高的问题。在当前国际环境下，加大对未注册驰名商标的保护力度，从制度层面重构其保护体系，已成为亟待破解的难题。要构建跨类别保护体系，没有注册的驰名商标是有条件的。从持有商标人的角度来说，它的持有者应该是市场上的平等竞争者，不管是注册商标还是未注册商标都是如此。驰名商标注册与未注册驰名商标的主要区别，只是在实质标准上没有本质区别，即是否完成了注册程序。因此，在商标的认定和保护上，两者之间不应该存在显著的不同。面对本质上相同的两种对象，采取不同的保护措施和认定标准，这种做法不仅显得不公平，也缺乏合理的基础。在司法判决中，法院应当着重考量未注册商标是否实际上已经达到了驰名的标准。并且，我国有必要在立法层面和司法解释中明确提出，应当享有与已注册驰名商标同等法律地位的非注册驰名商标。在法律解释中，可以考虑将驰名商标作为商标注册制度中的特例，或者充分利用商标法第13条的解释，11在“驰名商标豁免注册”和“通过注册获得权利”之间达到最佳统筹。
其次，应当健全我国保护未注册驰名商标民事救济制度，对侵害未注册驰名商标的行为，应当提高损害赔偿的救济力度，并对损害赔偿责任进行认定。对未注册驰名商标的侵权行为，仅限于停止侵权行为的民事责任，是“适度保护”未注册驰名商标行为的体现。虽然并不违背商标法的理论，但是缺乏实践上的支撑。那么对于未注册的驰名商标，在确认其法律地位之后，为了加强对这些商标的保护，应该提供和注册商标一样的民事救济的权利。特别是，应改进对未注册驰名商标侵权行为的赔偿机制，根据商标的市场价值来判定赔偿额度。对未注册驰名商标的故意侵权行为，为提高法律的震慑力，实行惩罚性赔偿。参照适用现行的侵权惩罚性赔偿相关规定，判断侵权行为人主观是否构成故意，客观上是否构成情节严重，例如，以侵害商标权为业、可能危害安全、公共安全等综合动态考察[9]。
6. 结论
对于驰名商标的认定，司法保护工作是纷繁复杂、举足轻重的课题。根据现有法律制度和司法实践，对未注册驰名商标的认定情况进行分析、归纳、总结。《关于完善司法保护的建议》通过对现行法律框架下的保护措施的分析提出。对未注册驰名商标的保护不仅是现代社会实践的需要，而且是世界各国的大趋势所趋，对其区别对待不能因为没有注册驰名商标与只有注册程序上的不同而与注册驰名的商标相区别。对未注册的著名商标，要构建科学合理的法律保障制度。通过立法、司法和公众意识的全面提升，更有效地保护驰名商标，维护市场秩序和消费者利益。
NOTES
1《驰名商标认定和保护规定》第二条：驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
2《驰名商标认定和保护规定》第三条：商标局、商标评审委员会根据当事人请求和审查、处理案件的需要，负责在商标注册审查、商标争议处理和工商行政管理部门查处商标违法案件过程中认定和保护驰名商标。
3《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
4《中华人民共和国商标法》第三十八条：商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。
5上海知识产权法院(2015)沪知民初字第518号。
6北京知识产权法院(2016)京73民初277号民事判决书。
7《中华人民共和国商标法》第十三条：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
8《中华人民共和国商标法》第四十五条：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
9《中华人民共和国商标法》第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
10《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一) 擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二) 擅自使用他人有一定影响的名称(包括简称、字号等)、姓名(包括笔名、艺名、网名、译名等)；(三) 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；(四) 其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。经营者不得帮助他人实施混淆行为。
11同上注6。