1. 引言
数字经济时代，电商平台利用算法对消费者用户进行用户画像分析，从而对用户实行个性化定价，在一些情况下损害了消费者的合法权益，引发出价格公平、滥用个人信息、价格歧视等一系列问题。故对算法个性化定价的危害进行规制是必要的。2021年颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》对算法推荐服务提供者的行为进行限制，要求其不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。具体而言，目前对于算法个性化定价的法律规制研究，主要集中于各个部门法领域当中。电商平台算法个性化定价同时挑战传统消费者权益保护和反垄断法等法律的理论框架，在原有的法律规范体系下，需要多部门立法协同规制及完善相关的措施来切实保护消费者的合法权益，缓解司法实践中出现的消费者维权困难的问题。
2. 电商平台算法个性化定价的法律属性与实质侵害
2.1. 算法个性化定价的技术逻辑与商业模式
算法个性化的技术逻辑是指“不断输入计算机程序指令，通过试错法从大数据中找出消费者目标商品与目标定价方案，使算法能够不断调整和优化价格”[1]。
电商平台算法个性化的运作流程是，先是对消费者用户的网络购物数据进行收集，包括浏览记录、购买历史、消费能力、设备信息等，勾勒出用户画像并进行偏好分析，通过平台算法的模型进行定价，最后页面展示给消费者，导致电商平台的定价变得高效和动态，不同的用户获得不同的价格，造成一人一价的个性化定价。除此之外，商业模式下电商平台为了追逐利润，同一个用户受访问次数等因素可能获得前后两次不同的价格；电商平台还通过给用户发放特定的优惠券等方式来调节价格，导致不同的用户基于相同商品所支付的价格不同，规避法律的同时又具有隐蔽性[2]。
算法定价的核心商业逻辑在于实现收益管理的最优化，通过分析海量数据，能够近乎实时地识别需求弹性不同的消费者群体。这一策略对于平台而言，具有促进竞争的正向功能。通过捕获更多的消费者剩余，激励平台持续进行技术创新、服务升级与成本控制。在处理机票或酒店客房等库存或长尾商品时，灵活的价格能有效刺激潜在需求，加速商品流通，减少社会资源浪费。故对于算法个性化定价应取其长处，规避弊处，规制思路从“事后惩处”与“全面禁止”转向“事前引导”与“过程规范”，在创新发展与权益保护之间寻求动态平衡。
2.2. 算法个性化定价的法律属性与实质侵害
关于算法个性化的性质，主要观点有价格歧视说和价格欺诈说。价格歧视说中，算法个性化属于经济学中的一级价格歧视，即对同一产品按照消费者所愿意支付的最高价格出售，这是经济学理论上的分类。在价格欺诈说中，有学者欺诈需要误导性陈述，算法个性化定价是动态定价，不存在虚构价格，不属于价格欺诈[3]。第三种观点认为算法个性化定价的法律属性是一种大数据时代的自动化决策行为[4]。
算法个性化本身是一个中性概念，是一种划分消费者并且被不同平台普遍使用的定价技术，在不同情形下可能呈现出对消费者有利和不利的一面[5]。不利的一面表现在以下几点：电商平台利用算法进行个性化定价剥夺了消费者基于相同条件获得相同商品的权利，构成实质的价格不公，侵害了消费者的公平交易权；算法自身的隐蔽性与不透明性，使得消费者无法知晓真实的价格，明码标价的原则形同虚设，架空了消费者的知情权；此外，算法个性化定价的数据来自于消费者，造成对于对个人信息权益的滥用。因为用户使用电商平台进行购物前，需要同意软件弹窗的一系列条款，对于信息数据搜集的概括性授权，使得平台能够获取个人信息的数据，并进行处理。该处理行为往往超出用户同意的合理预期，构成对目的限制原则的违反。平台算法逻辑不透明和不同消费者之间差异化定价的结合也存在不正当竞争和垄断的风险。
3. 我国算法个性化定价的法律规制现状与困境
算法个性化定价违法与否，关键是要看其是否违反消费者保护法、个人信息保护法和反不正当竞争法等法律[6]。在这些法律中公法和私法如何协调算法个性化定价的问题，规制思路尚不清晰，现行的法律规范对电商平台的算法个性化规制不足，在司法实践中，对于个性化定价的电商平台在何种情况下需要承担何种责任，法院的认定标准亦不明晰[7]。
3.1. 现行法律体系的梳理
现行法律关于算法个性化定价行为的规制散见于不同的法律规范之中，缺乏统一的适用标准和细节认定。我国的《消费者权益保护法》的第八条和第十条，分别规定了消费者享有的知情权和公平交易权。还在第五十五条规定了针对欺诈的惩罚性赔偿。公平交易的构成条件之一是“价格合理”，故电商平台利用算法进行个性化定价是否侵害消费者的权利的判断标准之一就是平台给予不同用户的差异价格是否合理。目前的法律法规中对合理价格的认定及其判断标准并没有详细的规定。《个人信息保护法》第二十四条规定了个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策应当保持决策的透明度、结果公平及选项义务，为电商平台利用算法处理消费者的个人信息提供了法律依据和规制。
《反垄断法》中对算法个性化的规制体现为价格歧视。但价格歧视行为需要经营者具有市场支配地位，并且在个案当中分析，电商平台加上算法个性化使得市场支配地位的认定变得复杂和疑难。《电子商务法》通过规定互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，禁止虚构交易和误导性展示，并在第十八条规定了个性化推送时应提供不针对其个人特征的选项。电商平台作为提供服务者，应当遵循前述规定。《价格法》第十四条规定了经营者不得价格欺诈与价格歧视规制的条款，该条的适用主体明确限定在“经营者”之间。价格法自颁布以来二十余年未经修订，从主体适用上不能规范平台经济中的算法个性化定价行为，难以有效对电商平台算法个性化定价行为进行规制[8]。
3.2. 司法实践的困境
算法个性化定价是包含多种具有不同危害性的子类行为，根据危害性差异分为超高价格、超低价格和一般价格[9]。电商平台利用算法个性化定价下超高价格损害消费者的公平交易权，超低价格则扰乱市场秩序。例如，“胡某诉携程案”中，消费者线上支付的房价比线下高两倍，最终法院认定携程方构成欺诈1。因为携程方作出“网上最低价承诺”的同时，利用算法个性化定价制定出明显高于同类经营者的超高价格，属于故意告知虚假信息的情形[10]。
司法实践中困境具有以下几个方面：首先是举证责任分配难，消费者作为原告处于弱势地位，和被告企业之间存在严重的信息不对称，面临“算法黑箱”，难以证明差异化价格的存在及其不合理性；其次是损害结果认定难，对于“价格合理”的认定和消费者因“公平交易权”受损带来的具体损失难以量化，目前缺乏切实可行的标准；再次是行为性质认定难，对于电商平台算法个性化定价的行为是构成消费欺诈还是侵权，亦或是不道德的商业策略，存在不同的意见。最后是违法行为的认定存在困难，例如用我国的《反垄断法》对电商平台的算法进行规制时，由于算法的复杂性和不透明性，相关市场界定和市场支配地位的认定也变得疑难和复杂。
3.3. 行政监管的挑战
市场监管部门面临发现难、取证难、认定难的“三难”境地，这一困境的形成与算法技术的隐蔽性和复杂性相关。从发现难来看，电商平台基于用户画像、消费习惯、浏览记录等海量非公开数据构建定价模型，其定价规则被平台掌握在封闭的算法黑箱中，消费者往往仅能感知到自身与他人的价格差异，却难以察觉定价差异的本质是算法歧视，更无法主动收集同类消费者的定价数据形成有效举报线索，导致监管部门难以通过常规市场巡查或被动投诉发现违法线索。
从“取证难”层面分析，算法定价的动态性特征使得定价数据实时变化，难以固定完整证据链。在“认定难”问题上，核心在于算法个性化定价的合法性边界模糊，现有法律框架缺乏明确的认定标准。现有执法多依据《价格法》中的“不明码标价”或《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”，未能触及算法定价的核心。一方面，电商平台通常会对商品标注基础价格，仅在后台通过算法对不同用户展示差异化价格，形式上符合“明码标价”要求。另一方面，算法个性化定价本质是“差异化定价”，并非通过虚假信息误导消费者，与虚假宣传的本质存在差异。这种执法依据与监管需求的不匹配，不仅导致市场监管难以有效遏制违法算法定价行为，也无法为消费者权益提供充分的法律保障，亟需通过完善相关法律与监管机制创新予以破解。
4. 消费者合法权益的保护路径
4.1. 规制电商平台及其算法推荐服务
电商平台进行个性化定价依赖于算法，在某种程度上，算法是否公平决定了定价的公平与否，故算法公平、透明与可问责作为法律规制的基本价值取向。整合我国对于算法服务及个人信息处理的相关法律法规，针对平台本身提出如下要求：一是要求平台在进行个性化定价时，履行显著告知义务，明确告知消费者正被实施个性化定价；二是电商平台在处理消费者个人信息数据时，必须事前告知并取得消费者的同意。对于敏感个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息，必须采用取得个人的单独同意；三是平台需保障用户的拒绝权，有义务提供非个性化价格选项，并且不影响用户对电商平台的正常使用。消费者有权拒绝选择关闭算法推荐服务，平台应当立即停止提供相关服务，删除对其个人特征的用户标签。
关于“价格合理性”的判断标准，可以横向比对同期其他竞争性平台的公开售价，还应纳入平台自身历史非歧视价格(如用户未被算法标记时的成交价)，避免平台通过“全行业协同高价”规避监管；同时明确“显著偏离”的量化标准，如高于均值30%等，使得价格合理的边界明晰，降低判断的不确定性。监管方面，需要构建切实可行监管体系。让电商平台公布自己算法的规制因涉及商业秘密等原因并不可取，故需要建立算法个性化的审查制度，重点审查损害消费者合法权益的行为，确保结果公平，并定期进行合规审计。对个性化定价的事前与事后监督，需要监管机构利用“监管科技”手段进行主动监测，有必要进行算法审计，将公平性标准纳入算法评价体系。鼓励行业协会制定自律公约，引入独立第三方算法审计。
总之，电商平台应对算法个性化定价承担积极责任，管理并优化个性化定价的技术设计与使用，进行合格的审查和谨慎排除的义务，防止算法歧视的出现。
4.2. 完善相关的归责原则和举证责任分配
4.2.1. 合同之诉
算法个性化定价对消费者造成损害的，消费者权利的保护路径有合同违约之诉和侵权之诉，需要择一选择。电子商务平台既是平台内经营者，与消费者的交易帮助人，算法个性化定价引发的法律责任，需根据行为性质与损害后果划分为违约责任与侵权责任[11]。电商平台与消费者之间存在隐性或显性的服务合同关系(如用户注册协议、交易条款等)，若定价行为违反合同约定，即构成违约。典型情形包括：一是未按合同承诺提供“无差别定价选项”，剥夺消费者选择权；二是通过算法隐瞒个性化定价规则，违反合同中的信息披露义务；三是会员用户遭遇“会员价高于非会员价”等与会员权益承诺相悖的定价行为。
若电商平台明确作出“全网最低价”等类似价格保证，却通过算法个性化定价机制向消费者提供远高于正常市场价格的商品或服务，消费者基于对平台价格承诺的合理信赖，陷入“所购商品或服务价格为正常价格”的错误认知并据此订立交易合同，此种行为符合我国《民法典》第一百四十八条关于欺诈的构成要件。受损害的消费者可通过向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式，主张撤销案涉交易合同，以此维护自身合法权益。当电商平台未作出前述价格承诺，却通过算法个性化定价向消费者提供明显高于正常价格的商品或服务，此种情形可适用《民法典》关于显失公平的规则予以调整。从行为特征来看，经营者凭借其掌握的消费者个人信息、消费习惯等数据优势，结合算法技术精准测算出消费者的价格承受上限，而消费者通常对算法个性化定价的存在并不知情，缺乏对定价合理性的判断能力与议价能力。该行为明显符合显失公平“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的主观与客观要件。在此种情况下，消费者可依据法律行为可撤销规则，主张撤销该交易合同，从而维护自身的合同自由与公平交易权益。
4.2.2. 侵权之诉
电商平台的算法个性化定价利用了大数据处理个人信息以识别特定消费者的支付意愿，在平台提供同一商品或服务时，设置超高或超低的差异化价格[12]。选择适用侵权之诉的原因在于平台利用消费者的个人信息进行收集、使用和处理，这些行为极有可能损害消费者的个人信息权利。我国的《民法典》以及《个人信息保护法》中的相关法律条文为此提供了依据。《个人信息保护法》第六十九条第一款，规定了“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任”。故电商平台的归责原则为过错推定，将过错的证明标准分配给平台，由其证明自己没有过错才能免于承担侵权责任。具体而言，电商平台需要证明自己主观上在利用算法个性化定价中没有损害消费者的合法权益，没有故意或过失地针对同样的商品和服务以超高价格或超低价格售出给不同的消费者群体。
4.3. 完善相关的举证责任分配
法律在评价算法行为过程中，应考虑平台追求利润的目标，以及因信息、技术等因素产生的优势[13]。基于电商平台和消费者之间举证能力的强弱，需要优化举证责任分配规则，加重侵权人即电商平台的举证责任，故引入“举证责任倒置”原则。首先由消费者提供初步证据，例如自身与其他用户在相同交易条件下的定价差异截图、平台的定价承诺记录、与平台客服沟通的相关凭证等，证明存在“价格差异”这一基础事实。然后举证责任应转移至电商平台，由平台证明其定价算法的公平性与合理性。平台需要证明的核心内容包括三个层面：其一，定价算法的设计与运行符合法律规定，不存在基于消费者的地域、消费能力、会员等级等不合理因素进行歧视性定价的情形，例如需说明定价差异是基于成本差异、促销活动、用户消费频次等合理商业因素，而非单纯的“大数据杀熟”；其二，定价过程中已充分保障消费者的知情权，例如是否以显著方式告知消费者存在个性化定价，是否提供了查询定价依据的途径；其三，定价结果未违反《价格法》《反不正当竞争法》等法律规定的禁止性条款，不存在“不正当价格行为”或“不公平竞争行为”。若电商平台无法提供充分、有效的证据证明上述内容，或提供的证据不足以反驳消费者的主张，则应承担举证不能的法律后果，平台需要承担败诉的后果。
4.4. 畅通和完善相关的救济渠道
对于电商平台下算法给消费者造成的侵害，畅通救济渠道，使得私人诉讼、代表人诉讼与公益诉讼并行，以维护消费者的合法权益。
算法个性化定价侵权纠纷中，引入代表人诉讼机制具有明确的法律依据与实践必要性。依据我国《民事诉讼法》关于代表人诉讼的规定，算法个性化定价侵权行为所引发的纠纷，符合一方当事人人数众多且在起诉时人数尚未确定、众多当事人之间存在共同的法律事实基础与同种类法律利益关系的适用标准。通过适用代表人诉讼程序，可将分散的、具有同类权利主张的消费者纳入同一诉讼程序，由依法选定的诉讼代表人代为实施起诉、举证、辩论等诉讼行为，同时明确判决效力可扩张至未参加诉讼的同类权利人。这一制度设计不仅能够大幅节约司法资源与当事人的诉讼成本，还能提升纠纷解决效率，本质上是通过司法手段实现对算法个性化定价行为社会治理的重要路径。
5. 结语
电商平台利用算法对用户进行个性化定价，构成不合理的差异化对待，在提升利润和交易效率的同时，也会损害消费者的合法权益。算法个性化定价是技术发展带来的新型法律挑战，单纯依靠某一部法律难以有效应对。需要依靠多个部门法的法律协同治理，从事前、事中、事后三个环节共同发力，通过强化平台义务、优化举证责任、加强平台监管等方式，才能实现对消费者权益的有效保护，引导数字经济在法治轨道上健康发展。目前存在对跨平台算法定价协同效应的研究存在空白、个人数据赋权规制效果不佳、反算法歧视规制手段遇挫等问题亟待解决，未来需要进一步研究相关的法律及其实践，为消费者的合法权益保驾护航。
NOTES
1浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终3129号民事判决书。