1. 引言
近年来，电商领域的兴起，为人们的生活提供便利。但随之而来的是，电商经营者为抢占客户资源，衍生出“刷单炒信”这一新型不正当竞争手段。2021年9月，彭某华等人注册成立多家公司，专门为电商(电子商务经营者)提供“刷单炒信”业务，组织近万名“刷手”为二十余家店铺刷单，非法获利600余万元1。2022年11月，赵某某、时某某等人购买了名为“礼品汇”的刷单平台，该平台配备入驻商家和刷手等资源，专门为网络电商提供刷单服务。短短9个月，刷单100余万单，涉案金额4000余万元，违法所得390余万2。2024年4月，范某某等人开发“云创助手”等多款刷单APP，累计为全国20个省5000余家商户刷单2000万条，虚假评论、点赞4000万条[1]。刷单炒信行为逐渐呈现产业化、专业化、扩大化趋势，且随着AI技术的不断更新升级，使得刷单炒信更加容易实现，甚至AI批量编造出的商品好评让人真假难辨。由于《民法典》《反不正当竞争法》《电子商务法》《刑法》等现行的法律条文缺乏对网络刷单炒信行为的具体规定，导致现在不断涌现出的“好评返现、寄拍好评”等新形式、新手段是否属于刷单炒信行为、是否需要规制，也成为一大难题。
对于“刷单炒信”行为，国外大致分为两类，第一是发布虚假好评；第二是散布恶意差评。对于这类行为，国外大部分国家将其视为虚假宣传或虚假广告，例如，英国法律将网络刷单炒信规定为“虚假性或误导性的宣传行为”，而美国法律将其定性为“虚假或误导性的广告”。在规制手段方面，较国内而言，国外有较为完备的法律规制体系，且在学界中，国外学者不仅从立法方面给予规制建议，且他们强调电商平台参与治理的重要性，并提出了可行性方案。学者Thomas K认为，刷单炒信行为侵犯消费者的合法权益，且属于违法行为，应当根据不同的商品属性，为消费者设立“撤销权”，撤销权行使时长因商品而异，最大化保障消费者和经营者的权利义务[2]。而学者学者Jiang B则认为，为了避免因刷单炒信行为使得消费者的知情权受到侵害，电商平台应当承担披露义务，平台应当公布商品真实的基本信息以及商家的个人信息和联系方式[3]。而另一学者Kaitlin AD还提出了，电商平台应当对刷单炒信的商家作出处罚，例如在店铺张贴“不诚信警示”，张贴的期限可根据个案的严重程度进行适时调整，旨在警示消费者，同时也能有效抑制刷单炒信行为的发生[4]。
对于网络刷单炒信行为，国内学者主要围绕以下两点展开讨论。其一，网络刷单炒信行为性质，有学者认为属于虚假交易，而也有学者认为属于虚假宣传。而也有学者认为应当分类讨论，正向刷单炒信行为属于虚假交易，而反向刷单炒信行为则不属于虚假交易。其二，规制手段，对此学界也存在较大争议。在经济法领域，有学者认为，适用《反不正当竞争法》规制刷单炒信行为存在困境，应当构建刷单炒信行为类型化标准，惩处职业刷单人以及建立消费者权益保护机制弥补法律规制困境[5]。而也有学者认为刷单炒信行为的本质是虚构信用记录，为了保障消费者的合法权益可以建立独立的第三方信用评价体系，优化电商平台的评价体制，使得消费者获得商家和商品客观真实的基本数据[6]。而在刑法领域，学界存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议。有学者通过大量司法案例分析，认为刷单炒信行为严重损害了市场公平竞争秩序，应当以非法经营罪定罪处罚[7]。但也有学者对此提出反对意见，认为虽然书单炒信行为虽然损害了市场公平竞争秩序，但并没有破坏特许经营制度，不符合非法经营罪的构成要件，而应当以虚假广告罪或非法利用信息网络罪进行刑法评价[8]。
2. 刷单炒信行为类型化
基于不同目的，刷单炒信可分为以下两类：正向刷单炒信和反向刷单炒信。正向刷单是指电商商家通过自身、其他主体或借助第三方刷单工具，模拟真实买家分阶段购买本店商品，并作出正面评价，以此提升商品或店铺在平台内的权重。而反向刷单则是指电商商家通过类似方式，模拟买家购买同类竞争店铺的商品，并故意给出负面评价；或者在短时间内集中批量下单并给予好评，误导电商平台误判该竞争店铺存在违规刷单行为，从而触发平台对该店铺的相应处理措施[9]。
2.1. 正向刷单炒信
正向刷单又因刷单方式的不同，又可进一步分为虚假交易型、空包单号型和好评返现型。
虚假交易型是指电商商家通过自身或刷单平台大量下单自己所售卖的商品，通过发“空包裹”或“不相符商品”的方式完成交易后，又给自己的商品刷好评。即通过虚构整个交易过程，达到为店铺刷销量、刷好评的目的。
空包单号型与虚假交易型具有相似点，整个交易流程均为虚构。而不同点在于，空包单号型是为规避平台监管衍生出的新型刷单手段。随着各大电商平台对刷单炒信行为监管力度的加强，电商商家大量下单自家商品的自提行为会被平台察觉，为此专门承接空包单号贩卖业务的公司也应运而生。空包单号贩卖企业将物流信息卖给刷单公司，刷单公司将物流单号等录入后台，刷手根据后台指示给相应的商品刷好评。完成这一系列虚假交易后，电商商家又将下单金额全部原路返回，刷单平台和刷手就获取相应的佣金。
与前述两项截然不同的是，好评返现型并非虚假交易，其是通过给予买家好评就能返现金的承诺，诱使买家非基于真实意愿对商品作出不符合实际情况的好评。但不可否认此种方式的危害性远小于前两种。其一，作出好评的消费者不一定都虚夸了商品，不排除部分消费者基于真实意愿作出好评。其二，参与人数相对较少，好评返现金额较低，诱惑力较低。
2.2. 反向刷单炒信
上文中提到，反向刷单除刷差评这一方式外，还有利用电商平台反刷单炒信机制，大量虚假下单并刷好评，触发平台监管机制，导致电商商家遭到平台搜索降权等系列处罚。搜索降权是指网站或平台通过降低其在搜索结果中的排名、曝光度或权重，以达到对不合规账号、店铺的处罚。例如，2016年董志超、谢文浩破坏生产经营案，为国内首例反向刷单案，被告人董志超雇佣被告人谢文浩多次以同一账号购买淘宝某店铺的商品，导致该店铺被淘宝的反刷单机制认定为虚假交易，并对其搜索降权，消费者在数日内不能通过淘宝的搜索引擎检索到被害公司的商品，影响被害公司的正常经营，共计损失15万余元，该案被告人最终以破坏生产经营罪定罪处罚3。
3. 刷单炒信行为的法律规制现状及困境
刷单炒信目前主要依靠民法、反不正当竞争法等前置法予以规制，前置法穷尽时，才会诉诸刑法进行规制。但无论是前置法还是兜底的刑法，在规制时均存在对网络刷单炒信行为界定不明，类型化区分不足等困境，下文将逐一展开分析。
3.1. 民法规制现状及困境
《民法典》的第六条规定了“公平”原则，以及第七条规定了“诚实信用”原则，网络刷单行为作为破坏市场公平竞争秩序的新型手段，暂无明确的法律条文规定是否处罚或应如何处罚，但鉴于该行为对消费者和其他电商经营者都造成了不同层面和程度的损害，存在规制的合理性与必要性，故可以援引《民法典》中的“公平原则”和“诚实信用原则”两大基本原则对刷单炒信行为予以规制。从消费者层面看，电商经营者违背诚实信用原则，通过虚假的销量和好评欺骗消费者购入商品，侵犯了消费者的知情权。而从其他电商经营者的角度看，刷单炒信的行为破坏了电商平台的评价机制，以虚假的销量和好评获得了较高的店铺评分，破坏了公平竞争的市场环境，剥夺了其他电商经营者公平竞争权。依据《民法典》143条第3项以及第146条，电商经营者与刷单公司所订立的相关合同因违反法律的基本原则或是虚假的意思表示而自始无效。消费者则可以援引《民法典》第147条的重大误解或第148条的欺诈，主张买卖合同无效，要求恢复原状，退还相应货款。
显然，民法更侧重私域的保护，对于公共领域的规制微乎其微。消费者或其他电商经营者可以通过民事诉讼维护自己的合法权益，但网络刷单行为不仅侵害了个人的权益，这也是对市场公平竞争秩序的破坏，对社会诚信之风的危害。但民法在保护公共利益方面存在一定的局限性。并且即使是针对个人权益的保护，民法也难以发挥作用：其一，网络消费者具有跨地域性、分散性的特点，即使因虚假好评购买商品，也会因商品价值小、司法程序耗时长、成本高且难以聚集联系受害的消费者等因素而放弃维权。其二，网络刷单炒信行为本身具有隐蔽性的特点，即使有电商经营者因此遭受损害，在民事诉讼中也存在举证难的问题，无法通过个人力量去获得刷单炒信的证据。
3.2. 反不正当竞争法规制现状及困境
《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中要遵循诚信、公平原则，要遵守商业道德，公平参与市场竞争。市场竞争的基本前提就是公平，其中包含竞争机会的公平性和竞争利益的正当性。刷单炒信行为通过短时间内获得较高的销量和海量的好评，明显违背市场公平竞争机会和正当竞争利益的要求，罔顾市场竞争规律，只想通过虚假宣传在短时间内迅速扩大竞争优势，最终只能走上歧途[10]。相较于《反不正当竞争法》第2条的一般性规定，本法第9条为网络刷单炒信行为提供了具体的法律依据，该条款明确规定了经营者不得对商品的销售状况、用户评价作虚假或引人误解的商业宣传。在司法实务中，对于刷单炒信行为，有单独援引反不正当竞争法的一般条款，也有单独援引具体条款，还有既援引一般条款又援引具体条款的。例如，在淘宝、天猫平台诉杭州简世公司商业贿赂不正当竞争纠纷案中，4法院认定，简世公司组织刷手为特定商品虚增销量和好评，破坏了平台基于真实数据产生的评价机制，侵犯了消费者的知情权和选择权。同时，违反了《反不正当竞争法》第2条所确立的诚实信用原则。本案法院通过援引一般条款，确立了简世公司的违法行为。再如，在立邦投资有限公司与李宇路侵害商标权及虚假宣传纠纷中5。法院从销售数量与销售金额不匹配，推定出其八成订单为虚假交易，李宇路的行为符合《反不正当竞争法》第9条中关于虚构商品销售数量的规定，构成虚假宣传。本案法官直接援引了具体条款对网络刷单炒信行为予以认定。
显而易见无论是《反不正当竞争法》第二条还是第九条，均没有对“刷单炒信”行为的构成要件作出具体规定。司法实务中没有统一的认定标准，仅依靠基本原则和商业习惯进行推定。《电子商务法》第17条规定，电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价的方式进行虚假宣传。该条虽在《反不正当竞争法》第9条的基础上，改变了措辞，但实质内容相同，仍然没有对网络刷单炒信行为的构成要件作出细化规定。由于网络刷单炒信行为的形式多样，如果不对构成要件加以规定、行为进行类型化，那么不断涌现的新型刷单炒信行为将得不到有效规制，例如上文提到好评返现型刷单是否符合《反不正当竞争法》第9条和《电子商务法》第17条规定的虚假宣传，以及现在出现的“寄拍好评”，即将“返现”替换为“赠礼”，这是否也属于变相的刷单炒信行为。现行的法律条文仅将刷单炒信行为模糊表达为“虚假交易”“虚假宣传”，这一模糊化表达已经无法涵盖现如今不断涌现的刷单新形式，唯有进一步明确刷单炒信的构成要件，类型化行为模式，才能使得刷单炒信行为的规制更加具体化、规范化。
3.3. 刑法规制现状及困境
现行刑法条文中，对于网络刷单炒信行为并没有具体的罪名，主要还是依赖于传统罪名定罪处罚，例如上文提到的首例刷单入刑案，最终也是以破坏生产经营罪定罪处罚，但也有学者提出质疑，破坏生产经营罪，传统上要求要以毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。明显在本案中被告人反向刷单的行为与破坏生产经营罪所列举的行为模式并无同类性，将网络刷单炒信行为作为“以其他方法破坏生产经营”进行入罪，有扩大解释之嫌[11]。再如，在全国首例组织刷单案中，李某某利用YY聊天软件组建了刷单平台，吸纳电商经营者作为会员，提供虚假交易、刷虚假好评等服务，并从中收取会员费、服务费等。最终法院以“非法经营罪”定罪处罚。同样，非法经营罪采取的也是“列举 + 兜底”的立法模式，其所列举出的三项规制的对象是，未经行政部门许可，经营法律、行政法规规定的专卖、专营物品、文件、业务等。但根据《反不正当竞争法》第9条和《电子商务法》第17条，网络刷单行为本身就是违法行为，不具有获取许可经营的条件[12]。如果以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”入罪，也有扩大解释的嫌疑。
可见，即使是依赖于传统罪名，网络刷单炒信行为也难以套用，若强行适用，只会导致传统罪名的构成要件脱离原有语义涵摄范围。适用刑法规制刷单炒信行为的困境根源在于，并无具体的刑法条文予以规制。且上文提到，即使在《反不正当竞争法》和《电子商务法》中明令禁止刷单炒信行为，但亦刷单炒信行为结构、行为类型、行为模式的区分性规定，故实务中存在规制困境。刑法亦是同样问题，强行解释套用传统罪名，有罪名滥用、口袋化的倾向。基于刑法谦抑性原则，有学者指出将此类行为在司法层面界定为刑事犯罪，固然是对其社会危害性的一种确认；然而在现行法律框架下，综合运用民事调整、行政执法以及行业自律机制，已能实现有效治理的目标，因而目前尚无需刑法直接介入[13]。
4. 完善刷单炒信行为的法律规制路径
基于上文对网络刷单炒信行为规制困境的分析，显然无论《反不正当竞争法》《电子商务法》还是《刑法》，现行条文都缺乏对网络刷单炒信行为的界定以及行为类型化区分，在这一部分将从上述两个方面完善刷单炒信行为的法律规制路径。
4.1. 明确网络刷单炒信行为的界定
由于现行法条的模糊化表达，刷单炒信行为常被表达为“虚假宣传”“虚假交易”“虚假好评”等多种形式及其衍生形式。首先需要明确的是，刷单炒信包含的应当是两个行为，一个是刷销量，一个是刷好评。刷好评又可以具体细分为普通好评和定制好评。两者的区别在于，定制好评对商品质量、性能等都有具体的描述，须包含特定关键词、使用体验和商品返图。例如化妆品类商品需要有其宣传效果的好评，如“质地清爽、美白抗衰”，而电器类商品需要有“节能省电、静音无声”等与商品所宣传的优点相关的好评。定制好评更具欺骗性和引诱性，加之现如今AI功能的不断加强，想要撰写一篇消费者视角的商品好评易如反掌，甚至难辨真假，区分不出是AI还是真人。而普通好评并不涉及对商品质量、外观、性能的具体描述，常常为免评单和简单好评，如“商品很棒、物流快、效果好”等极简表述，不同于定制好评，普通好评目的侧重于刷好评率，好评率的高低也是吸引消费者进店浏览消费的重要因素之一，同样也发挥着欺骗性和引诱性的作用。无论是定制好评还是普通好评都具有虚假宣传的共性，同样刷销量和刷好评率一样，能够在电商平台的评价机制中获得较高的店铺评分，从而吸引更多的消费者点进店铺浏览商品，一定程度上增加了商品的购买率。虚假销量和虚假好评都具有虚假宣传的作用。
故网络刷单炒信行为可以简单概括为，通过虚假交易的手段，对商品、服务进行正向或反向虚假宣传、信用炒作的行为，或利用虚假交易，故意导致其他电商经营者被处罚。这一表述既包含了正向的也包含反向的刷单炒信行为。而对于新型的如“好评返现、寄拍好评”等新形式是否属于刷单炒信行为，笔者认为如果套用上述定义，两者均不属于刷单炒信行为，首先第一个条件就不满足，“好评返现和寄拍好评”都不是虚假交易，两者都是建立在真实交易之上，只是商家通过许诺赠予现金或礼品引诱消费者刷好评。其次，引起不正当竞争、破坏市场公平竞争秩序的行为才应当受到规制，如果是正常的商业手段，法律不应当过度干预，否则反而会抑制市场发展。在《反不正当竞争法》第9条中可以新增一款，补充规定网络刷单炒信行为，具体表述如下：“电商经营者不得通过虚假交易的方式，对商品、服务进行正向或反向虚假宣传、信用炒作，或利用虚假交易，故意陷害其他电商经营者被处罚，从而损害消费者和其他电商经营者的合法权益、破坏电商平台评价机制或扰乱市场竞争秩序，以获取不正当利益。”
4.2. 构建网络刷单炒信行为类型化标准
依据上文分析可知，网络刷单炒信行为根据行为目的不同可分为正向刷单炒信和反向刷单炒信。两者虽然行为方式和行为手段相同，但目的不同，前者通过刷单炒信，想达到正向宣传商品、服务的目的。而后者通过刷单炒信，或触发平台反刷单机制导致其他电商经营者被处罚，或通过刷恶评达到损害他人商业信誉的目的。
但无论是正向刷单炒信还是反向刷单炒信，行为人都是通过不正当竞争的方式获取不正当利益，即无论是虚假宣传商品还是陷害其他商家被平台处罚或刷恶评损害商业信誉，其最终都是为了达到不正当竞争的目的，故两者都可以适用《反不正当竞争法》予以规制，但现行《反不正当竞争法》第9条缺乏对刷单炒信行为的明确界定，导致第9条仅能规制正向刷单炒信行为，故上文提到的《反不正当竞争法》第9条新增一款的完善建议也可以解决适用《反不正当竞争法》第9条规制反向刷单行为的困境。但即使现行的第9条不可以适用，《反不正当竞争法》第12条也明确规定了，经营者不得编造传播或指使他人编造传播虚假的或误导性的信息，以此损害其他经营者的商业信誉。这一条其实是可以适用于反向刷单中，故意刷恶评损害其他电商经营者商业信誉这一情形。而对于另一种反向刷单的情形，《反不正当竞争法》第13条第4款也有明确规定，该条规定经营者不得滥用平台规则，直接或指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评论、恶意退货等形式，损害其他经营者的合法权益。
实际上《反不正当竞争法》对网络刷单炒信行为的各个类型都有具体的法律条文可以适用，一味的新增、修改现行法律并不能有效、快速的解决不断涌现的新问题，正如同张明楷教授所说，法学永久重大的任务就是解释法律，而不是嘲笑法律。只有解释才能使古老的法律吃着新鲜的食物[14]。针对网络刷单炒信行为，必须进行类型化区分，才能将不同形式的网络刷单炒信行为进行归类，总结其行为特征和构成要件，以此引用不同的法律条文予以规制。除此之外，正是因为类型化可以厘清各类的刷单行为的构成要件和危害后果，才能有区分性的适用刑法，例如，正向刷单炒信行为相较于反向刷单炒信行为，其社会危害性较小，对于其他经营者的损害具有间接性，而反向刷单炒信行为是直接损害其他经营者的商业信誉或直接导致其他经营者受到平台处罚，反向刷单的危害后果是立竿见影的。故反向刷单炒信行为可以考虑适用《刑法》予以规制，但正向刷单炒信行为由于危害性较小，适用前置法就可以予以规制。
4.3. 构建“政府–平台–公众”多方监管治理体系
行政机关掌握着公民、机关以及其他组织的各类基本信息，根据《电子商务法》第十条及《网络交易监督管理办法》第八条的规定，只要是年交易额累计超过十万元的或需特殊资质的电商商家需办理市场主体登记，即需要在市场监管部门进行审批备案。除此之外，根据《网络交易合规数据报送管理暂行办法》第二条规定，电商平台经营者应当向市场监管部门报送网络交易合规数据6。正是因为市场监管部门具有掌握商家商品的基本信息和基本数据的优先条件，因此对于电商平台的“刷单炒信”行为，行政部门更具监管治理优势。上文提到国外学者建议电商平台应当承担电商商家的披露义务，但结合我国国情，行政部门更应当承担披露义务而非电商平台。其一，市场监管部门具有更加全面、系统的商家商品基本信息和数据。其二，由市场监管部门进行信息披露，可更大程度的避免个人信息滥用、商业数据泄露等情况发生。其三，市场监管部门在作出信息披露的同时还能给予商家相应的行政处罚，以达到对刷单炒信行为的有效规制。
电商平台同样应当承担监管治理义务，首先是商家入驻平台的资质审查义务，从源头上减少违法违规事件的发生，同时也可为后续消费者维权提供商家基本信息。其次是信用评价机制的重塑，虽然各大电商平台都具有反刷单机制，可察觉异常的交易行为，平台也会作出搜索降权等处罚，但该机制缺乏第三方信用评估机构的监督，对于评价内容的审查也仅仅流于形式，导致监管漏洞，也为刷单炒信行为的滋生提供土壤。电商平台作为刷单炒信行为的“发生地”，具有获取实施“刷单炒信”行为的直接证据材料，对此电商平台更应当加强自我监督的力度，保留相应的证据材料，以便为后续消费者和其他经营者维权提供便利。而对于处罚手段，应当更具警示性和惩戒性，例如可以仿照国外学者提出的贴“不诚信”标签的方式，平台可以对实施刷单炒信行为的商家贴出“不诚信”的警示标签，对消费者进行风险预警，表明该店铺出现过不诚信行为。标签的张贴时长可根据案件的严重程度进行适时调整，这一惩戒方式不仅对违反规定的商家具有威慑力，同时还向消费者进行披露，保障了消费者的知情权。
社会公众作为消费者是监督的主力军，但由于缺乏信息的获取路径，且网络刷单炒信行为具有隐蔽性，公众难以直接获取实施刷单炒信行为的证据材料，这也造成社会公众的监督困境。需要构建一个第三方信用评价机构代替社会公众实施监督行为。上文提到，刷单炒信行为实质上是对电商信用评价机制的破坏，故对于商家提供的商品数据或商业数据就可通过第三方信用评价机制予以认定。第三方可通过技术手段调查商品是否存在虚假交易、恶意刷单等行为。而数据的来源可由市场监管部门脱敏后提供，保障个人信息和商业秘密不被第三方滥用。且囿于电商平台出于自身利益的考量，其缺乏自我监督的内在动力，这也是为何电商平台虽然具有自我监督的优势，但“刷单炒信”行为仍然频发的原因，正是缺乏第三方信用评价机制的构建。
5. 结语
网络时代的发展不断催生出各种形式的刷单炒信行为，其通过不正当竞争手段，滥用电商平台评价机制，损害消费者知情权，破坏市场公平竞争秩序。虽存在多个前置法以及刑法进行兜底规制，但仍存在法律漏洞和规制困境。在完善法律法规的同时，我们更应当学会解释现有法律条文以应对不断涌现的新问题。通过重整网络刷单炒信行为的定义，明晰其构成要件，类型化刷单炒信行为，才能使得刷单炒信行为得到有效规制。
NOTES
1河南省高院典型案例“组织近万名‘刷手’疯狂刷单非法获利600余万，幕后推手获刑”。访问网址：
https://www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=201808。
2网易新闻“好评如潮背后有猫腻！一团伙9月刷单4000余万元”。访问网址：
https://www.163.com/dy/article/JSMQKGG4051795VD.html。
3参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
4参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初11140号民事判决书。
5参见上海市徐汇区人民法院(2022)沪0104民初6015号民事判决书。
6《网络交易合规数据报送管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称网络交易合规数据，是指网络交易平台经营者依据《电子商务法》《网络交易监督管理办法》向市场监管部门提供的，产生于中华人民共和国境内的网络交易经营者身份信息、违法行为线索数据、行政执法协查数据、特定商品或者服务交易数据等网络交易监管相关数据。前款所称网络交易平台经营者包括为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的网络社交、网络直播等网络服务提供者。”