1. 问题的提出
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)首次规定了主债权诉讼时效经过后抵押权的效力。该解释第12条明确，在主债权诉讼时效经过后的两年内，抵押权人均可继续行使担保物权，也即抵押权具有独立的存续期限。但是，《担保法解释》并未明确抵押权在存续期限届满后是否归于消灭。后续出台的《物权法》并未延续《担保法解释》的做法，而是在第202条模糊地规定，若抵押权人未能于主债权诉讼时效期间内行使权利，则人民法院不予保护。同时，根据最高人民法院2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第59条规定，在主债权诉讼时效期满之前，如抵押权人未曾行使抵押权，抵押人即可在该时效届满后办理抵押权的涂销(注销)登记[1]。但是，肯定注销抵押权登记的请求权，并不代表对抵押权效力状态的界定，因为即便采取效力存续说，也可以根据不同的解释路径赋予抵押人注销登记请求权[2]。
在《民法典》出台实施后，《民法典》第419条及《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第44条延续了人民法院“不予保护”“不予支持”的类似表述，仍难以判断主债权超过诉讼时效后抵押权的效力状态。虽然《担保制度解释》明确了抵押人时效抗辩权的存在，但是仍未具体说明抵押权的效力状态，以及抵押人是否能够请求注销抵押权。由此可见，我国目前的民事立法仍然并未明确主债权诉讼时效届满后抵押权的效力状态，这一方面体现在对抵押权行使期间的性质认定仍然存在争议，另一方面体现在对“不予保护”的理解也存在分歧。
由于立法的语焉不详，我国司法实践对该问题的处理也较为模糊，但对注销登记请求权的态度直接影响了抵押权的经济效用，存在较大的理论意义。在此背景下，本文尝试分离考察抵押权的“效力状态”与“登记的法律功能”，进而对《民法典》第419条及《担保制度解释》第44条所涉内容进行具象化阐释，明确主债权超过诉讼时效后抵押权的效力状态问题，从而推动各地司法实践的有机统一。
2. 抵押权行使期间的性质认定
2.1. 抵押权行使期间的学理分歧
围绕担保物权是否存在专属的保护期间，《担保法解释》第12条明确指出，抵押权在主债权诉讼时效届满后仍具有两年的存续期间。因此，一般认为在“担保法”时期担保物权具有额外独立的两年存续期间，且由于该期间是不变期间，因此其性质应当属于或者类似于除斥期间。然而，《物权法》和《民法典》均未延续这一做法，而是赋予抵押权与主债权诉讼时效在时间上相同的行使期间。这一立法转变也使得学界对该行使期间的性质认定产生分歧。
2.1.1. 除斥期间说
该说观点认为，由于《担保法解释》第12条规定的两年期间为不变期间，因此应当属于除斥期间，而《物权法》和《民法典》只是将这一不变期间提前，取消了额外的两年存续期间，使其与主债权诉讼时效在时间上一致，而除斥期间的性质仍保持不变[3]。例如部分法域的立法实践设有类似规则：抵押权人在消灭时效完成后若逾五年未主张其抵押权，该权利即告消灭。这种安排实质上属于物权因除斥期间经过而消灭原则的例外适用[4]。同时还有观点认为抵押权行使期间也存在中止、中断等情形，因此应当属于类似除斥期间的新类型期间[5]。
2.1.2. 诉讼时效说
与之相对，诉讼时效说认为抵押权行使期间依据主债权诉讼时效而产生变化，因此并不属于不变的除斥期间，相反，应当适用总则关于诉讼时效的规定。该说论者强调抵押权的行使需要借助协商或请求拍卖变卖的方式进行，因此抵押权虽属支配权但并不完全，仍然需要依赖于请求行为，故而可以适用诉讼时效制度[6]。此外，从规范角度观察，“人民法院不予保护”所传递的法律意涵，与主债权在诉讼时效届满后的通行效力表述并无实质差异，二者在用语层面颇为相近。
2.1.3. 失权期间说
还有见解认为，抵押权所设之行使期间应属失权期间范畴。按照禁止权利滥用与诚信原则的理念，一旦抵押权人长期未行使权利，抵押人便可能建立起其不会行使的合理信赖，随之抵押权可能转为自然权利，甚至直接归于消灭[7]。失权期间说回避了除斥期间与诉讼时效的争论，选择采取在我国并未有明确规定的失权期间制度。鉴于权利失效制度在适用范围上覆盖支配权及所有其他权利，故其在适用环节不会遭遇阻碍。
2.1.4. 从属性说
从属性说认为，抵押权根植于物权属性，其行使期间不应被看作独立存在的期限，而应视为抵押权从属性在行使时间范围上的具体呈现。在主债权因诉讼时效届满成为自然债权、不再受民法保护时，抵押权作为从权利，其效力也会随之下降。虽然抵押权的行使期间参照主债权诉讼时效来确定，但这并不代表抵押权本身需遵循诉讼时效制度1。民法对从属性的强调督促抵押权人及时行使权利，同时也能与诉讼时效制度的部分规定相契合。
2.2. 从属性说的肯定
抵押权行使期间的规定，主要在于发挥抵押权的经济效用。就上述争论而言，从属性说在规范和学理上都更具优势，更适应我国的担保制度规定，也与既有的司法实践趋势相符。
其一，除斥期间说的最大问题在于，抵押权在性质上属于物权，而除斥期间只能作用于形成权。在《民法典》第419条的规范逻辑下，抵押权行使期间也得因主债权的中断、中止而发生变化，并非属于不变期间[6]。即便认为此处的除斥期间属于一种类似的特殊期间，也难以论证其规范基础。在除斥期间说的支持者中，有学者一方面承认抵押权具有物权属性，不会因主债权时效完成或除斥期间经过而消灭；另一方面，从促进物权高效利用的角度出发，主张在设定合理期限后，可例外地经由公示催告程序宣告抵押权无效，以便使物权主体尽快恢复无负担的自由状态[8]。但是实际上，对物权经济效用的追求并不必然要依托于权利的消灭。对经济效用的阻滞在本质上并非源于权利状态的不定，而是在于注销登记请求权的模糊性，而从属性说也可以与注销登记请求权相适配。
其二，诉讼时效说强行打破了抵押权的支配权属性，而将本专属于债权请求权的诉讼时效制度适用于物权，存在动摇诉讼时效制度理论基石的疑问。抵押权作为物权具有天然的排他性，尽管抵押权的行使有赖于请求行为，但是这并不代表其可以适用诉讼时效制度。诉讼时效的本质在于限制债权作为相对权对他人的干涉，禁止其享有无期限的权利。行使抵押权所实施的请求行为并不属于衍生自相对权的权利行使行为，而是抵押权物权效力和排他性的体现，在性质上接近物权请求权，被物权权能所涵盖。因此，对抵押权请求行为的限制依据，只能来自于对物权本身的限制，具体表现为物权从属性在时间上的体现。换言之，正是主债权诉讼时效的经过才使得物权效力受损，进而导致对抵押权的请求行为产生限制。而诉讼时效说回避对物权效力的检视，直接将诉讼时效制度作用于抵押权的请求行为，这不仅过度扩张了制度的适用领域，更与抵押权的权利属性及作用机制存在根本冲突。
其三，失权期间说试图引进我国民法中不存在的失权理论，但是存在较大的问题。权利失效理论尽管能够作用于一切权利，也没有期间是否不变的顾虑，但是失权制度在我国并没有实定法依据，类比于其他学说存在天然的规范性缺漏。其次，失权期间说的内部尚且存在理论的争议，部分观点认为期间届满后抵押权成为自然权利2，部分观点却认为期间届满后抵押权将直接消灭[7]，可见该学说本身的理论体系并不完备。这种内部分歧所导致的结论差异将使得抵押权的效力大相径庭[9]。与此同时，这种结论的差异也正是除斥期间说和诉讼时效说之间的分歧，这也表明，失权期间说主要是为化解除斥期间与诉讼时效难以直接作用于抵押权所产生的矛盾而提出的。既然如此，在既有的规范理论框架下采取从属性说同样可以解决这一矛盾。如无必要，勿增实体，抵押权行使期间无须作为失权期间制度的引入土壤。
其四，从属性说更适配我国的担保制度。首先，在文义解释上《民法典》第419条规定的抵押权行使期间范围是“主债权诉讼时效期间内”，这一表述并未明确行使期间的性质，但是确定了其与主债权诉讼时效在时间上的锚定。这意味着抵押权行使期间的中止、中断与延长均与主债权诉讼时效保持一致。在此前提下，难言坚持抵押权行使期间的独立性仍然具有意义，相反恰恰体现了一种从属性。其次，在体系逻辑上，如前所述，对抵押权行使期间的限制源于抵押权作为担保物权的效力从属性，而非请求行为的诉讼时效。由于主债权诉讼时效经过导致其成为自然债权，作为从属权利的抵押权在效力上也将产生折损。最后，采取从属性说能够避免对诉讼时效和除斥期间的误用，也无需引入不成熟的失权理论，更具有立法的经济性，同时也更便于理解《担保制度解释》第44条所规定的执行时效对抵押权的影响[10]。
3. 主债权罹于诉讼时效对抵押权效力的影响
3.1. 对抵押权效力影响的学理争议
在解决抵押权行使期间的性质之后，还需要明确主债权罹于诉讼时效后，抵押权的具体效力状态。就“人民法院不予保护”的内涵解读而言，《民法典》中该用语仅出现两次：除第419条外，还出现在关于最长诉讼时效的第188条第2款。但是这一条文规定在诉讼时效的消灭制度之中，自然应当适用诉讼时效的抗辩权发生说(也即第188条第1款)。然而，由前文分析可得，抵押权并不适用诉讼时效制度，故此处的“人民法院不予保护”只能得出法院应当驳回诉讼请求的结论。至于其发生时间是在主债权罹于诉讼时效之时，抑或是在相对人行使时效抗辩权之际，现行规范并未给出明确答案[11]。即便《担保制度解释》明确了抗辩权的存在，但是抵押权此时的效力状态仍然无法直接知晓。由此，围绕该问题，学界与实务领域均表现出相当程度的争议与讨论。
3.1.1. 抵押权消灭说
在抵押权消灭说看来，主债权诉讼时效一旦届满，抵押权便不复存在。原因在于，抵押权的及时消灭有助于促进债务终结，并保障抵押人清偿债务后追偿权的顺利行使，防止与主债权的时效抗辩权相冲突[12]。其次，抵押权既然属于物权，便不能转化为自然权利存在，否则会破坏物债二分的基本架构，并削弱其应有的权能。主债权一旦成为自然债务，对其附属抵押权的保障水平即不应超越主债权自身，否则抵押权人仍能借道抵押权实现优先受偿，结果将使原本脱离法律强制力保障的主债权变相回到受保护的同等地位。对此，最高人民法院公报案例直接采纳该说[13]，《九民纪要》第59条亦传递出支持该说的信号，因此该观点容易得到实务的支持。
3.1.2. 抵押权存续说
抵押权存续说认为在主债权诉讼时效经过后抵押权并不会即刻消灭。根据解释方向的差异，抵押权存续说可以分为胜诉权丧失说和时效抗辩权发生说。依前者的观点，抵押权人在主债权诉讼时效经过后将不再享有胜诉权，但抵押权仍然存续。在《民法通则》时期，我国的诉讼时效制度采纳胜诉权消灭主义，权利人的实体诉权消灭，但形式诉权和实体权利仍然存续，因此法院必须主动审查诉讼时效是否届满。可以认为胜诉权丧失说的论者仍然受到《民法通则》有关时效制度的影响。在胜诉权丧失后，抵押人可向人民法院申请解除抵押登记3。相反，时效抗辩权发生说认为，抵押权并不会在行使期间经过后消灭，当主债权超过诉讼时效后，抵押人将取得时效抗辩权，因此在抵押人自愿放弃抗辩权时，依旧可继续行使抵押权。例如《德国民法典》第216条规定，主债权时效届满后抵押权并不自动消灭，抵押权人仍可申请强制执行，但债务人可提出时效抗辩阻止执行，故其抵押权形式上仍有效力。
3.2. 时效抗辩权发生说的肯定与展开
抵押权存续说中的时效抗辩权发生说契合于当前的民事立法，同时也是在抵押权行使期间中采取从属性说的应然选择。在《民法典》出台后，民法的诉讼时效制度已全面倒向抗辩权发生说，胜诉权丧失说并不符合《民法典》的立法转向，也不符合意思自治原则，因此下面集中讨论抵押权消灭说和时效抗辩权发生说。
抵押权消灭说聚焦于维护抵押权的经济效用，但是具有较多问题。抵押权消灭说主要依仗于公报案例和《九民纪要》的相关规定，体现出实用主义的价值取向[14]，也意味着在学理上并不完善。首先，“人民法院不予保护”的规定难以推导出抵押权直接消灭的含义，就与《民法典》第118条第2款的文义比较而言，更具有丧失司法保护进而得以时效抗辩的意味。其次，在担保物权的从属性原理下，主债权并未因时效届满而消灭，故在从属性视角下也难以得出抵押权随之消灭的结论[15]。同时，在抵押人于主债权诉讼时效经过后主动履行担保义务的场合，抵押权消灭说难以论证其与不当得利之间的法理差异。而且，在《担保制度解释》的立法过程中，立法机关明确否定了《九民纪要》中倾向于抵押权消灭说的做法，将征求意见稿第43条中的“抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持”修改为“抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持”。这一做法不仅否定了除斥期间说，同时也否定了实践中以此为依据的抵押权消灭说[16]。最后，尽管抵押权消灭说易于解释抵押人的注销登记请求权，但是于主债权效力存续的前提下，并不存在《民法典》第393条的担保物权不再存续的情形，此时的注销登记实则缺乏清晰依据甚至违反了物权法定原则。
时效抗辩权发生说虽然也存在理论缺陷，但在补足和解释之后更为符合目前的民事立法和司法。其一，在抵押权行使期间中采取从属性说后，将得出抵押权的行使期间在时间上从属于主债权诉讼时效的结论，因此问题在于抵押权是否能够从属主债权的时效抗辩权。由于在传统理论中，抗辩权的主要对抗对象是请求权，而抵押权作为支配权似乎难以进入抗辩权的制度体系。但是，正如支持诉讼时效说的学者所述，从制度功能来看，抵押权的设立旨在实现对主债权的担保作用，因此其实施也需要借助与债权人协商或申请法院拍卖变卖等请求行为来实现[6]。在此意义上，抗辩权的本质在于对抗请求权能，虽然抵押权实施的请求属性并不能佐证其行使期间的独立诉讼时效性质，但是能够作为应用时效抗辩的依据。此外，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条已明文规定保证人可主张主债务人的时效抗辩权，《民法典》第701条亦对该抗辩权的从属性予以重申，于此同时《担保制度解释》第20条规定在第三人物保情形中可以适用该有关保证合同的抗辩权规定。因此，保证与抵押之间起码在抗辩权上可以存在类推适用关系，参照《民法典》第701条，抵押人完全可以主张债务人对债权人的时效抗辩，切断债权人向担保物权的转向路径，顺应时效抗辩制度的规范目的[17]。
其二，基于从属性原理，在主债权诉讼时效经过而转为自然债务后，抵押权的效力将同步受损并转为“自然权利”，问题在于受损的具体程度为何，自然权利还能否被称为法定的物权。在传统民法理论中，物权具有绝对性、对世性与支配性，并可通过公权力强制实现。而“自然物权”则指因主债权罹于诉讼时效等原因导致其强制执行力丧失，但权利本身并未消灭，仍可能产生一定私法效果的法律状态。反对者认为物权法定原则要求物权的种类与内容由法律规定，因此法定物权必须具备完整的物权效力，而对“自然物权”的认可将导致物权的实现需要依赖于相对人的意思表示，混淆了物债之区别，有损物权权能。如前所述，尽管抵押权作为从属性物权具有较强的请求权色彩，但是抵押权的权利行使仍然是排他的，始终属于物权范畴。换言之，抵押权在效力状态上的减损并非源于其物权属性的削弱，而只是源于担保物权本身的从属特性而已。因此，毋宁说是此前对于担保物权的研究忽视了主债权诉讼时效经过后的物权效力，进而忽视了“自然物权”的存在。担保物权和债权的此种彼此影响也表明了物债之间的融合趋势[18]。具体而言，在时效抗辩权发生说下，受损的抵押权效力可以划为两个面向。首先在直接层面，诉讼时效的经过将使得抵押人自动取得主债务的时效抗辩权；其次在本体层面，抵押人需要通过时效抗辩权来抑制抵押权[19]。因此，抵押权效力的减损主要体现于，在本体效果上抵押人主张时效抗辩所导致的强制执行力的丧失。与此同时，从功能角度看，抵押权仍发挥着担保作用，只不过变价权能受到限制；优先受偿权虽不能依靠公力救济实现，但可借助私力救济维护权益。在其他权能层面，抵押权仍保持一定程度的优先性，并具有追及力、排他性和物权请求权能。
其三，在时效抗辩权发生说下抵押人也可以取得注销登记请求权，换言之，注销登记请求权与时效抗辩权的发生并非水火不容。不同于所有权的登记纯粹是为了明确物权的权属，担保物权登记的意义更多在于警示。一般而言，抵押权本应在合同成立时即刻生效，从本质上看，抵押合同承载的是缔约双方形成抵押法律关系的合意。但依法律规定，不动产抵押欲产生对抗第三人的效果，须完成登记公示。因此，登记公示虽为抵押权生效的必要条件，却非源自生效要件的内在要求，而是出于对抗第三人的现实需要。可以说，在不动产抵押权中以登记为生效要件，实际上是出于经济性上的优化程序之需要而合并了对抗相对人与对抗第三人的程序，但这并非相对性关系生效的固有机制。相反，在流通效率需求更高、交易安全需求更低的动产抵押制度中，登记就并非其公示方式，而只是为使该权利得对抗第三人的额外要求。换言之，抵押权的生效本应仰赖于合意的达成与合同的成立，登记的作用在本质上是让物权得对抗第三人，进而保护交易安全。正如《九民纪要》第60条和第67条所示，抵押权作为对世权可以形成对抗相对人与对抗第三人的效力区分。从规范基础看，抵押人也可依据《民法典》第220条，以权利状态上的登记事项错误为由过更正登记程序实现注销；同时，抵押权人拒不配合注销的行为，也可因缺乏正当利益支撑，构成第132条的禁止权利滥用，并违反第7条诚信原则。此外需要注意的是，为防止抵押人利用注销机制逃避潜在责任并由此导致道德风险，可以考虑在注销登记时附加备注说明。同时，未来可以考虑探索设立无强制执行力抵押权的特殊登记状态，以实现公示内容的精准减损。综上所述，抵押权的生效并不依赖于登记，抵押人欲注销抵押权登记也并不依赖于抵押权的完全消灭，在抵押权行使期间也即主债权诉讼时效经过后，抵押人可以基于抵押权不再具有对抗第三人的效力，而主张对抵押权登记的注销。
4. 结论
在既有的立法下，难以从《民法典》第419条和《担保制度解释》第44条中推导出主债权诉讼时效届满后抵押权的效力状态。司法实践从实用主义出发倾向于采取除斥期间说和抵押权消灭说，但是这与传统的民法理论相悖，还忽视了抵押人自愿履行的情形。在《民法典》及《担保制度解释》出台后，担保制度愈发强调担保的从属性，而我国长期以来也更为重视对物权权属的保障。除斥期间和诉讼时效制度无法适用于属于物权支配权的抵押权，抵押权的行使期间并不具有独立性，只是在时间上与主债权诉讼时效期间进行锚定，是抵押权从属性的体现。这一做法更加适配我国民法对担保物权从属性的强调。在主债权罹于诉讼时效后，主债权沦为自然债务，从属于该债权的抵押权的效力也在公力救济的强制执行力上受损。抵押权行使过程中的请求属性和对保证中时效抗辩权从属规定的类推适用，有助于解释抵押人对主债权时效抗辩权的获取。抵押权登记的本质在于警示、对抗第三人，因此抵押人可基于抵押权不再具有对抗第三人的效力而请求注销登记，而并不必然要求抵押权本身的消灭。
NOTES
1赵继胜诉本溪实华新世界物业管理有限公司抵押权纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民再110号民事判决书[Z]。
2陈考兰与罗显锡、胡世昌、曾庆回抵押合同纠纷案，广东省清远市中级人民法院(2020)粤18民终883号民事判决书[Z]。
3潍坊豪源物业管理有限公司、杨勇抵押权纠纷案, 山东省潍坊市中级人民法院(2021)鲁07民终10226号民事判决书[Z]。