1. 二次创作短视频著作权侵权判定现状
(一) 二次创作短视频的界定
二次创作短视频是短视频的其中一种特殊形式，对其的定义应从短视频、二次创作两个方面进行明晰。
对于“短视频”这一新的时代产物，人们对它的定义有不同的看法，目前法律规范文件以及学理上均未有明确规定。根据艾瑞咨询的说法，短视频是一种短时间、内容完整、主要通过移动端快速制作成品在社交媒体网站上实时分享和转载的新型视频形式1。一些短视频平台对短视频的定义存在差异，主要体现在视频长度上。根据易观智库的数据2指出，短视频的时长限定通常在20分钟以内。然而，不同平台对短视频时长的标准不尽相同：快手平台将短视频长度定义为57秒；今日头条则指出，57分钟以上的视频应被归类为长视频，而不是短视频，其短视频标准为4分钟；抖音平台的短视频长度限制则从15秒到5分钟不等，最近调整为15分钟。通过比较这些短视频概念的差异，我们可以看出各平台对短视频的定义存在一定的差异，不同的主体在给它下定义的时候，往往会根据它的长度来与传统意义上的长视频进行区别，并用对其特点的描述来进行界定。
所谓二次创作，是指将受到著作权法所保护的电影、连续剧、动画中的人物和情节等作为素材，在此基础上进行第二次衍生创作3。它是对在先作品的再度创作，是一种随着新技术的发展与普及衍生出的创作模式。其发展得益于互联网技术的发展和传播渠道的多元化，用户可以便捷地接触到丰富的作品素材，在原作品的基础上进行个性化表达的创作。
但二次创作内容要区别于原创内容和复制内容，其中用户原创内容并不涉及对他人作品的使用；复制内容是指将原作品直接全部或部分复制，典型的如直接对原作品的部分片段通常是故事高潮或特定情节进行截取，无任何原创，行业内称之为“切条”，有学者称此类视频为“切条搬运类视频”，即直接将在先作品分割成多个短视频作品进行传播，对原作品内容不进行其他改变或仅进行轻微的改变而形成的短视频，通常多个短视频可以重新组合成影视作品中完整的作品或剧集。此类视频未涉及任何创新思维或独立创作过程，仅是简单的剪辑和拼接他人原创作品，缺乏新的独创性表达，可视为复制内容，而非二次创作[1]。
二次创作短视频其实没有学理上的正式定义，理论界对此也没有达成统一的共识。我认为，二次创作短视频是指的在他人原创作品的基础上，通过利用技术手段截取片段等方式，以自己的视角、独特方式进行个性化表达的短视频。
(二) 著作权侵权判定的一般裁判思路
1) 对原告主张对象受著作权法保护的认定
在全球法律体系中，各国均对作品的保护设定了独创性门槛，这一标准旨在确保法律的保护范围仅限于具有创新性和原创性的作品。同样地，我国著作权法也将独创性作为衡量作品是否受保护的核心要素。在涉及著作权侵权纠纷的案件中，法院的首要任务即是审查原告所主张的对象是否满足著作权法对于“作品”的定义和要求，即是否具有足够的独创性以享有著作权法的保护。只有当原告主张对象属于著作权法所保护的作品，才可能产生著作权法规定的法定权利，并为之后进行的侵权判定奠定基础。根据《著作权法》第三条的规定，受到著作权法保护的作品需要满足三个要件，而在司法实务中，争议较多的问题集中于作品是否满足独创性要求以及作品是否属于著作权法所保护的对象，在此分别进行分析。
独创性，作为学术与创作领域的核心概念，其定义涵盖了原创性和初创性的特质，特指作品在经历独立创作过程后所展现出的创新性。在当前的学术领域，对于独创性的理解主要聚焦于两个层面：一是作品的纯粹原创性；二是作品的二次创新性，关于作品独创性[2]的评判标准，学术界普遍认同以下几个维度：首先，作品必须体现作者独特的个人风格和人格价值；其次，作品的形成必须依赖于作者独立的选择和表达。由于独创性的认定存在一定程度的主观性，理论界和司法实务当中对于独创性标准的认定都存在一定的争议。著作权法所保护的对象是有一定范围限制的，思想、公有领域的作品等并不受著作权法保护[3]。著作权法保护的仅仅是表达，所谓表达指的是指作品中可以被外界感知到的形式，是作品独创性的外在表现。因此，如果原告主张思想范畴的内容则是不受保护的。
2) 对原告享有权利基础的认定
在判断完原告主张的对象受著作权法保护之后，接下来就要认定该作品的权利人，即原告是否是其主张作品的著作权人，对原告权利基础的认定主要是判断原告是否有权提起诉讼，是侵权判定中必然要包含的确权程序4。根据司法解释相关规定，如果原告能提供涉及著作权的相关证据，在被告没有提出相反证据的情况下，就可以认定原告具有该作品的著作权。在二次创作短视频侵权纠纷中，解决案涉影视作品著作权的归属问题是解决其他问题的首要前提，并且由于影视作品组成元素多、参与方复杂，使得影视作品的著作权情况混乱，难以理顺。在司法实践中，侵权一方往往都会对原告是否具备主体资格即是否对影视作品享有著作权提出质疑，多数案例中法院归纳的争议焦点也都有影视作品权属的认定5。例如在飞狐与北京优酷一案中，法院认为，在无相反证据的情况下，根据优酷科技公司提交涉案影片片尾署名及相应授权书，可证明涉案侵权行为发生时优酷科技公司享有涉案影片的相关权利及相应维权权利。被诉侵权的短视频片段内容，时长虽短，但属于涉案电视剧的组成部分，优酷科技公司亦享有相应权利。
3) 对“实质性相似 + 接触”的认定
“实质性相似 + 接触”规则最初由美国引入，我国在对侵权行为的认定方面进行了理论概括和司法实践经验总结，将其作为当前著作权侵权案件判定的重要规则之一。在处理我国著作权侵权案件时，通常遵循以下两个逻辑严密的步骤：(1) 细致分析后作品是否包含了与原作品相似的、受著作权法明确保护的表达元素；(2) 是否有接触事实存在。然而，在具体适用方面，各法院之间仍存在差异。在确定实质性相似性时，法院通常采用抽象分离法，即将作品抽象为思想和表达两个部分，排除其中不受著作权保护的思想部分，然后比较两个作品的表达是否实质上相似；在接触要件的认定上，存在接触可能性和合理接触可能性两种不同做法[4]。
4) 对被告合理使用抗辩的认定
合理使用制度的设立目的在于激励大众创新，从而在一定范围上对著作权人的著作权利进行限制，达到让社会大众受益的效果，这是一种个人与社会利益的平衡方式，如果符合著作权法所述的要求，则法律允许他人在未支付任何费用且未经过著作权利人的同意的情况下而使用作品[5]。
在《中华人民共和国著作权法》的框架下，合理使用的认定遵循着“三步检验法”的原则，并具体列举了12种适用合理使用的情形，同时保留了一项兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他情形”。对于短视频制作而言，其涉及的使用他人作品或素材的行为，实质上构成了一种二次创作。然而，当前兜底条款在保护二次创作短视频方面尚存在局限[6]，在面临著作权纠纷时，多数二次创作短视频创作者倾向于援引《中华人民共和国著作权法》第24条第2项的规定6即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”作为抗辩理由。根据这一法律规定，二次创作短视频在适用合理使用规则时，需满足以下条件：首先，需明确注明原作品的作者及作品名称；其次，引用目的必须限定在介绍、评论或说明某一问题之内；最后，这种引用不得对原作品的正常使用及著作权人的合法权益造成不利影响。这些条件的明确，不仅为二次创作短视频的合理使用提供了明确的法律依据，也为解决相关著作权纠纷提供了重要参考。
(三) 二次创作短视频著作权侵权认定困境
1) “实质性相似”认定标准不统一
在司法实践中，对于“实质性相似”的判定，虽然广泛采用了抽象测试法及整体观感测试法，但不同方法的选择会导致案件结果产生差异。然而，问题并不仅限于此。即便在采用相同判定方法的情况下，若缺乏统一的判断标准，案件的结果仍可能受到法官个人裁量的显著影响。
“实质性相似”的认定，其基础在于“思想与表达二分”的原则。但是，在实际中，二者之间的界限并不总是那么明确。法院在进行这种二分时，往往依赖于对具体案例的深入分析和法官的个人判断。每个作品所蕴含的“思想”与“表达”都具有其独特的属性，这些属性的判定都依赖于法官的专业知识和经验。
2) 合理使用制度适用不完全
在评估二次创作短视频是否符合合理使用规则中的“适当使用”与“非营利性”要求时，我们面临着显著的挑战[7]。特别是随着互联网的飞速发展，合理使用的判定标准所涵盖的情境日益复杂，这使得对“适当引用”与“非营利性”的界定变得愈发困难。以往简单的划分标准在互联网环境下已不再适用，需要我们重新审视和定义。因此，在探讨二次创作短视频的合理使用问题时，我们必须深入分析其在当前网络环境下的具体表现形式，以更准确地判断其是否符合合理使用的要求。
首先，在探讨二次创作短视频的合理使用规则时，一个核心且颇具争议的要件是“适当引用”。这一要件的界定在司法实践中显得尤为复杂和困难。在优酷案7中，法院主要依据引用数量来评估涉案短视频是否超出了适当引用的范畴，认定其系对原作品内容的过度选取和剪切，与完整影片的对应片段高度一致。然而，这种基于总体引用数量的判断方法在面对非系列短视频侵权案件时显得不够合理，因为许多二次创作短视频本身时长极短，甚至只有数秒，其体量难以达到侵权引用的标准。除了数量外，也有法官尝试结合对作品实质性内容引用的程度来判断是否构成合理使用。然而，这一方法同样面临挑战，因为目前尚缺乏统一的判断标准。若二次创作短视频仅通过简单拼接、剪辑原作品的少数部分，且未添加具有创新性的内容，而这部分内容又恰好构成短视频的实质或原作品的精髓，那么如何界定其是否属于合理使用便成为了一个难题。特别是在短视频时长极短的情况下，识别其中的实质部分更为困难。因此，当前《著作权法》中关于“适当引用”的规定尚不完善，导致在司法实践中，对于被引用部分的判断往往依赖于法官在个案中的主观裁量。
其次，关于“非营利性”的界定在当前的法律框架中显得尤为模糊。在传统合理使用规则中，商业或营利目的与合理使用之间存在明确的排斥关系，非营利性使用被视为适用合理使用规则的关键要素之一[8]。然而，在流量经济盛行和全民创作兴起的背景下，准确判断二次创作短视频创作者是否出于非营利性目的使用他人作品变得极为复杂。虽然许多二次创作者出于个人兴趣进行创作，并非追求市场利益或单纯复制原作品的价值，但一旦这些作品被发布，它们不可避免地会吸引流量，从而在客观上产生一定的经济利益。
鉴于这种情况，继续坚守传统的非营利性标准可能会阻碍公众分享技术进步的成果，并限制二次创作短视频的健康发展。因此，我们需要对合理使用规则的认定条件进行重新审视和明确，以适应智能传播时代的需求。
2. 二次创作短视频著作权侵权中“实质性相似”的判定
(一) “实质性相似”判定的前提
1) 思想表达二分法
划分作品著作权保护范围大小的基本原则是思想表达二分法，尤其是在著作权侵权认定中不可忽视其重要作用，它是“实质性相似”判定的前提。人类社会在思想层面具有共识，没有人可以垄断这种共识，如果允许特定人群垄断思想，那么社会公众的创作表达就会受到限制，这与宪法所赋予的言论自由权是相悖的，也不符合鼓励创作、增进知识的目的，所以著作权不保护“思想”，只保护具有独创性的“表达”。划分思想与表达一直是实践中的难题，实践当中对于思想与表达的界限究竟在哪里，法官并不能做出明确的说明，一般都是依靠法官的自由裁量去确定两个作品之间的争议内容属于思想还是表达。在二次创作短视频侵权案件中，原先作品受著作权保护的是其中的表达，因此在进行相似对比时，比较的是二次创作短视频与在先作品在表达上是否相似。
综上，思想表达二分法是判定二次创作短视频著作权侵权的基础，只有解决了这个问题，才能进一步确认哪些创作属于独创性表达以及是否存在实质性相似的问题。并且思想与表达之间的界限不是完全清晰，需要考虑著作权法的立法目的以及作品的类型等其他因素，由法官在具体的个案中具体分析。
2) 独创性认定
在认定著作权侵权的过程中，对享有著作权的在先作品的使用是一个核心考量因素。这里的“使用”特指对作品中独特、原创性表达的利用[7]。由于在先权利人的作品可能包含其个人独立创作的部分，同时也可能融合了借鉴自他人的元素、已进入公共领域的内容以及那些不受著作权法保护的信息和素材。然而，值得保护的核心在于在先权利人通过创造性劳动所展现的独特表达。因此，在判断实质性相似时，我们应当聚焦于被诉侵权作品与在先权利人作品中那些独创性表达的相似程度。这样的分析方式不仅符合著作权法的原则，也为案件裁判的严谨性和规范性提供了有力支持。
在探讨二次创作短视频的著作权问题时，我们需首先明确其定义：即基于他人已有作品进行再创作的过程。在此过程中，一个核心的判断标准是创作成果与原始作品之间必须存在显著的差异。这种显著差异不仅是认定二次创作短视频具备独创性的关键因素，也确保了其能够独立于原始作品，避免简单搬运或拼接所带来的侵权风险[7]。
(二) “实质性相似”的判定标准
“抽象测试法”是美国法官Learned Hand提出的，其核心理念是对原告作品进行抽象化处理，并区分不同的层次，这一过程类似于建立金字塔结构。金字塔的底部代表作品的表达，而顶部则代表作品的思想。
在探讨抽象测试法对于作品侵权认定的影响时，我们必须认识到，尽管它建立在“思想表达二分法”的理论基础上，有效地界定了“思想”与“表达”的界限，但该方法在实际应用中却展现出了其局限性。具体而言，抽象测试法有时会不当地破坏作品的内在逻辑结构，甚至在早期阶段就排除了那些原本不受著作权法直接保护的元素。这一做法忽视了这些元素在作品中的有机组合可能构成的独特表达，进而限制了后续侵权认定的全面性和准确性。
抽象测试法在处理非文字性作品时，如视频和音乐作品，其适用性显得尤为不足。这是因为非文字性作品的表达方式和内在逻辑结构往往更为复杂，难以通过简单的抽象过程来准确捕捉。因此，抽象测试法在这些领域的运用可能会导致对作品独创性的低估，从而降低法院判定作品侵权的可能性。
其次，“整体观感测试法”并不将涉案作品的思想和表达区分开来，而是将两者整体对比，以确定涉案作品是否构成实质性相似。这种方法将普通观众的整体观感作为判定标准，所谓的普通观众类似于消费者权益保护法所定义的一般消费者，是法官虚拟的视角[9]。此观点值得商榷。所谓虚拟的视角，判定主体还是由同一个主体来进行判断，不能真正代表一个普通受众的观察体会。会导致偏离了整体观感法的方法核心，最终影响审判结果。从立法的目的来看，侵权短视频进入了和原短视频相同的市场，普通观察者作为市场中的一员，以普通受众的角度，能更好地符合立法目的，激励创作。尽管“整体观感测试法”一经提出就引发了不小的争议，但这并未妨碍其至今仍然被广泛采用。
3. 二次创作短视频著作权侵权中合理使用的判定
(一) 二次创作短视频适用“三步检验法”的分析
最新颁布的《著作权法》中规定，在适用合理使用制度时需要采用“三步检验法”，以确保著作权合法使用。最初的《著作权法》采用了封闭式立法方式，详细列举了12种特定情境可视为合理使用，这实际上已经明确了“三步检验法”的第一步。根据最高人民法院发布的权威指导意见，法官在判断二次创作短视频是否适用合理使用规则时，可结合三步检验法的基础框架，参考四要素规则进行综合评估。具体而言，若二次创作行为能够符合四要素规则的要求，即等同于满足了三步检验法中第二步和第三步的判定条件，从而可认定为适用合理使用规则。
(二) 域外合理使用制度的借鉴
英国安娜女王在1709年通过了一项法律，也就是后来的《安娜女王法》，这条法律首次明确了“合理使用”这项制度，而在其他国家陆续加以吸收借鉴后，“合理使用”规则已广泛应用于世界各地。世界其他国家的合理使用制度可以主要分为三种立法模式：封闭式、开放式和半封闭半开放式。而对于合理使用的具体判定方法，目前通行的是“要素法”，具体包括“三步检验法”和“四要素标准”两种方法。
域外合理使用制度的发展历程、法律规则与实践经验等为我国合理使用认定的完善提供了一种新的视角，域外判断方法对我著作权保护具有重要的借鉴意义，如可以吸收域外立法经验，引入“四要素标准”对合理使用认定规则进行完善。
引入域外“四要素标准”具有相当的必要性。前一部分分析到我国合理使用制度所采取的“三步检验法”存在着固有缺陷。“四要素标准”则为法官在个案中进行认定时提供了明确的指引，既满足了个案灵活性的需求，又规范了自由裁量权的行使，它的四个具体的判定标准都具备了一定的可操作性[10]，较容易在二次创作类短视频著作权侵权纠纷中，提取出与之相联系的证据并加以佐证，这可以为“三步检验法”后两步较为抽象的标准的认定在判案思路上提供辅助8。
4. 二次创作短视频著作权侵权判定的完善路径
(一) “实质性相似”标准的统一
在二次创作短视频“实质性相似”判定方法标准的确定上，我们要承认不同类型二次创作短视频间的巨大差异，即不能用对所有案件适用同一标准，用何种方法进行相似性对比，是建立在个案分析的基础之上，在选择认定标准时，我们可以参考作品的性质以及独创性的高低进行“实质性相似”判定方法的选择[11]。
一方面要考虑作品的性质。依照作品的性质划分大致可以分为文学艺术作品和科学作品。科学作品是指具有一定的技术性特征或功能性元素，如软件作品，科学作品的功能性特征决定了对作品进行抽象分离比对可能是最佳选择。而文学艺术作品所展现的独创性一般是富有创造性成果的个性化设计和组合，并且具有一定的审美特征，而富有创造性的审美设计可能是多个设计元素组合而成，而这些设计元素本身通常又不受著作权保护，所以应该更多地从整体上去进行比对。
另一方面需要考虑作品的独创性高低。在认定实质上的相似性时，不仅要比对原告作品中的独创表达，还需考虑作品的独创性高低来选择适当的标准。独创性越高，实质上的相似性要求就越低，两者成反比关系。
在我国司法实务中，针对短视频抄袭问题的判定，通常涉及两种主要方法：抽象测试法和整体观感测试法。这两种方法虽各有其优势与局限，但单一方法的运用已难以满足当前短视频抄袭现象复杂多变的判定需求。当前的短视频抄袭现象不仅涵盖文字形式的洗稿型抄袭，更包括非文字形式的翻拍仿拍型抄袭，这使得判定“实质性相似”成为了一个更为复杂和细致的任务。为了提高判断的精准度，我们有必要采用更为多元化的方法来进行综合评估。
(二) 完善我国合理使用制度
首先，如先所说，由于新《著作权法》规定的“三步检验法”自身的缺陷与实践的需要之间存在着矛盾，为了平衡这一矛盾，可以吸收域外立法经验，引入“四要素标准”完善“三步检测法”的认定规则，从解释的角度去考虑现行的著作权法以及相关的合理使用规定，从而使“三步检测法”更符合我国司法认定的实际需要。具体来说，即在比较法与解释论的视角下，以现有法律条文为基础，以国内外立法和实践相结合对现有法律规定进行灵活性解释，同时以解释创新的方式将域外经验引入我国合理使用制度体系，通过在司法领域发布司法解释、典型案例等方式，由法院借鉴“四要素标准”对“三步检验法”进行说理裁判，即以“四要素标准”中的“使用的目的”、“原作品的性质”、“所使用部分在原作品中所占的数量和质量”、“对原作品的市场份额影响”，辅助判断“三步检验法”的一般标准“行为是否会影响原作品的正常使用”、“是否会对著作权人的利益造成侵害”等，这一做法旨在为司法实践提供更细化的认定规则，弥补“三步检验法”可能存在的不足，并增强我国合理使用认定规则的适应性。这样做可以在保持法律稳定性的同时，确保满足时代发展的现实需求。
其次，我们有必要突破传统“商业性目的”的局限，特别是在评估其合理使用的边界时。鉴于当前合理使用制度不能满足短视频行业的发展需求，我们可以借鉴“转换性使用”的概念，转换性使用强调的是内容转换和目的转换的双重维度[12]。在评估二次创作短视频的合理性时，我们应当以转换性内容为基础，以转换性目的为导向，以更为细致和全面的标准界定作品的使用目的。
5. 结语
互联网时代的发展使得二次创作短视频热度只增不减，这不仅带来了好的经济收益和文化模式，同时它也为法律带来了一些矛盾即公众作为创作者和在先作品著作权人之间的矛盾，新《著作权法》虽然对所出现的新现象、新问题作出了一些应对，但是对于二次创作短视频著作权侵权判定缺少清晰的规定。
本文对于二次创作著作权侵权中“实质性相似”标准和合理使用制度进行了分析，一是认为在认定“实质性相似”标准时，可以参考作品的性质以及独创性的高低进行认定，并采用多元方法来进行判定；二是需要对我国合理使用制度进行完善，吸收域外立法经验，引入“四要素标准”来弥补我国合理使用制度存在的弊端。
随着技术的持续更新迭代，法律制度的构建往往是一个渐进的过程，无法一蹴而就。对于著作权的保护制度而言，尤其需要在不断的司法实践中寻求创新与突破。我国的著作权保护法律体系正是通过累积大量的司法实践经验，逐步寻找和确立更为合理、更为完善的制度框架。这一过程不仅体现了法律与技术的协同进化，也确保了著作权保护制度能够与时俱进，适应快速变化的社会和技术环境。
NOTES
1《2019年中国网络视频著作权保护研究报告》，载艾瑞咨询，https://www.iimedia.com.cn。
2《2017年中国移动短视频市场专题分析》，载易观智库，https://www.analysys.cn/article/detail/1000646。
3张晓燕与雷献和赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案，最高人民法院(2013)民申字第1049号。
4《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
5飞狐信息技术(天津)有限公司、北京优酷科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，天津市第三中级人民法院(2023)津03民终2653号。
6《中华人民共和国著作权法》第24条第2项：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
7优酷与上海东方网股份有限公司侵害网络传播权纠纷案，(2021)京73民终2864号二审民事判决书。
8最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条。