1. 问题的提出：待履行合同解除权行使的肆意性
《破产法》第十八条1对破产管理人所赋予的待履行合同选择权，具体包括选择继续履行合同的权利与选择解除合同的权利。该条款的目的在于引导破产管理人依据破产企业的实际状况及其后续发展前景，做出恰当的决策，助力破产企业卸下不利的负担，增加破产财产的价值，从而公平地维护全体债权人的合法权益。我国现行破产立法对于破产管理人待履行合同解除权规定只有该条一般性的处理条款，存在管理人对待履行合同解除权的判断标准不够明确以及相应法律责任缺失的问题。且这种制度安排突破了《民法典》合同解除权的一般规则，《民法典》中的法定解除权是对非违约方对陷入合同僵局的救济，但《破产法》赋予主动的违约方以合同解除权显然偏离《民法典》的解除权体系的设计本意。有些学者认为可以作为《民法典》对合同解除权规定的“法律规定的其他情形”，但也未给出实质理由[1]。此外，法律条文也未对解除权当中的“待履行合同”的具体内涵进行明确界定。这也导致在实际操作中，破产管理人在行使解除权时缺乏明确的法律依据，更加容易滥用权利。
实践中，我国存在大量的司法案例支持管理人行使待履行合同解除权，相关学者的实证研究中法院支持管理人解除合同案件占比高达71% [2]。法院的裁判逻辑通常是：如果合同解除能够扩大债务人财产的范围，从而最大限度地维护全体债权人的利益，法院一般会支持破产管理人解除待履行合同的决定。但法院只衡量债务人财产和债权人利益，忽略合同相对人利益的单一判决视角也导致了破产管理人解除待履行合同的极高胜诉率，这也在一定程度上助长解除权滥用的不良风气，因此需要对破产管理人的待履行合同解除权的行使标准和行使限制进行研究。
2. 待履行合同范围的界定
待履行合同《企业破产法》第十八条从文义解释来看，仅需要满足“破产申请受理前成立”以及“债务人和对方当事人均未履行完毕”。然而，简单的限定条件导致在司法实践中对于合同是否属于待履行合同的认定产生了较大争议。
从实践角度来分析，实践中界定待履行合同分两步进行。首先通过判断合同双方当事人是否互负对价，判定该合同类型为单务合同还是双务合同。若为单务合同，则不属于待履行合同。如在一起物权纠纷中，法院认为案涉《房屋无偿使用协议》不适用我国企业破产法第18条之规定，振兴公司与振兴幼儿园签订的《房屋无偿使用协议》中仅振兴公司负担无偿提供案涉房屋的义务，振兴幼儿园无需负担相应对价，该使用协议属于单务合同。2从法理上进行分析，在破产程序中合同未履行完毕且合同中地非债务人一方负有给付义务，此时合同相对方继续履行合同能够使债务人财产增加，这是有利于债务人和债权人，应维持合同的效力，无需赋予破产管理人待履行合同解除权。若是单务合同中的债务人负有单务合同的给付义务，债务人履行该合同必然导致债务人财产价值减损。因此这种情况并不属于待履行合同解除权规则的适用范围，而应由破产法中的撤销权等相关制度加以规范。其次，若合同类型为双务合同，此时通过主义务的履行状况判断来双务合同的履行状态。如果合同双方当事人均未履行完毕，则属于待履行合同。特别说明的是，此时不需要考虑与合同目的无关的付随义务的履行状态[3]。从义务是基于民法中诚信原则而产生的，它的功能旨在发挥辅助作用从而维护合同当事人权益或实现给付利益[4]。而未履行附随义务是对合同当事人给付利益之外的其他利益损害，受损害一方不能被赋予合同解除权但可享有损害赔偿请求权，因此不属于判断合同是否履行完毕的标准。综合上述，《破产法》规定的“待履行合同”是指破产申请受理前成立，破产申请受理后债务人和合同另一方当事人主义务均未履行完毕的双方互付对价的合同。
3. 破产管理人待履行合同解除权的行使标准
(一) 我国待履行合同解除权的行使标准
我国《企业破产法》并未明确行使待履行合同解除权需遵循的标准。然而结合我国司法实践来看，待履行合同解除权制度的设立主要基于以下两点价值考量：一是实现破产财产价值最大化，通过解除不利于债务人的合同，增加可用于清偿的破产财产，从而提升全体债权人的受偿比例；二是维护交易秩序和合同相对方的合理信赖利益，避免因管理人随意解除合同而对市场交易造成不利影响。因此，破产管理人也应当以相关价值目标为支撑，审慎判断合同的履行或解除是否有利于破产财产价值的提升以及债权人利益的保护
1. 债务人财产价值最大化原则
有学者认为我国《破产法》赋予管理人待履行合同解除权的目的是保护债权人的利益不受侵害，实现债务人财产价值的最大化。从破产管理人的职责角度进行分析，实现待履行合同解除权的立法目标，亦是职责所在。破产管理人的职责不仅限于保全债务人财产，还需要通过各种手段实现财产的增值，其中也应当包括通过解除合同释放可销售资产以便于吸引投资人投资，释放企业的活力。
2. 维护公共利益原则
在处理待履行合同时，破产管理人不仅要考虑债务人财产的价值问题，还应兼顾社会公共利益。只有通过综合权衡各方利益，才能妥善行使待履行合同的解除权，进而实现公共政策目标与破产程序目标的利益平衡。例如在涉及社会公益的合同如水、电、燃气等合同需要严格限制管理人待履行合同的解除权。在一起纠纷案中，法院综合考虑了多方面因素，最终未支持管理人解除合同的诉讼请求。具体而言，法院认为解除合同不仅涉及维护投资人财产利益，还可能影响周边居民幼儿上学以及幼儿园的合法权益问题。因此，法院在权衡公共利益与破产程序目标后，未予支持解除合同。3
(二) 美国待履行合同拒绝履行的行使标准
美国《破产法》赋予企业托管人对待履行合同的拒绝履行权，托管人有权决定是继续履行还是拒绝履行合同。根据《美国破产法》第365条，托管人作出拒绝履行的决定后，需经法院批准才能生效。也就是说托管人的决定要在法院批准之后才能发生效果。在司法实践中，美国法院主要采用三种判断标准来审查托管人的决定。
1. 商业判断标准
商业判断标准是法院在审查托管人对待履行合同拒绝履行权时的重要考量因素。该标准的核心在于判断托管人的决策是否基于善意、合理的信息以及一定的理性。如果托管人基于企业自身发展状况，做出善意且合理的商业判断，并且有利于破产财产的保值增值，那么法院通常会尊重托管人的判断[5]。这种判断标准强调司法克制，即法院一般会尊重托管人所作的决定，不会轻易干预托管人的商业决策，除非托管人存在恶意或滥用选择权。这一规则能够避免用董事高度专业性的决策被法官的判断代替，导致不公平的结果。
2. 负担标准
根据负担标准，托管人才能选择拒绝履行合同的条件为继续履行合同会导致债务人财产价值实际减少[6]。只要继续履行合同债务人财产的价值能够得到提升，且无论提升价值的多少以及是否有其他更优选项，托管人都应选择继续履行。由此可见，负担标准与商业判断标准的核心区别在于是否将继续履行可能造成实际损失作为拒绝合同的前提条件。负担标准要求必须满足这一条件，而商业判断标准则更侧重于管理人的商业决策有利于债务人财产的保值增值。
3. 利益平衡标准
在利益平衡标准下，法院会综合权衡合同相对人与债务人之间的利益关系如果托管人拒绝履行合同导致合同相对人遭受的损失与债务人整体获得的利益不成比例，法院可以拒绝批准托管人拒绝履行待履行合同的申请。这一标准的核心在于确保在破产程序中，各方利益能够得到合理平衡，避免因过度偏向某一方而导致不公平的结果[6]。例如在In re Petur U.S.A. Instrument Co.案中，法院认为，拒绝履行该协议将彻底破坏被许可人继续经营的基础，而对债务人财产带来的利益却微不足道，因此未支持管理人拒绝履行一项专利许可协议的决定[7]。
总结来看，商业判断规则关注的是全体债权人的利益，只有在极少数情形下法院才会针对管理人的决定采取行动，而判断标准则过于宽松。负担标准在商业判断标准的基础上关注到了合同相对人的利益，在债务人可获得的实质利益微弱的情况下，托管人也要选择继续履行，相较于商业判断标准，在托管人拒绝履行的条件上更加严苛。而利益平衡标准注重的是债权人利益和合同相对人的利益，其本质上是一种公平原则。
(三) 美国待履行合同拒绝履行标准的经验借鉴
商业判断标准与负担标准均蕴含于债务人财产价值最大化原则之中。商业判断标准的内涵在于确保债务人财产的增值，而负担标准的实质在于维护债务人财产的保值。因此，债务人财产价值最大化原则应当体现债务人财产的保值与增值。与此同时，有必要额外设立利益平衡原则。管理人在行使解除权时，不能仅为了实现债务人财产的轻微增值而使合同相对方的利益承受损失。利益平衡原则要求管理人在行使解除权时，必须综合考量各方利益，权衡得失。一方面，这可以防止部分债务人利用破产程序逃避合同债务并解除之前签订的合同。另一方面是防止社会资源因部分管理人随意行使解除权而产生浪费，维护市场交易的稳定性。
4. 破产管理人待履行合同解除权的类型化限制
在破产程序中，平衡各方利益是至关重要的。管理人不仅需要遵循一般的解除合同标准，还需要考虑到合同的种类及其设计本意，以确保破产程序的公平性和效率性。在对破产法治较为发达的国家和地区进行比较法研究时可以发现，这些国家和地区在确立管理人对待履行合同解除权的一般原则的同时，还针对特定合同类型制定了限制管理人解除权的规则。相较于我国《破产法》第18条的简单规定，其他国家和地区的相关法律在对管理人的选择权的规定更为详尽且更具针对性。例如，《美国破产法》第365条a款在确立“待履行合同”处理的一般原则的之后，其后的b-e款针对不同类型的合同，如知识产权许可合同、租赁合同等，分别作出了选择权的限制[5]。《德国破产法》在对管理人选择权作出基本规定之后，又在第104至118条中针对各类特定合同下的选择权进行了限制性规定。《日本破产法》在第53条赋予管理人选择权，其后的规范以及相关判例中也对租赁等不同类型合同下的选择权进行了限制[8]。这种对管理人选择权进行细化和限制的做法，有助于保障破产程序有序进行的同时，平衡合同各方当事人的利益，避免管理人滥用解除权对合同相对方造成不合理的损害。
从具体规范内容来看，我国现行法律对于哪些待履行合同应当纳入解除受限范围的问题，仍存在较大争议。目前具有相关规定应当纳入限制解除的合同范围有保险合同和劳动合同。根据《保险法》第92条的规定，被依法撤销或宣告破产的保险公司，其持有的保险合同及责任准备金必须转让给其他经营同类业务的保险公司。4从立法目的来看，人寿保险合同通常具有较长的时间跨度，涉及众多社会公众的切身利益。通过强制转让机制，确保在保险公司破产或撤销的情况下，相关保险合同能够平稳过渡，避免因保险公司经营不善导致大量保单持有人利益受损，从而引发社会不稳定因素。《劳动法》在第27条提出了前置性的说明情况、听取意见程序来限制破产管理人的解除权，该规定旨在防止企业借破产之名肆意解除劳动合同，维护劳动关系的稳定性。若在此情形下赋予管理人解除权，可能会不当激励管理人从事投机性行为[9]。根据调查统计，我国司法实践中管理人解除权纠纷较多的两类合同是不动产租赁合同和商品房买卖合同，下面将对这两类合同当中管理人的解除权进一步分析。
(一) 不动产租赁合同
当进入破产程序时，债务人作为承租人继续履行租赁合同可能会对债务人的财产造成不利影响。在此情形下，管理人有权根据实际情况，不按照合同约定的期限提前通知解除合同。对于因解除合同给出租人造成的损失，出租人可以作为债权人，向管理人主张损害赔偿。房屋租赁合同的解除在破产程序中争议较大主要是债务人作为出租人，债权人作为承租人的情形，往往出现承租人因“买卖不破租赁”和“优先购买权”规则带来的利益阻碍管理人依法行使解除权。从破产财产价值角度来看，存续的房屋租赁合同会对债务人房屋的价值产生负面影响。具体而言，租赁合同的存在可能会限制房屋的处置方式，导致房屋在市场上的交易价值降低，甚至可能因租赁期限过长、租金过低等因素，造成债务人财产的潜在贬损。
1. 日本：登记的不动产租赁合同对抗第三人
在日本《破产法》中，对于出租人破产在待履行租赁合同中的处理，第56条规定了经登记注册的租赁权不受管理人随意解除的限制[5]。这一规定旨在保护承租人的权益，避免因出租人破产而导致其失去生活或工作场所，从而产生较大的负面影响。因此，日本破产法将登记注册作为不动产租赁合同对抗第三人的要件，并在该条件下否定了管理人的选择权。可见日本破产法在处理待履行房屋租赁合同时，遵循了“买卖不破租赁”的规则，给予了承租权较大程度的保护，限制了出租人破产情况下管理人的选择权。值得注意的是，除“买卖不破租赁”这一规则外，日本学界把出租人破产时限制管理人选择权的理由归结于这样一条重要法理：当另一方因合同解除会受到显著不公平时，管理人不能解除该待履行合同。
2. 美国：处理决定权赋予承租人
美国对破产企业作为出租人时拒绝履行待履行不动产租约的权利进行了限制。具体而言，如果承租人拒绝在租赁期届满前搬离相关不动产，托管人无权强行要求承租人离开。承租人也可以选择解除租约，因解除合同而遭受的损失可以作为普通无担保债权参与申报。这种安排旨在平衡各方利益，既保护了承租人的权益，又为出租人提供了合理的退出机制[10]。承租人在面对托管人拒绝履行租赁合同时，可以选择继续按照原租赁合同约定的租期占有并使用相关不动产。在这种情况下，承租人依然需向托管人支付租金。然而，破产债务人(出租人)将不再承担合同中约定的诸如修理、维护等义务。相应地，承租人也不能再因债务人未履行维护修缮义务而主张损害赔偿或将其作为破产债权进行申报。
美国《破产法》的这些规定是在兼顾了各方的权益诉求，虽然存续的房屋租赁合同可能会对债务人房屋价值造成不利影响。赋予承租人自主决定是否继续租用不动产的权利，更侧重保护处于相对弱势地位的承租人对于租赁房屋的装饰与维护所持有的合理期待权。
3. 免除附随义务的经验借鉴
目前我国法律尚未对处于破产程序中的待履行租赁合同作出明确规定。这表明在破产程序中，租赁物是否属于破产财产以及出租人能否取回租赁物等问题，存在一定的不确定性。实践中纠纷更多是出租人破产的情形下与承租人之间的利益纠纷，在现行《破产法》框架下，如果管理人考虑成本与收益后认为继续履行该合同能够增加债务人财产价值，则应该选择继续履行该合同，承租人继续占有、使用租赁物并按合同约定按期支付租金。但如果管理人决定解除该房屋租赁合同，那么承租人便丧失了占有、使用的权利，承租人可以损害赔偿额申报债权，而在破产程序中的实际受偿几乎无法弥补其实际损失，既损害了承租人对租赁房屋维护、装饰的期待权，也使得交易主体失去对市场交易的信赖。
美国和日本立法都更偏向限制破产管理人的解除权来维护弱势的承租人很大程度是考虑到美国和日本存在大量的租户的文化背景所决定，结合我国对稳定居住环境的需求，为了维护弱势的承租人，可以借鉴美国买卖不破租赁的理念以及限制管理人破产解除权的基本做法，具体设计可以参照美国破产法，由承租人自由选择是否解除不动产租赁合同，同时如果选择继续承租的话则免除出租人后续的维修等其他附随义务来使得债务人的财产利益和相对人的利益达到平衡。
(二) 商品房买卖合同
1. 居住型商品房买卖合同
大部分学者都认可对于居住型商品房买卖合同而言，应当限制破产管理人解除合同的权利。因为与出卖人的商业利益相比，保护待履行合同下的相对人的生存权益更具优先顺位。《关于商品房消费者权利保护问题的批复》第2条5也体现了该观点，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款的，其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。这一规定体现了对消费者生存权益的优先保护，即使在出卖人破产的情况下，也对管理人解除合同的权利进行了限制。
2. 经过预告登记的商品房买卖合同
预告登记是一种旨在保障未来物权变动实现的法律手段。尽管预告登记是赋予登记主体债权请求权，但是民事立法中将其视为具有物权效力。这也导致管理人行使待履行合同解除权能否对抗民事立法中的预告登记制度具有较大争议。持解除权无法对抗预告登记的丁燕、尹栋教授是从对抗后的市场秩序的紊乱、预告登记制度立法价值的架空来进行分析[2]。从法理上分析，预告登记通过法定程序将购房者对房屋的未来物权变动请求权进行公示，从而破除了债权的相对性和隐蔽性。同时，预告登记具有法定的排斥效力，能够限制后续其他物权变动的公示效力，未经预告登记权利人同意，对预告登记标的物的处分行为不发生物权变动的效力。当符合过户条件时，预告登记权利人可以立即请求办理转移房屋所有权登记，从而实现其物权变动的请求权[11]。因而，购房者具有法律所认可和保障的未来取得不动产所有权的期待，具有更高级别的物权化层级。而管理人的解除权解决的合同双方当事人之间的债权纠纷，是债权之下衍生出的相对权，不能对抗物权化的预告登记。
除此之外，实践中还存在着大量“以物抵债”的商品房买卖合同，但是根据最高法的裁判案例，该类合同继续履行，将会对其他人造成不公，符合破产法公平清偿债务的精神，6对于该类商品房买卖合同不应该限制破产管理人的解除权。
5. “一般规定 ＋ 特别列举”规则的构建
在我国未来《破产法》的修订中，针对待履行合同解除权规则的完善，应当在现行《企业破产法》第18条的基础上，既作出一般性规定，又充分考虑合同异质性，对部分特殊合同进行针对性的特别规定。在我国现行法律体系中，《劳动合同法》和《保险法》确实对管理人对待履行合同的解除权进行了明确限制，以保障合同相对方的合法权益，但是众多具有个性化的合同或者涉及特殊利益的合同也应该做出单独规定。比如上文提及的居住型商品房买卖合同，当出租人破产时，应当限制其管理人解除合同的权利。将不动产租赁合同的解除选择权赋予承租人，同时如果承租人选择继续承租的话则免除出租人后续的维修附随义务来使得债务人的财产利益和相对人的利益达到平衡。在我国《企业破产法》的修订过程中，针对涉及居民居住权保障的商品房买卖合同，应当对破产管理人行使待履行合同解除权进行严格限制，以在破产立法中体现对居民居住权的保障理念。对于经预告登记后的商品房买卖合同，出卖人破产的，其管理人应当积极协助买受人办理登记，不得解除待履行合同。
与此同时实践当中，管理人在行使解除权时，除了考虑一般标准外，还需要了解特定类型合同的规则和条款目的，以更好地平衡相关者的利益。法院还应当对管理人的解除行为进行审查，当管理人的行为存在恶意或严重滥用自主选择权，侵害破产债权人利益或社会公共利益时，法院应否定该解除行为的效力。
6. 结语
待履行合同的处理关系企业破产程序良性发展，管理人的决策应基于对债务人财产价值的合理评估，确保其行为有利于提升可用于清偿的财产总额。其次，管理人在行使解除权时还需兼顾合同相对方的利益。不能仅以合同相对方的损失为代价来换取破产财产的轻微增值。换言之，管理人的决策应遵循利益平衡原则，权衡各方利益，避免因过度偏向某一方而导致不公平的结果。最后，我国破产法应与公共政策目标保持一致。管理人行使解除权时，应考虑维护社会公共利益。例如，在涉及公共事业或民生保障的合同中，管理人不能仅从经济利益角度出发，还应考虑合同存续对社会公共利益的影响。我国《劳动合同法》和《保险法》等法律已经对管理人行使相应合同解除权进行了明确限制。这些限制旨在保护合同相对方的合法权益，防止管理人在破产程序中滥用解除权，损害劳动者、投保人等弱势群体的利益，之后在破产法的修订当中也应当关注不动产租赁合同、商品房买卖合同等其他具有“个性”的合同中对管理人解除权的限制问题。
NOTES
1《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”
2(2015)浙甬民二终字第485号。
3(2019)豫15民初151号。
4《保险法》第九十二条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由国务院保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。”
52023年《商品房消费者权利批复》第2条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”
6(2019)最高法民申3582号。