1. 引言
我国《民法典》第127条对数据的民法保护作出了宣示性规定,明确“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”,为之后的数据问题研究提供了规范基础[1]。但是,我国目前并没有全国性法律、行政法规等对数据权利做出具体界定,也未对数据权所涉具体权益类型进行相应界分,只有部分地区基于实践进行了初步尝试,例如《深圳数据条例》率先对数据相关权益的类型等进行探索。以该条例为节点,此后部分地区的数据条例均尝试对数据的相关权益进行规定。但是,这些条例仅确认了主体对处理数据所享有的权益,有关数据确权的内容仍然相对模糊。法律供给的不足在电商平台这一数据密集型产业中表现得尤为突出。电商平台集用户、商家与平台三方主体于一体,其生成的数据类型多样、价值密度高、流转频繁,由此催生了诸如“大数据杀熟”、平台间数据不正当竞争、用户个人信息泄露等一系列新型法律纠纷。这些纠纷的本质,均可追溯至数据权利归属的模糊。因此,在电商平台这一特定语境下,系统研究数据确权与归属问题,不仅是对数据基础制度的理论探索,更是回应产业实践、定分止争的迫切需要。
2. 电商平台数据权利之证成
2.1. 证成标准之选择
《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)指出要探索建立数据产权制度,推动数据产权结构性分置和有序流通[2],因此有学者提出应按照中央文件的指示精神研究数据确权制度,细化和解决制度设计的问题,而不是质疑数据确权[3]。当数据产权清晰时,电商平台数据购买者和数据处理者之间能够清晰知道自己的权利和义务,就像传统的商品交易中明确了商品的归属,使得数据交易更加便捷。但是如果仅从政策支持和确权优势的角度来论述只是强调了电商平台数据保护的重要性,而难以说明电商数据必须以权利的方式加以保护。
关于新兴权利证成的标准,较有代表性的主要有“一概念,两实证”“内/外在理由论”“对应义务验证说”。“一概念,两实证”是一个概念标准、两个实证标准的简称,概念标准即被保护的合理性;而实证标准则是考量权利是否能被现有法律体系所容纳以及被实现的可能性[4]。“内/外在理由论”是从内在理由和外在理由两个方面论证权利的存在,内在理由是使一项要求可以被划归为权利的理由,主要基于权利主体自身的利益、目标和自主意愿,另一种是外在于权利本身的理由,对于权利证成不具有根本性,但是能够影响该利益应受保护的力量[5]。“对应义务验证说”是证成新兴权利的一个筛选性或淘汰性标准,通过逆向证成对应义务能被接收或认可而验证相应权利的存在,反之则不存在[6]。综合来看,各学说虽然形式不同,但在具体证成过程中都主张对多元素进行考量,并与社会现实紧密相连,而不是孤立的证成某一权利。然而在证成权利的过程中,要在确定权利是否能融入现有法律体系的同时,考量是否能与现有权利相区别,否则确定一个新的权利便没有意义。因此雷磊教授的“一概念,两实证”在证成数据权利上更具优势,其从概念基础出发,逐步延伸到法律实证和社会实证,能较为全面地从理论深度和实践广度为权利证成提供坚实基础。
2.2. 具体证成
2.2.1. 概念标准
概念标准即被保护的合理性,包括利益的正当性及被保护的必要性两个方面。电商数据权利保护的利益有两类:一是人身权益,二是财产权益。数字经济时代,电商平台与个人消费生活深度融合,用户在享受个性化推荐与便捷服务的同时,其浏览、交易等行为数据也被持续收集,呈现出碎片化、多元性与可控性弱等特征。电商数据背后所呈现的信息不仅包括具有可识别性的姓名、性别、身份证号、图像等,还包括不具有可识别性的消费习惯、生活轨迹、兴趣爱好等,上述这些信息无疑涉及个人的姓名权、隐私权、肖像权等人格权。除人身权益外,电商数据还蕴含着财产权益。一方面,电商平台通过在用户电子设备中安装“小型文本文件”(cookie)收集并记录用户的个人信息,并在分析后给消费者打上对应的标签,形成不同的数字模型,以此判断各消费者的最大支付意愿,对不同用户进行差别定价,攫取消费者剩余[7]。另一方面,侵害电商平台数据权利的案例也屡见不鲜,如在“小旺财”数据侵权案中,被告淘数公司等运营的“小旺神”软件,通过“竞品监控”“素材下载”及API接口功能,利用技术手段突破平台防护措施,大规模爬取并使用平台数据,同时以“指数一键还原”功能非法获取并披露平台商业秘密,实质性替代了原告“生意参谋”数据产品,构成不正当竞争1。在“抖音短视频抓取案”中,被告北京创锐文化传媒有限公司未经许可,直接抓取、搬运抖音平台数据集合中的5万余条短视频文件、1万多个用户信息、127条用户评论内容,并在刷宝App进行展示和传播,不仅侵害用户个人信息所有权,而且损害了微播视界公司基于对涉案个人信息合法使用而形成的商业利益2。此类行为不仅会造成平台财产损失,还将阻碍行业发展、破坏市场竞争秩序,凸显了予以专门保护的必要性。
2.2.2. 法律实证
法律实证是论证权利是否能被现有的法律体系所容纳,即是否能被法律体系中的特定规则所规定。对于电商平台的数据权能否成为一种新兴权利,只需论证其是否是基于基础权利的衍生权利[8]。电商平台中,当数据指向可识别的自然人用户,如用户的收货地址、购买记录时,其人格权属性凸显,可以受《个人信息保护法》调整;当平台对这些个人数据进行匿名化处理,形成无法识别特定个人且具有商业价值的数据库或数据产品时,其财产权属性便占据主导。因此,电商平台数据权是基于人格权与财产权等基础权利衍生出的综合性权利,能够被现有法律体系所容纳。
2.2.3. 社会实证
社会实证是回答权利是否有在特定条件下被实现的可能性,具体要考量权利实现的社会成本和政治现实。权利实现意味着权利人对义务人有请求权,请求权分为积极请求权和消极请求权。电商数据作为一项重要的资源,对其进行保护是为了制止不法行为而不是阻碍数据流通,因此,数据权的请求权是消极请求权,主要体现为要求他人不得非法获取、使用和泄露数据,例如禁止第三方通过非法手段爬取平台核心数据,或禁止平台滥用用户数据实施“大数据杀熟”。这种权利实现只需他人的不作为,实现成本低于需他人积极作为的积极请求权,因而具有充分的可实现性。政治现实主要体现在具有政治色彩的权利中,判断是否符合社会主义发展利益以及我国具体情况,数据权不属于具有政治色彩的权利,因而不予考虑。
综上所述,电商平台的数据权具有利益正当性及被保护的必要性,能够从基础权利中推导出来,且具有实现的可能性,因此证成电商平台的数据权是一项新兴权利。
3. 确定电商平台数据权利归属的困境
电商平台数据确权是确定数据权利归属的前提,而确定数据权利归属是数据确权的应有之义。如果不能明确数据权归属,将难以使权利人、义务人享受权利和承担相应义务,无法实现数据权的规范效果,那么确定数据权利也没有现实意义。然而电商平台的数据权利归属问题研究仍然面临系列问题。
3.1. 电商平台数据特性导致界分复杂
电商平台数据本身所具有的非物质性、非排他性、易复制性是导致难以界分数据权利的关键因素。其一,数据具有非物质性,其缺乏物理形态上的独占性与可感知边界,此特性使得传统的基于物理实体独占性的权利界定范式难以直接适用于数据领域,难以清晰划分每个使用者对数据的权利范围。其二,数据具有非排他性,即电商平台数据可以同时被多个主体控制、处理和利用[9],互不干扰,只要服务器等基础设施能够承载,理论上可以无限地为用户提供服务。其三,数据具有易复制性,在数字环境中,数据的复制几乎可在瞬间完成且成本极低。这不仅使得电商平台数据的原始创造者,即用户难以对数据的流向与使用方式进行有效把控,也导致在确定数据权利归属时,难以依据传统的首次占有或创作原则进行明确界定。例如,电商平台上的一些“爆品”的销售数据本身是无形的,平台、销售该商品的商家、乃至提供数据分析服务的第三方,都可以同时持有并分析同一份销售数据,用于各自的商业目的;该销售数据还可以被瞬间复制给广告代理商、投资机构等,数据的原始创造者对数据的权利在广泛传播过程中被不断稀释与模糊化,这使得依据“谁创造谁拥有”的传统原则来确权变得异常困难。
3.2. 电商平台多元主体存在利益交融
数据的非排他性意味着参与电商平台数据价值生产的主体将呈指数级增长。在数据处理过程中,数据来源者往往是数据的初始提供者,而数据处理者则通过收集、存储、分析与加工等一系列行为对数据进行深度处理与价值挖掘。电商平台中,用户是个人行为数据的来源者,商家是商品信息、销售数据的来源者,而平台则扮演了核心数据处理者的角色。当平台基于千万用户的搜索和购买数据,分析得出如“Z世代消费者偏好”之类的报告时,这份报告的价值,既源于用户集体行为的信息贡献,也离不开平台投入的技术与算力。此时,用户和商家对其提供的数据应享有何种程度的权利,平台基于其劳动投入与技术增值又可主张何种权利,三者之间的权利遍呈现相互交融的状态。
3.3. 电商平台数据价值评估困难
数据价值评估的主观性与情境依赖性是确定数据权利归属的一大障碍。数据价值并非是一个客观固定的常量,而是取决于评估主体的视角、目的以及所处的具体情境。不同的利益相关者对同一数据资源可能赋予截然不同的价值判断。在电商平台中,一条“用户A在B商家购买了C商品并给出了D评价”的数据,对用户A而言,其价值在于个人隐私与消费记录;对商家B而言,是客户关系管理与精准复购营销的依据;对平台而言,则是优化推荐算法、向其他类似商家提供广告服务的基础。在缺乏统一且客观的价值评估理论框架下,难以依据数据价值来精准确定权利归属比例或范围。在“顺丰与菜鸟的数据接口之争”中,菜鸟要求顺丰将其包裹数据从腾讯云切换至阿里云,并停止向丰巢(顺丰旗下)提供物流数据。顺丰拒绝后双方互相关闭数据接口[10]。该争议虽未进入司法审判,但揭示出数据价值不在于单条数据的价格,而在于其战略性地位,即谁能控制数据流,谁就掌握调度权与规则制定权。若该案进入诉讼,评估的重点可能是:因数据访问中断导致的效率减损、商誉下降等损失如何量化,这反映出实践中数据的价值评估高度依赖于具体情境,难以形成统一模型。同时,数据价值的动态波动性进一步加剧了权利归属确定的难度。随着时间推移、技术进步以及电商交易市场环境变化,数据的价值可能发生显著的波动。新的数据挖掘算法、分析技术的出现可能使原本沉睡的数据资源瞬间焕发出巨大商业价值;反之,市场需求的转变等也可能导致某些数据价值锐减。这种动态变化性使得在某一特定时间点基于数据价值确定的权利归属安排在未来可能变得不合理或不公平,从而引发新的权利争议与归属纠纷。
4. 确定电商平台各主体数据权利归属的路径
基于上述电商平台数据权利归属存在的难点,传统的依据所有权明确权利界分的模式难以应用于数据权属划分,因此有必要引入“权利束”理论明确数据权利归属。在具体论述前,需首先明确界分数据权利与数据权益,作为权利的下位概念,数据权利是指被法律明确创设和命名的权利,保护位阶更高;而数据权益是受法律保护的利益,但尚未在法律中予以明确规定。数据上的利益可以被分解为持有、使用、收益、处分等多项具体的权能或权项,这些权能可以分离,也可以组合,分别由不同主体享有。因此,在对数据权利进行证成、明确数据权应当被作为一项新兴权利予以规定的基础上,有必要对电商生态中各类主体应当享有的具体权益进行分析。
以“权利束”的形式对一组权利进行研究的前提是存在“束点”,即明确的财产标的[11]。在电商生态中,可以利用网络空间处处留痕的特性来追溯数据价值生产的过程使数据特定化,因而数据可以成为研究的“束点”。另外,“权利束”理论不排斥同一客体上存在多元主体,能够整合碎片化的权利并建立起整体的权利架构,因此电商平台多元主体数据权利的现状能够与此相契合。但是,对“权利束”理论应用于数据权利的研究多关注数据权利束的内容构成,而较少关注数据权利束的内部权利结构,因此,有必要从内部权利结构出发,明确数据权利内部权利位阶以及电商平台数据生产过程中各主体的数据权利归属。
4.1. 确定数据权利束的利益位阶
在电商平台的跨境业务中,平台掌握的国内用户消费习惯、区域经济分布等数据,可能涉及重要战略资源,外国企业很有可能将我国公民数据向境外转移,损害国家公共利益及公民个人的权益。因此,在数据权利束中,国家公共利益与安全利益应居于首位,电商平台的数据处理活动必须遵守数据出境安全评估等法律法规。
确定公共利益的第一顺位后,应当明确人格利益优先于财产利益。人格利益关乎人的基本权利和尊严,电商平台数据往往包含用户个人身份信息、行为习惯等诸多与个人特征紧密相连的内容。这些人格要素一旦被侵犯,会对个人的精神和心理产生极大的伤害。而财产利益主要涉及经济方面的收益,当人格利益没有得到保障时,财产利益的实现也失去了正当性。并且,保护人格利益是对个体主体地位的尊重,是法律人文关怀的体现,如果优先考虑财产利益,可能会出现为了经济利益而过度利用甚至侵犯个人数据人格利益的情况。
4.2. 界分数据来源者和数据处理者的数据权利
“数据二十条”对数据生产和流通过程中产生的主体进行一定界定,将提供信息的用户称为“数据来源者”,对信息进行收集、加工和利用的主体称为“数据处理者”,这一界定有效划分了数据来源和数据产品,有利于对该两类主体享有的数据权利及其范围进行区分。
4.2.1. 数据来源者的数据权利
数据来源者对数据享有人格权在学界已形成共识,而是否享有财产权则存在“数据劳动说”和“数据资本说”两类观点。前者如武西锋、杜宴林、戴昕认为,能够创造经济价值与社会价值的信息本质上属于个人[12];个人作为信息主体所从事的一切产生数据的活动本身就可被定义为劳动[13]。王勤、张筱琪通过引用马克思劳动价值论的观点,指出数据的产生离不开人类的劳动,数据处理者通过投入不同类型的劳动,经过收集和加工等一系列工序才能得到具有使用价值的数据生产要素[14]。孙妍认为,尽管智能技术使得数据劳动过程日益可视化和自动化,但数据的生成始终源于人类劳动,人类智慧在数据的加工与处理中仍不可或缺[15]。而后者如张新宝、周维栋则认为单个个人信息价值较少,具有财产的稀薄性[16]且容易阻碍数据的自由流动[17]。王水兴、邱梦雯指出,原始数据本身被视为潜在的生产资料,必须经过企业的收集、清洗、加工和分析等一系列资本和活劳动的投入,才能转化为具有使用价值和交换价值的数据商品,并最终在市场循环中实现价值增值,成为数据资本。在此过程中,资本投入是价值倍增的关键[18]。在电商生态中,数据来源者包括自然人用户和平台内商家。就自然人用户而言,其是否享有财产权益,本文赞同“数据劳动说”。用户在平台上的浏览、比价、评价等行为,是一种数字劳动,为平台和商家创造了价值;同时,用户所提供的数据是整个数据产业链的基础,是数据价值挖掘的源泉。因此,用户虽不能对单个数据主张市场对价,但应有权拒绝其数据被用于“大数据杀熟”等对其不利的场景。同时,“数据资本说”在现实中容易导致平台资本通过技术优势无偿占有用户劳动创造的数据价值,造成一种新型的“数字圈地”,阻碍数据流通,抑制数据作为生产要素作用的发挥。
“数据二十条”第七条规定,要保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益。《个人信息保护法》也明确了个人对其个人信息享有知情同意权、撤回同意权、查阅复制权、信息携带权。在此基础上,需要进一步探究数据来源者对数据处理者使用个人数据是否享有收益权。解决此问题需要考量所使用的个人数据的法定在先权益,一般来说,个人数据的在先权益主要包括两类:一是个人信息,二是知识产权。前者主要是个人在使用数字产品过程中的被动记录,包括姓名、住址、身份证号等个人敏感信息以及网页浏览记录、购买记录等非敏感信息,不论是个人敏感信息还是非敏感个人信息,都不应当享有对价支付请求权,而仅享有同意、查阅、复制、携带等基本权利。这是因为这部分个人信息在经过数据处理者的分析、清洗等活动之后才能产生更大的价值。后者主要指个人的创造性成果,如电商平台中用户、商家发表的评论、制作的视频等劳动成果,个人的付出对这部分数据的产生具有突出贡献,应当给予个人相应的报酬。
此外,数据来源者从主体上可划分为自然人数据来源者和非自然人数据来源者。对于商家,其作为电商平台中的非自然人数据来源者,对其上传的商品信息、店铺运营数据,如独立于平台的客户关系列表,同样享有基本的数据权益。平台不能无故剥夺或滥用这些数据。而对于收益权,则应当区分其是否从事了数据处理活动,当商家利用平台工具对自身数据进行了深度分析和加工,形成了独家的市场洞察,此时商家也兼具了数据处理者的角色,应享有相应的财产权。
4.2.2. 数据处理者的数据权利
数据处理者对数据享有财产权自不适言。“财产”一词不仅指财产权,还指财产对象。因此,界定财产权需要从主体、客体、内容三方面确定。
在电商生态中,平台作为核心的数据处理者,投入了大量的资金、技术与人力资源,构建了从数据收集、存储到分析、应用的全链条能力,形成了多种数据集合和数据产品[19]。确认电商平台对其形成的数据产品与服务享有相应的财产权,是激励其持续创新、维护健康数据生态的关键。但是从数据的上下游关系来说,平台需要通过许可授权,来作为其享有数据处理者权的权源[20],同时平台下游的其他主体应当通过法定或合同约定等方式合法获取数据,由此才能确保该数据链条上的处理者都能享有相应财产权。
电商平台数据财产权的客体并非平台上的所有数据,而应区分为“原始数据”与“数据产品/衍生数据”。原始数据,即用户直接提供的个人信息、商家上传的商品信息以及由此产生的原始交易记录。平台对原始数据更多是依据与用户、商家的服务协议享有有限的、以运营为目的的使用权,而非排他的财产权。如在“深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院指出,对于用户在平台活动中产生的单一原始数据,平台仅能依据与用户的服务协议或隐私政策,在用户授权范围内享有有限使用权,不得主张独占性权利3。平台数据财产权的核心客体,应聚焦于其通过实质性投入与智力劳动,对原始数据进行深度处理所形成的数据产品与衍生数据。实践中法院认为,电商平台对其依法依约收集、处理的公开商品数据,因投入资金、技术和人力进行整合、管理及维护,形成了具有独立商业价值的数据集合,该集合能为平台带来竞争优势,故平台对该数据集合享有受法律保护的合法权益,有权进行衍生利用和开发4。
关于财产权的内容,“数据二十条”提供了较好的借鉴蓝本,其避开了所有权这一概念,转而采用三权分置的方案,将数据财产权分为数据资源持有权、加工使用权、数据产品经营权。数据资源持有权是平台数据权利的基础。它指平台对其合法收集和汇聚的、形成规模体系的数据资源进行管理和控制的权利。在电商场景下,这体现为平台可以对数据进行维护和清洗,去除错误或重复的数据记录并保证数据的质量和完整性;还可以在合理范围内允许他人访问这些数据用于分析等。数据加工使用权是平台数据价值创造的核心环节。该权利赋予平台在合法合规的前提下,对其持有的数据资源进行清洗、脱敏、标注、分析、建模等一系列加工处理活动的自由空间。例如,电商平台利用用户行为数据训练其推荐算法,优化搜索排序,或识别刷单炒信等欺诈行为,均是在行使数据加工使用权。数据产品经营权则是平台实现数据价值变现的最终体现。它指平台有权就其最终形成的数据产品与服务进行市场交易、许可使用并获得收益。在电商实践中,主要包括对内经营和对外经营两个层面,对内经营上,平台可利用数据产品提升平台内部广告投放效率,向商家收取更精准的营销服务费用;对外经营则通过向第三方开发者或合作伙伴有偿提供数据服务,或直接销售定制化的数据报告。
4.3. 电商平台数据财产权的限制与义务
电商平台的数据财产权并非绝对权利,其行使必须受到严格的限制,以平衡多方利益。第一,权利来源合法性限制。平台的各项数据权利,必须建立在合法、合规、获得用户明确授权的基础上。平台不能通过“霸王条款”攫取超出服务必需范围的数据权限,其数据加工和使用行为必须遵守《个人信息保护法》关于“告知–同意”和“目的限制”等核心原则。第二,不得损害数据来源者基本权益:平台在行使数据财产权时,不得侵害用户的人格权益和商家的基本经营权益。例如,平台不能因为享有数据加工使用权,就对用户进行“大数据杀熟”;也不能滥用其数据优势,将其与某商家的交易数据用于扶持该商家的直接竞争对手,构成不正当竞争。第三,保障公共利益的义务。如前文所述,在数据权利束中,公共利益居于首位。电商平台作为关键信息基础设施运营者或掌握大量重要数据,必须履行数据安全保护义务,其数据出境的经营活动必须依法接受安全评估。
5. 结语
电商平台作为数据要素的核心生成与应用场域,其数据确权与归属问题的解决,对于平衡用户权益、商家利益与平台创新动力,维护健康的市场竞争秩序与国家数据安全,具有至关重要的意义。面对数据自身特性与多元主体利益带来的挑战,本文通过证成电商平台数据权利,并引入“权利束”理论,构建了以国家利益为优先、人格利益优于财产利益的权利位阶,进而细致划分了用户、商家与平台在数据价值链中的权利范围。随着数字经济的深化发展,建立权责清晰、流转顺畅的数据产权制度,必将为电商生态的可持续发展注入强大动能。
NOTES
1江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2023)苏01民初4082号。
2北京知识产权法院民事判决书(2021)京73民终1011号。
3浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2020)浙01民终7312号。
4广州知识产权法院民事判决书(2023)粤73民终995号。