1. 问题的提出
2001年我国修订《婚姻法》时设立了离婚损害赔偿制度。该制度为婚姻关系破裂兜底，其目的是对造成婚姻关系破裂的过错方进行处罚，以期维护家庭和睦、社会和谐稳定。但是，由于其自身制度设计的局限性，该制度因而未能在司法实践中充分发挥作用。尤其是，近年来在我国离婚率一直居高不下的背景下，离婚损害赔偿制度无法有效满足人们法律需求的缺陷更加凸显。
《民法典》第一千零九十一条关于离婚损害赔偿制度的规定对规范我国高离婚率下的婚姻关系具有重要意义，对婚姻家庭纠纷的处理也起着十分重要的作用。这一规定在原《婚姻法》第四十六条所列四项法定过错行为的基础上增加了“有其他重大过错”的规定。它将现实生活中可能出现的其他未知情形纳入了损害赔偿的适用范围内，从理论上提升了离婚损害赔偿制度的效用。但在法律适用上，离婚损害赔偿制度也暴露出了亟待解决的问题。本文基于如何使得离婚损害赔偿制度在民法典时代更好发挥其作用进行探析。
2. 我国离婚损害赔偿制度的适用困境
2.1. 无过错方举证困难
在法律中规定，当事人需要对自己提出的主张或声称提供证据并进行证明。如果受害方主张离婚损害赔偿，则需要受害方证明过错方存在着离婚损害赔偿制度规定的几种情形。但是在现实生活中，受害方想要有效的举证存在着一定难度。首先，在日常生活中，个人的证据意识较弱，很难留心收集固定证据。在诉讼中，双方提供的证据往往都是言辞类的，具有较低的证明力。其次，离婚损害赔偿制度规定的几种情形属于他人的隐私，受害方很难通过公开合法的方式获得。接下来，试举两个案例加以说明。
案例一：2020年1月3日，原告任某诉至法院主张被告刘某在婚姻存续期间因被告出轨，请求判决其与被告离婚，后原告撤诉。关于原告请求离婚精神损害赔偿的主张，法院认为通过原告提供的被告认可自己多次出轨行为和被告进行了捆绑和殴打的行为的录音音频，虽可证明被告确有出轨行为，但不能证明被告与婚外异性持续、稳定地共同居住，故原告主张被告与他人同居证据不足，于是驳回了其请求精神损害赔偿的诉讼请求。1
案例二：黎某诉彭某离婚纠纷一案中，原被告于2012年2月27日办理结婚登记，婚后育有一子一女，婚后原告发现被告脾气暴躁、经常酗酒，并且双方常常因琐事发生争吵，甚至于被告时常当着孩子及原告父母的面动手殴打原告，且原告诉称更令其难以接受的是其怀孕期间也曾多次遭受到被告的家庭暴力。对此，原告在诉讼中提供了家庭暴力告诫书作诉讼证据：“县公安局虹桥派出所民警出警并给予被告下发了(宁)公(红派)诫(202109)号家庭暴力告诫书对被告予以告诫，要求其立即停止家庭暴力行为，否则将依法从严处理的决定。”被告为证实2021年6月23日的事件中自己也曾受伤，于是向法庭出示了三张照片。经庭审举证、质证，法院最终认定，从该告诫书的内容看被告并无明显家庭暴力，所以原告提交的证据不能达到证明被告存在家庭暴力的目的。2
以上两个案例可以深刻的体现当事人在离婚损害赔偿制度的适用中存在着举证困难的情况，因而常常陷入不利的局面。
2.2. 兜底条款适用范围模糊
《民法典》第一千零九十一条增设了“有其他重大过错”这一兜底性规定。笔者在对有关离婚纠纷案件进行分析时发现，在《民法典》出台后，部分法院所做出的判决并没有达到增加兜底性条款之初想要达到的效果，由此让人对于“有其他重大过错”这一兜底性条款在实践中的应用效果感到担忧。接下来，试举两个案例加以说明。
案例一：原告杨某与被告章某登记离婚。原告认为双方离婚是因被告与第三者同居导致，所以被告应向原告支付损害赔偿。被告章某辩称，原、被告系因双方性格不合而自愿离婚，并非原告所述被告与他人同居导致，于是请求驳回原告诉请。法院认为原告提交的证据既不能达到被告与他人同居的证明标准，也未举证证明双方离婚系因被告与他人同居导致，故对原告的诉讼请求不予支持。3
案例二：谷某、刘某登记结婚后生育两名女儿。后谷某与刘某因感情不和，于2019年和2020年两次起诉要求离婚，现第三次起诉要求离婚。现双方已分居两年多时间，均同意离婚。谷某在婚姻关系存续期间与另一男性成为聊天好友，双方互称“老公、老婆”，语言暧昧亲密。谷某认为只是网络交往，无现实出轨；但刘某认为网聊行为构成出轨，对其伤害较大，要求赔偿100,000元精神损失费。一审法院认为因谷某在婚姻关系存续期间与其他男性网络交往上体现出暧昧的语言和情感，伤害了刘某的感情，并且对刘某造成了精神伤害，因此谷某依法应予精神赔偿。二审维持原判。4
以出轨这一最常见的过错事由为例，案例一中的法院认为该事由实质上是当事人欲表达其配偶与他人存在同居关系，因此若提供的证据不能证明其配偶有与他人同居的情形，则不予支持其诉请；而在案例二中，对于一方配偶与第三人在网络上有暧昧的言语与感情的情形，法院认为其符合兜底条款所述的重大过错行为，对当事人的诉请予以支持。而是否所有违反夫妻相互忠实、互相尊重义务的行为都可以被视为“其他重大过错”行为是存疑的，尤其是在缺乏相对明确的标准的情况下，离婚损害赔偿制度存在被滥用的可能。相应地，离婚损害赔偿的范围也会因此不当泛化。
2.3. 赔偿数额认定标准不合理
离婚损害赔偿的范围很宽泛，除了物质方面的赔偿，还包括精神层面的赔偿。但是在离婚损害赔偿制度的适用中，没有一个确切的标准规定离婚损害赔偿的范围。其中物质损害赔偿往往是过错方造成的直接损害，计算标准较为简单，可在实际的法律适用中却难以主张。我国颁布了现行有效法律规定精神损害赔偿的赔偿标准和范围，但这一解释的规定还是较为笼统，无法在现实的法律适用中精确的计算赔偿数额。接下来，试举两个案例加以说明。
案例一：李风与王荣豪于2009年9月16日在齐河县民政局登记结婚，双方婚后未生育子女。原告因与被告王荣豪过不到一起就离家出走了，之后到了临沂市打工生活至今。李风四、五年前自愿到郭远锣家生活，并于2019年12月17日生育一女孩郭淑瑶。根据调取的某公安机关出具的接警证明，法院可以认定原告李风在未与被告王荣豪离婚的情况下与他人共同生活并生育了子女，给被告造成了损害，其有权主张损害赔偿。庭审中王荣豪未举证证明其因此造成的物质损失，其主张精神损失200，000元的意见，结合原告的过错程度、所造成的后果以及当前齐河县平均生活水平，法院酌定精神损害赔偿数额为10,000元。5
案例二：黄某1、黄某2于2018年被判决准予离婚。另查，肖某于2013年10月8日生下一女，新生儿的出生医学证明上记载的父亲为黄某2。黄某2在其与黄某1婚姻关系存续期间与异性不正当往来并生育一婚外子女，黄某1应被认定为无过错方。在前案离婚诉讼中，黄某1未就此请求精神损害赔偿，后续黄某1发现了黄某2婚内出轨的证据，并据此单独起诉请求损害赔偿，所以黄某1的诉请依法得到了支持。综合考虑黄某2的经济状况、其过错行为的时长、程度等因素，法院酌定黄某2支付黄某1精神损害赔偿金30万元。6
调查表明，约占45.21%的胜诉方将拿到大约2万~5万的精神损害赔偿金，而还有2.31%的胜诉方只能获赔不到5000元的赔偿，仅有8.58%的当事人能获得10万以上的精神损害赔偿金，将当事人离婚损害赔偿金的请求与法院最终判决的金额进行对比，可以发现法院认定的损害赔偿金远远低于当事人的诉请[1]。
精神是虚无缥缈的东西，每个人个体感受的不同，即便是同一行为所带给不同主体的精神伤害也是不一样的，其损害程度根本无法准确地界定与量化，在这些规定中，尽管表述精神赔偿的存在，但对具体赔偿范围、赔偿标准、赔偿方式并无明确规定。正如以上两个案例中，同样是婚内与他人生育子女的重大过错行为，案例一法院判决赔偿精神损害1万元，而案例二判决赔付30万元，不同法院判决之间竟存在29万元的差距。
2.4. 承担责任主体范围狭窄
破坏家庭的第三方与婚姻的过错方是共同侵权人，只追究婚姻过错方的责任无法实现最基本的公平正义理念。从公序良俗来说，破坏他人家庭的第三方是应被唾弃的无道德者，更应该受到相应的惩罚。接下来，试举两个案例加以说明。
案例一：刘某1与蒋某登记结婚后生育男孩刘某3、刘某4，后蒋某又生育女孩刘某5。女孩刘某5一直由刘某1和蒋某抚养。2017年6月28日刘某1和蒋某协议自愿离婚并办理了离婚手续，女孩刘某5的监护权归蒋某。2017年8月18日，刘某1委托司法鉴定中心对刘某1与刘某5之间有无亲生血缘关系进行鉴定，鉴定意见是：排除刘某1是刘某5的生物学父亲。在庭审过程中，蒋某当庭陈述刘某5是其与刘某2发生婚外情后生下的。法院判决酌定由刘某2、蒋某每月给付刘某1抚养刘某5的抚养费。7
案例二：黄某1与文某登记结婚后生育长子黄某2，后又生育次子黄佳杰，2018年1月29日双方协议离婚。2016年5月24日，刘某委托四川西南司法鉴定中心对刘某是否为黄佳杰生物学父亲进行鉴定，鉴定意见：本次鉴定支持刘某是黄佳杰的生物学父亲。法院判决在黄某1与文某婚姻关系存续期间黄某1为黄佳杰支出的抚养费应由文某承担，但刘某不是离婚后损害赔偿的主体，不应在本案中承担损害赔偿责任。故对黄某1要求刘某退还黄佳杰抚养费及赔偿精神抚慰金的诉请，法院不予支持。8
案例一中对于破坏他人婚姻的第三方法院判决其承担抚养费的连带补偿责任，但是在案例二中法院认为第三方不是离婚后损害赔偿的主体，不应承担损害赔偿责任。尽管在多数案件中，法院认为第三方不是离婚后损害赔偿的主体，不应承担损害赔偿责任，但无论是从法理角度还是从情理角度来看，这种观点都有其不合理之处。
3. 我国离婚损害赔偿制度适用的法教义学分析
3.1. 举证义务分担的分析
离婚损害赔偿制度适用作为民事法律中一项处理婚姻家庭关系的基本制度，在诉讼中遵循“告诉才处理”的原则。在举证责任的承担上，其满足一般的举证原则要求，即主张法律关系的当事人应当对其主张承担举证责任，对于举证不足而带来的不利后果自行承担。
正如前文所述，在日常生活中，个人的证据意识较弱，很难留心收集固定证据。在诉讼中，双方提供的证据往往都是言辞类的，具有较低的证明力。其次，离婚损害赔偿制度规定的几种情形属于他人的隐私，受害方很难通过公开合法的方式获得。离婚损害赔偿制度第一款是重婚，面对不同的重婚情形举证难度也不一，无过错方需针对具体情形收集相应的证据。第二款是与他人同居，对于无过错配偶一方以另一方“与他人同居”为由向法院请求离婚损害赔偿，需要满足《民法典》婚姻家庭编司法解释一第二条中关于“与他人同居”认定的标准，即不以夫妻相称但与他人存在“持续且稳定共同居住”的事实。无过错当事人获取“同居”的直接证据难度较高，因证明同居行为的持续性和稳定性，具有一定的时间要求。第三款和第四款的实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员，《民法典》婚姻家庭编司法解释中将虐待定义为“持续性、经常性的家庭暴力”，是家庭暴力在严重程度和反复性上的加深。对于长期受到家庭暴力和虐待的无过错方而言，其身心都遭受严重的伤害，面对施害方的恐吓、威胁、压迫，更加刺激其内心的恐惧，而不敢或者不能收集到直接证据。
3.2. 兜底条款适用范围的分析
关于离婚损害赔偿制度的法律规定无法穷极对过错行为的列举，而兜底性规定的优点在于它没有具体行为描述，因此适用范围更广泛，持续时间更长。
一些人认为，类似欺诈性抚养或男方婚外生子等配偶一方或配偶双方互相违反忠实义务的侵权行为，以及婚前隐瞒重大疾病、真实性取向等情形并不具备《民法典》第一千零九十一条前四款的同等严重程度，不应认为是适用离婚损害赔偿制度的条件，新增的兜底条款必然应当符合同等严重程度的标准，否则无法被视为“重大过错”。而另一部人认为，既然规定了兜底条款，就是对无法穷尽例举的所有可能发生的重大过错行为进行笼统概括，如果适用门槛如此之高，这条制度的完善也是名存实亡[2]。笔者更赞同后者观点，《民法典》在离婚损害赔偿原有规定的四种行为之后增加了“其他重大过错”这条规定，赋予了法官一定的自由裁量权。
学界也有学者认为本条所指的“重大过错行为”的实施对象应当是仅限配偶，而不应当包括其他家庭成员，原因在于其认为针对其他家庭成员实施家庭暴力等行为并没有构成对配偶权利的侵犯[3]，对于此问题，笔者赞同田韶华教授观点[4]，对上述意见持反对态度。一方面，由于我国立法并未明确承认“配偶权”，离婚损害赔偿制度也不应当理解为建立在对配偶权的保护之上，另一方面，从一般社会生活经验来看，婚姻关系的和谐往往不仅仅由夫妻双方来维护。夫妻双方对各自原生家庭成员的态度也会影响到婚姻关系能否持续健康稳定发展，因此，重大过错行为所针对的对象既包括夫妻彼此，也包括夫妻双方的直系亲属等。
3.3. 赔偿数额认定标准的分析
关于离婚损害赔偿的范围，我国学界有以下3种学说。一是赔偿范围仅包括精神损害。该学说认为夫妻之间具有“对人权与对物权”，夫妻一方对义务的违反，仅会造成精神损害[5]。二是赔偿范围包括财产损害和非财产损害，其中的非财产损害不限于人身受到的伤害，还涵盖精神创伤和精神利益损害[6]。三是赔偿范围包括信赖利益损失和离婚的非物质损失，该学说认为夫妻一方实施了违法行为，会造成两种物质损害，即直接物质损害和信赖利益损失；同时还会造成两种精神损害，即非物质损失和非物质损害[7]。笔者赞同第三种观点，离婚损害赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿。从直接角度上看，有过错方通常会直接造成无过错方的物质损害，包括扶养费、家庭生活费、医疗费、误工费等。从间接角度看，有过错一方可能造成对方精神损害，可以请求精神抚慰赔偿金。
3.4. 承担责任主体范围的分析
破坏家庭的第三者是指介入其他合法的婚姻家庭关系中，侵犯他人配偶权利的人，在学术界上通常被定义为姘居、通奸，第三者对合法的婚姻家庭造成的损害在当今社会越演越烈，问题日益凸显[8]。
是否应当出台相关法律，对介入他人合法婚姻的第三者行为进行规制，存在着两种不同的主张。一种主张是，合法的婚姻关系不仅受到道德和社会的保护，也受到法律的保护，破坏婚姻的第三方侵犯了婚姻当事人的权利，对无过错方造成了实质性的损害，是一种典型的侵权行为，与婚姻中的过错方共同构成导致无过错方精神损害的共同侵权人，需要共同承担损害赔偿责任。另一种主张认为，第三者虽然介入双方的婚姻，但第三者不是婚姻关系中的当事人，因此第三方不应当成为侵权人，也就无需承担离婚损害赔偿责任[9]。
笔者赞成前者观点。破坏家庭的第三方与婚姻的过错方是共同侵权人，如果仅用道德约束，则无法有效地防止此类现象的发生。诚然，道德是调整社会关系的一种重要手段，但因其不具有国家强制力，无法做到像法律一样同时发挥惩罚和教育的功能，反而会助长不正之风，破坏公序良俗，破坏家庭稳定性，乃至破坏社会和谐。
4. 完善我国离婚损害赔偿制度适用的具体建议
4.1. 完善举证责任体系
在离婚损害赔偿案件中，破坏他人家庭的第三方侵犯了婚姻当事人的合法权益，将无过错方的举证责任转移给过错方，证明侵权行为不存在、因果关系不成立或存在法定抗辩事由[10]。这种举证责任倒置是在过错推定原则的基础上做适当的延伸，过错方需要提供足以证明自己没有实施侵权行为或者有不可抗拒的理由来证明自己在这段婚姻关系中不存在过错。
另外，作为个人公民，与国家机关不同，其并不具备强制性的特征。在进行自行收集证据的过程中，遇到不愿意或不配合提供证据的个人或单位是不可避免的情况。法院可以运用优势证据规则来支持受害方请求中基于确定事实依据的证明。
4.2. 明确法律适用标准
各项法律法规都是用文字来表达，由于法律是法官裁判案件的工具，因此立法者在立法时要给法官留有一些自由裁量的余地，那就势必不会穷举现实生活中的所有情形。又因为法律具有稳定性，而现实生活是不断发展变化的，因此法律也不可能穷举所有情形。正如《民法典》中关于离婚损害赔偿制度的规定，便采用了“列举 + 概括”的模式，而对于“概括”的具体情形，诸如欺诈性抚养、婚前隐瞒重大疾病、嫖娼等行为，可以由最高人民法院以指导性案例的形式予以公布，以顺应时代的发展和社会民众的需求。
基于《民法典》关于离婚损害赔偿制度的规定采用“列举 + 概括”的形式，赋予了法官一定的自由裁量权，而自由裁量权也需要一个明确的标准，否则便会出现同案不同判的现象。法官在行使自由裁量权时要严格以事实为依据、以法律为准绳，综合考虑离婚损害事实及对无过错方带来的损失后果
4.3. 综合全面认定赔偿数额
在离婚损害赔偿的数额中，物质损害赔偿的认定是较为简单的。物质损害分为直接损害和间接损害，前者一目了然，通常没有什么争议，后者需要具体情况具体分析。法院在案件审理时，可采取协商、自由裁量等方式对财产权相对的赔偿进行确定。
精神损害赔偿数额的认定较为困难，精神是虚无缥缈的东西，每个人个体感受的不同，即便是同一行为所带给不同主体的精神伤害也是不一样的，其损害程度根本无法准确地界定与量化。在认定精神损害赔偿数额时，在足以弥补损害的前提下，要酌情考虑当事人住所地的经济发展水平及当事人的经济负担能力等因素
4.4. 扩大承担责任主体范围
侵权法律关系的构成要件是行为、结果、过错、因果关系四个方面，除了第三者，只要是在婚姻关系中存在过错、造成损害结果的一方，无论是否婚姻的当事人，均应承担责任。而离婚损害完全符合侵权法律关系的构成要件，第三者和过错方是共同侵权人，应在法律层面上同样给予制裁。值得注意的是，如果第三者不具有主观过错，也即主观上不知道过错方有配偶的情况下，实施了破坏他人婚姻的侵权行为，不符合侵权法律关系的构成要件，也就无需承担责任。
NOTES
1辽宁省凤城市人民法院：(2020)辽0682民初2732号。
2云南省宁蒗彝族自治县人民法院：(2021)云0724民初1081号。
3四川省泸县人民法院：(2021)川0521民初3570号。
4辽宁省鞍山市中级人民法院：(2022)辽03民终3013号。
5山东省齐河县人民法院：(2023)鲁1425民初995号。
6广东省广州市中级人民法院：(2021)粤01民终28858号。
7湖南省郴州市中级人民法院：(2018)湘10民终1311号。
8四川省成都市双流区人民法院：(2018)川0116民初3318号。