1. 引言
“网络游戏”又称在线游戏，是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和玩家的计算机作为处理终端，以游戏客户端软件作为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏[1]。“网络直播”则指使用现场架设独立的信号采集设备，以互联网为媒介，将直播内容通过平台层面发布到用户端供人观看的行为[2]。根据上文的表述，网络游戏直播即为将网络游戏画面通过直播的方式上传，通过平台发布到互联网进行实时的播放、观看和交互。在这一过程中，主播或玩家在特定的平台上展示其在游戏中的技巧与操作，而观众则通过平台实时观看并可以与主播进行互动。该过程不仅涉及数字技术的应用和游戏文化的展现，还嵌入了社会、经济和文化的多重维度，如观众与主播之间的社交互动、数字经济的货币交易(如虚拟礼物和打赏)以及与更广泛的网络文化和社区的联系。
根据《中国游戏直播行业调研报告》中显示的数据，2024年度电竞生态市场规模约400亿元，包括电竞赛事、直播、衍生等领域，用户规模约5.11亿人。网络游戏直播不仅是一种新产业和文化现象，还受到多种法律的规范和约束，涉及多方的权利和义务。由于立法的滞后性，新兴产业在诞生和发展的同时也会产生一系列不规范问题，可能对产业相关的一些法律权利造成侵害。著作权法视域下网络游戏直播的研究问题主要为：一是网络游戏画面与游戏直播画面的法律属性，二是游戏主播未经游戏开发商许可进行游戏直播是否受著作权人著作排他权的控制，三是游戏直播是否属于合理使用的范畴而落入著作权的限制情形。为此，本文将依托我国著作权法律法规并借鉴相关司法判例，证成网络游戏整体画面和游戏直播画面的可版权性，分析游戏开发商、直播平台、游戏主播三方法律关系，以全面厘清上述问题。
2. 网络游戏画面的法律属性
本章围绕网络游戏直播这一应用场景，先厘清网络游戏画面与游戏直播画面的概念边界，再深入论证核心组成部分网络游戏画面的法律定性，并结合司法实践与理论观点，明晰网络游戏直播过程中涉及到的权利主体，论证游戏直播画面是否具有作品属性，为后续界定网络游戏直播中的权利归属与版权合规问题奠定基础。
(一) 网络游戏画面与游戏直播画面
网络游戏画面是指，在网络游戏运行过程中，由游戏玩家操控或者根据游戏算法所呈现出的游戏画面和剧情走向，而网络游戏直播画面不同于游戏整体画面，前者是游戏开发商(即游戏作品著作权人)创作游戏时早已预设各种素材、元素、布景、特定场景等组成的，而后者则是主播在直播过程中形成的画面，包括与玩家的一系列操作指令形成稳定映射关系的游戏画面，以及游戏主播的解说、摄像头画面、观众的互动弹幕等游戏外的元素。网络游戏画面是网络游戏直播画面中所占面积最大，也是直播内容的核心。结合学界的一些观点，本文认为根据网络游戏是否处于运行状态，可以将网络游戏画面分为静态和动态两类，在网络游戏直播期间，由于直播内容为主播操纵自己的游戏角色进行游戏行为，因此网络游戏直播中的画面主要是动态的。
(二) 网络游戏画面的法律属性
在网络游戏直播的过程中，网络游戏画面是所占面积最大的部分。因此，首先对网络游戏画面是否属于作品作出讨论，不仅有利于保护网络游戏权利主体的著作权，也有利于为后续界定网络游戏直播中的权利归属奠定基础。关于游戏直播的著作权性质与归属问题，理论和实务界均未达成共识。一般认为，网络游戏画面属于该网络游戏作品的一部分，如“《梦幻西游2》案”和“王者荣耀诉抖音案”中，法院将网络游戏画面定义为类电作品(即视听作品)，而认为玩家玩游戏的过程并非著作权意义上的创作，难以形成具有独创性的表达，因而不构成新的作品。在“网之易、暴雪诉《卧龙传说》抄袭《炉石传说》”一案中，法院将炉石标志认定为以线条、色彩构成的平面造型艺术，由此可见，网络游戏画面具有美术作品的性质，理应受到保护。
笔者认为，在回答网络游戏直播是否产生了作品、产生了何种作品以及是否侵权、侵犯了谁的权利这些问题前，首先应当从底层逻辑入手，需要界定电子游戏本身著作权法意义上的性质，进而明确网络游戏画面本身的法律定性，进一步推导分析网络游戏直播的版权合规问题。在“耀宇公司诉斗鱼公司案(即斗鱼案)”，法院认为网络游戏画面是动态比赛情况的一种客观、直观的表现形式，由于比赛过程的随机性和不可复制性，比赛结果无法确定，因此游戏整体画面不构成著作权法下的作品。
首先需要明确的是，作品受到著作权保护不是因为属于特定的作品种类，而是因为构成作品的三个实质性标准，一是属于文学、艺术、科学领域内，二是具有独创性，三是能以一定形式表现。现行著作权法第三条的作品类型修改为“其他文学、艺术和科学作品”，这意味着摒弃了过去严格的作品类型划分模式，作品种类由封闭模式转向了开放模式，这一改动既符合法理的基础，也回应了新型作品保护的现实需求[3]。在最近的“网易雷火案”中，法院认为应该将《率土》游戏从八种法定作品类型中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，这是司法实践中首次将电子游戏认定为独立作品类型。笔者同样支持将电子游戏认定为独立作品类型，现有的电子游戏“汇编作品论”“单独立法论”“视听作品论”等观点，均存在一定的缺陷，难以实现对电子游戏的有效保护，广州互联网做出的是一次全新、及时、有利于原创游戏产业发展的司法尝试。
笔者认为，游戏整体画面属于游戏作品的一部分，是部分与整体的关系，游戏整体画面虽然具有随机性和不确定性，但其均在游戏开发者的设想之内，游戏玩家只是如实再现了游戏开发者预设的游戏画面，游戏过程仅能游戏技巧高低的展现，而非游戏画面的独立创作，玩家的作用仅是将游戏内含的虚拟不可感知的连续动态画面变为了可被视觉感知的连续动态画面，因此游戏画面的独创性仍然是游戏创作者设计的结果，属于游戏开发者的在文化、艺术领域的智力创造。其次，游戏整体画面能以一定形式表现，并不涉及计算机程序本身，但是，受众可以通过视觉、听觉感知游戏画面，因此笔者认为不必纠结于游戏整体画面的作品属性，其可能构成美术作品、文字作品、音乐作品等，在当前语境下只需认定其作为游戏作品的一部分具有可版权性，游戏作品著作权人对游戏运行产生的连续动态画面在内的作品复合体整体享有著作权。
从游戏开发者为游戏用户是否预留了创作空间以及创作空间的大小以及游戏玩家或主播是否有著作权上的创作意图角度来说，对于一些开放性、自由度高的网络游戏，玩家会付出著作权法层面上的独创性劳动，例如在沙盒游戏“我的世界(Minecraft)”建造出的精美绝伦的建筑、多人绘画游戏“你画我猜(Draw & Guess)”中玩家创作的图画，这些具体游戏画面的形成往往会超出游戏创作者的预料，游戏更像是作为玩家创作的工具，而游戏画面呈现出带有玩家个体创作意志的状态。
3. 网络游戏直播画面的法律属性
网络游戏直播画面由视频流、音频流等构成，网络游戏画面是游戏直播画面最重要的组成部分[4]，网络游戏直播主要是凭借互联网传播给观众的画面和声音而运行，而主播的声音也是依据直播画面所呈现出的游戏场景变换进行解说。网络游戏直播画面不仅包括主播所直播的游戏所呈现出的画面，也包括主播个人画面和直播间观众的弹幕聊天画面。明确界定网络游戏直播画面的法律性质，是对网络游戏直播这一产业中相关法律问题进行研究的前提和基础。
(一) 网络游戏赛事直播
网络游戏赛事直播是对竞技对抗类游戏画面进行实时转播，赛事通常涉及职业玩家，他们在游戏中展现出高超的技能和策略，专业解说员会对比赛进行实时解说，为观众提供背景信息、策略分析和亮点回放，除了游戏本身的内容，直播中还可能包括预赛分析、采访、中场休息、赛后总结等多种元素。无论是第一方赛事还是第三方赛事，赛事运营者往往选择与网络游戏直播平台合作进行直播，由于涉及巨大的经济利益与市场价值，网络游戏赛事直播已经逐渐规模化与产业化，商业生态已趋近成熟。
在上文提到的“耀宇诉斗鱼”案中，法院判决认为网络游戏直播画面可以定性为体育赛事画面，笔者对此并不认同，首先，体育赛事并非受著作权保护的作品，而网络游戏可以作为“独立作品类型”受到法律保护。大型电子竞技比赛通常是基于游戏本身展开，构成对游戏作品整体的演绎，因此需要经过网络游戏运营方的授权，并支付相应的报酬。而经授权的网络游戏赛事直播画面往往凝聚了参赛选手、导播、解说、嘉宾等各人员的创造性劳动，解说词、音乐、镜头语言等均能体现出一定程度的独具匠心的编排，具有独创性并且能够向公众传播。因其产生基础在游戏整体画面之上。在笔者看来，网络游戏赛事直播画面属于在已有作品或者其他材料而产生的新作品，即演绎作品。
(二) 非创作性游戏玩家直播与创作性游戏玩家直播
根据玩家在进行游戏直播时是否加入了创造性元素，可将游戏玩家直播分为非创作性游戏玩家直播与创作性游戏玩家直播。如果网络游戏直播画面与网络游戏画面完全相同，实际上是对游戏整体画面的再现，没有添加自身的独创性贡献，并没有创作意图和创作目的，也未体现出作者独特的构思，因而不会形成作品。换言之，这种完整复制传播网络游戏画面的行为，是对游戏作品本身的传播。2020年著作权法修改后，广播权的定义为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，其中第一项子权利被改造为非交互式网络传播权(网播)，未经录制的游戏画面的实时远程传播应当落入了广播权的规制范围内，即非创作行游戏直播实际上是一种侵犯广播权的侵权行为。
另一方面，为吸引观众，目前更为常见的直播形式是，游戏主播在游戏画面的基础上添加了一些其他元素，一般是指对主播本人的即时视频传输，诸如游戏玩家本人摄像头画面、弹幕互动、音乐等元素，主播可以通过直播软件随意添加和设计不同的直播画面组成元素，同时观众发出的礼物和操作都可以在直播画面中产生效果，网络游戏直播相较于单纯的网络游戏画面增加了互动性和娱乐性，以上都属于主播个性化的思想情感的表达。对于主播解说成分、操作成分比较大的这类网络游戏直播，主播的独创性贡献值得保护，当这些表达元素达到创造性标准时，可能单独成立口述作品，该口述作品在与游戏运行画面复合之后形成的游戏直播画面具有作品属性，由于是在已有作品基础上形成的再创作，可以构成演绎作品[5]。
4. 网络游戏直播是否侵犯著作权人的排他权
著作权法具有保护作者和其他著作权人的利益，促进知识与信息传播，推动科学、文化的发展与繁荣的目的。为防止著作权人在行使其权利时带来的负外部效应，即超出了知识产权法所赋予的合理范围，或者以不当、不正当的方式行使其权利，从而损害公共利益或其他实体和个人的合法权益，著作权法规定了合理使用、强制许可等限制。同时，反垄断法用于在必要时禁止权利人进行市场垄断和滥用市场支配地位。目前我国网络游戏直播过程中，首先要保障的是游戏著作权人的权利，可以从两方面来认定：一是是否经过游戏著作权人的合法授权，二是是否构成合理性[6]。
(一) 多方法律关系的分析
目前我国法律并没有对直播权进行明确规定，因此尚不明确直播行为对网络游戏著作权人的何种权利造成了侵犯。在网络游戏赛事直播时，则通常是平台与游戏开发商或赛事主办方的两方关系，如斗鱼直播平台2023年就花费大量资金重新买入了英雄联盟职业联赛(简称：LPL)直播版权，同时获得二路直播、主播OB、复盘节目等内容权益。电竞赛事主办方通常会与游戏直播平台签署赛事直播/转播授权许可协议，著作权由赛事主办方与游戏直播平台共同享有，受委托直播平台对于游戏运行画面的行为不会构成侵权。
而当玩家进行网络游戏直播时一般涉及三方的权利义务关系——游戏开发商(游戏作品著作权人)、游戏平台、游戏玩家。游戏开发商首先要求游戏玩家在游玩前签署格式合同，约定玩家是否可以把游戏过程向公众直播或者许可第三方直播，此时玩家有可能已经让渡了个人直播的权利。同时，游戏主播与直播平台之间也会签署相关直播协议，主要包括：一是直播内容与知识产权，协议确定了哪些类型的内容可以在平台上直播，并规定了与知识产权(如版权、商标)相关的事宜；二是明确了收益分成，即平台和主播之间分享广告和赞助收益的方式和比例；三是规定了内容审核程序，以确保直播内容符合平台政策和法律法规，它还规定了如何处理违规内容，包括封禁、警告和处罚。
(二) 网络游戏直播是否构成合理使用
“合理使用”是指满足一定条件时，可以不经著作权人同意使用其作品。当前学者对于网络游戏直播是否属于合理使用在认定标准和认定结论上都存在分歧，笔者将以我国现行立法规定的合理使用规则为依据，立足于解释论立场，对网络游戏直播的合理使用问题进行分析。目前我国《著作权法》中明确规定的合理使用范围并未包括网络游戏直播，但不排除网络游戏直播有构成合理使用的可能性，否则大量的网络直播内容都被认定为侵权，与司法实践内容也不符合。
大多数学者将美国版权法上的“四要素法”作为合理使用的判断标准：一是使用的目的与特性，二是版权作品的性质，三是所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；四是使用对版权作品之潜在市场(包括衍生作品的市场)或价值所产生的影响。需要说明的是，四要素只是作为合理使用抗辩的考量因素而并不需要同时满足，每个因素的权重需要视个案情况而定。此外，美国判例上还有“转换性使用”的概念，它允许艺术家、创作者和评论家在某种程度上使用已有的版权作品，以表达他们自己的观点、创意或审美，目前该规则已经逐渐从四要素中脱离，有望成为与四要素并列的独立判断标准。
我国著作权法采取了封闭式的列举立法方式，列举了12种合理使用类型，明确了合理使用的范围和内涵，当考察具有侵权外观的行为是否构成合理使用时，需要将其法定情形进行一一对照[7]。有学者提出“三步检验法”的表述与我国《著作权法实施条例》第21条相似，但笔者认为条例第21条实际上是，将行为判定为著作权法第22条中列举的12种合理使用类型的先决条件，即构成合理使用不仅需要是12种类型之一，还要满足条例第21条，包括基于对公共利益的考量在有限范围内使用，不得损害作品的正常利用，同时对作者利益的减损在合理的范围内。
在我国的立法模式下，应当以我国现行立法规定的合理使用规则为依据，美国法上的四要素规则不宜直接作为司法认定标准，但可以作为判决书的说理部分用来补充、检验和论证司法认定的结果。以部分类型为例进行分析，如，通过流量、打赏赚取金钱利润的网络游戏直播不能构成为个人学习、研究或者欣赏，对游戏画面的实质性使用也有悖适当引用的条件，游戏直播明显并未落入任何合理使用类型中。
其次，使用四要素规则进行辅助性分析，可以发现，其一，游戏直播画面的使用目的为商业性使用；其二，游戏直播画面是以游戏整体画面为基础形成的演绎作品，需要依附于原作品而存在；其三，游戏画面是游戏直播画面重要组成部分；其四，未经许可的游戏直播可能对原作品造成侵害。网络直播在进行推广的同时，云玩家数量的增多可能导致付费玩家的减少；网络游戏赛事直播画面的截取盗播行为，有损于授权直播平台的观众数量，侵害了授权直播平台以及赛事主办方的权益。因此，即使适用四要素规则，游戏直播也不满足相应要求。
(三) 游戏直播市场是否属于游戏画面权利人的支配范围
最后，从反垄断法出发，笔者认为，游戏直播市场应当属于游戏画面权利人的支配范围，一是游戏直播产业利益源于对原游戏作品的实质性使用，即使在创作性游戏直播中，作出了独创性贡献而形成新的演绎作品，也不意味着该行为不侵犯他人著作权。二是游戏作品著作权人对游戏直播形成的新兴市场有预期，在游戏直播技术已然成熟并形成了相应的投资竞争模式，游戏著作人会将游戏直播市场纳入自己的支配范围下，并与游戏平台协商确定许可费用比例。三是该市场支配地位并不会损害公共利益，任何行业头部企业的壮大都有可能占领大量市场份额，压缩其他企业的生存空间，因噎废食阻止大型游戏开发者进入游戏直播市场也是不可取的做法。
5. 网络游戏直播的著作权法规制建议
当面临网络游戏直播画面是否侵权的问题时，应当摒弃之前“一刀切”的分析模式，首先应当判断该网络游戏的玩法中“基础独创性”来源，其次，结合直播目的明确直播过程中额外添加的独创性贡献，当其达到创造性标准时，该游戏直播画面才具有作品属性，下一步，使用四要素规则对是否构成合理使用进行辅助性分析。
由于我国游戏直播行业中还并未建立起完善的直播版权许可机制，相应的制度实施也不可一蹴而就。鉴于目前的游戏直播行业作为电子游戏宣发的一大口径，能够大大带动游戏的日活和流水，行业内可以鼓励游戏开发商在格式条款中主动声明，允许游戏玩家进行正常的直播利用。同时，参考著作权集体管理组织制度，网络游戏直播平台与版权局、游戏行业协会等组织共同作为“半官方化”集体管理组织，与多方游戏厂商订立相关合同，约定各自权利义务的边界，确保中立性与权威性，避免音乐领域曾出现的“集管组织与厂商利益绑定”问题；对于计费标准要同时考虑基础费率和浮动系数，兼顾厂商收益与平台负担。在游戏博主入驻平台时，可从游戏厂商处获得直播分许可，在进行游戏直播时，游戏主播也将受到来自平台和游戏厂商的双重制约，从而形成更为合理的三方法律关系。当主播或厂商对授权、计费有异议的，集管组织需建立快速投诉通道，提升纠纷解决效率。