1. 引言
技术的变革总是在法律世界中引发新的机遇与挑战。随着数字技术的不断创新，在移动终端广泛应用和短视频平台蓬勃发展的推动下，全民参与式的文化创作成为社交传媒领域的新常态，其中以二次创作短视频最为突出。短视频行业市场规模的持续扩大，预示着其巨大的发展潜力，基于创作方式和内容表达的多样化，各大短视频平台上的二次创作短视频层出不穷，种类繁多。尽管这种创作形式在推动社会文化进步、激发文化创新活力方面发挥着积极作用，但使用在先作品的行为却使其不可避免地陷入侵权与合理使用争议，给我国著作权法的合理使用制度带来了严峻挑战。由于当前我国对合理使用的规定不够明确具体，法官在适用合理使用规则时普遍缺乏统一标准，因此，实践审判中，对于二次创作短视频是否构成合理使用的认定往往面临困难。基于这一现象，以二次创作短视频为研究对象，结合司法实践的判决情况，进一步审视我国著作权法中合理使用制度的适用情况，成为应对该新兴创作形式所带来法律问题的迫切需要。
2. 二次创作短视频与合理使用规则的法理审视
2.1 二次创作短视频概述
作为新兴事物，法律上对短视频并没有一个明确的定义。以视频形式为标准，短视频是一种用户通过移动智能终端实现快速拍摄或编辑，能够在各类平台上即时上传分享并与观众进行实时互动的传媒影像。在时长控制上，短视频具体可细分为60秒以下的小视频和20分钟以下的短视频[1]。按生成行为区分，短视频主要可以分成原创短视频和二次创作短视频。二次创作行为是针对首次创作行为而言，是指建立在已有作品基础上，利用已有视频素材进行剪辑再创作的行为，常见以在先发表的电影、剧集、综艺、动漫、体育、游戏、图片及音乐等为素材，用户通过重新剪辑、重组、配音等创作手法完成视频制作。
相比于文字作品、艺术作品的二次创作，短视频二次创作之所以能异军突起，主要因为它自身的特性，即短时性、依托性与多元性。受制于时间的限制，二次创作短视频必须在极短的篇幅内直击内容重点，第一时间勾起观众好奇心的同时也迎合当下人们碎片化摄取信息的习惯。而我国影视综行业繁荣，依赖于在先作品的存在，二次创作短视频的制作门槛低，创作者进行制作的成本仅需获取在先作品的素材资源，最终成果的产出十分便捷迅速。实践中二次创作短视频数量庞大，种类丰富，根据创作内容、剪辑方式以及创作目的等，大致可以分为五类[2]：片段类、混剪类、评论类、解说类、戏仿类。片段类二次创作短视频主要是对影视综等原作品进行片段截取、拼接组合，辅以标题描述，此类短视频只需剪辑、拼凑原视频即可。混剪类二次创作短视频是基于创作者预先设定的主题，从几部既有作品中挑选出与主题相符的片段，进而通过巧妙的剪辑手法，将这些片段融合到一个短视频中，构建出一个全新的故事架构。评论类短视频则是对已有影视综作品进行深入解读与评论的产物。创作者通过对作品相关人物、剧情发展、画面表现等方面进行分析，表达创作者自身从不同角度出发对作品的理解思考。解说类二次创作短视频主要表现为“几分钟带你看完电影或电视剧”，对影视类作品的故事背景、剧情、人物关系等进行一个概括叙述，精华地压缩出作品内容。戏仿类二次创作短视频则通过诙谐的方式对影视作品进行再创作，其运用影视作品中的经典片段，结合创作者独特的创意和幽默感，以调侃、讽刺等形式，为大众带来全新的观赏体验。
2.2. 二次创作短视频适用合理使用规则的法理正当性
鉴于二次创作短视频基于在先作品进行创新和表达的特性，二次创作者的使用行为会频繁地涉及著作权侵权的争议，而能否构成合理使用成为判定其是否侵权的关键。作为著作权保护的例外而非原则，合理使用制度打破了著作权人独享权利的状态，让创作者使用在先作品进行二次创作的行为能够以合理使用作为抗辩事由，阻却使用行为的违法性[3]。
2.2.1. 从法律规范视角分析
法律规范视角下，二次创作短视频与合理使用的立法价值相契合。《著作权法》的立法宗旨是激励作品的创作、传播与使用。具体由两条路径实现，一方面是重视对作者利益的保护，规定作者所享有的权利范围和救济方式，激发他们的创作热情；另一方面，是兼顾维护社会公共利益，通过限制权利人滥用权利，避免知识产权垄断的形成，最终由这两种途径共同实现艺术文化的繁荣发展，促进文化产业的创新进步。而在保护权利与限制权利的相互冲突中，在私权利与公共领域利益的让渡问题下，合理使用制度成为二者间寻求平衡的重要制度。
现如今，二次创作短视频已然成为一种全民参与的大众文化，是普通观众与原作者间架起交流沟通的桥梁。它依赖于在先作品，如果失去了在先作品的支撑，便缺少了创作根基，同时却又不是单纯地对在先作品的搬运复制。合理使用制度设立的核心宗旨就在于平衡著作权人的专有权益与社会公众的表达自由，因此，无论是以保护在先作品著作权为由打击二次创作短视频产出，还是顺应群众潮流而言放任二次创作短视频发展，都无法实现著作权法的平衡精神，唯有依靠合理使用制度才是协调二者关系的重要手段。
2.2.2. 从经济发展视角分析
经济分析视角下，二次创作短视频顺应流量经济时代趋势。互联网时代下的短视频行业经过最初的快速崛起，到今天已经迈入发展成熟期，资本的大肆进入，使其商业变现模式实现稳定，二次创作短视频创作者不再是自娱自乐，而是已经形成了平台分成、广告变现、内容付费和电商导流的四大盈利方式。第一种模式下，创作者通常会与短视频平台签约，通过在其平台发布创作作品吸引用户观看流量，增加平台用户规模，而平台则将视频流量与其收益挂钩，给予创作者相应的收益分成。第二、三种模式则是获取直接商业利益的方法，创作者或通过在视频中植入某商品的广告介绍，来获取赞助商的广告推荐费；或通过平台设置的打赏机制，接收到观看用户的“投币”打赏，然后转变提现，同时平台也能以广告费抽成和付费会员制实现收益。最后一种模式则是创作者通过日积月累的视频口碑效应，具备了一定的粉丝影响力，能够完成流量变现，通过成立公司或进行电商直播带货获得间接商业利益。
冯晓青教授认为“著作权的最佳保护状态是著作权人的利益与社会公众利益总量最大化。”[4]当二次创作行为成为商业性行为，各主体利益分配矛盾激化时，合理使用制度在其中的适用则成为必然，它并不否认在先作品保护期内著作权人享有的垄断性权利，但同时为该垄断性权利限定了范围。它将著作权保护置于社会整体发展的框架之下，体现出已有作品资源被最广泛使用的状态，增加资源配置的效用，实现整体效益最大化，符合效率原则。
3. 二次创作短视频适用合理使用规则的司法现状
3.1. 样本案例分析
在中国裁判文书网中，以“著作权”、“短视频”、“合理使用”为关键词，以适用新《著作权法》为法律依据进行检索，筛选出近年来与“二次创作短视频”相关的判决书，以下选取部分具备代表性的案例进行展示(表1)。
在筛选的案件中，法院审理后判定涉案视频不符合合理使用标准，存在侵权行为的案件结果在全部筛选案件中的占绝大多数，并且其中涉及纠纷的二次创作短视频类型多为片段类和评论类。可见，面对二次创作短视频构成合理使用的成立性，司法实务更多采取审慎保守态度。2020年我国在修正《著作权法》时将《著作权法实施条例》第二十一条中“不得影响该作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法权益”吸收进新《著作权法》第二十四条，该条款是对《伯尔尼公约》等国际条约中“三步检验法”的采用。由此表明，我国正式将三步检验法提到法律地位，对合理使用制度的规范形成“一般规则 + 法定列举”的立法模式。但在上述案件统计中，法院在判断是否构成合理使用时所使用的判断标准呈现多样化，不同的法官虽同样运用第二十四条作为依据进行判决，但“四要素检验法”、“转换性使用”这些判断标准也均有出现。
Table 1. Case basic information statistics table
表1. 案件基本情况统计表
案号 |
二次创作短视频类型 |
被告抗辩理由 |
法院裁判依据 |
判决结果 (是否构成合理使用) |
(2021)浙0192民初10497号 |
片段类 (截取高光剧情、简单切条) |
被诉侵权视频几乎均为第二次创作的情形，属于合理使用 |
① 被诉视频是对涉案剧集中具有显著观赏性片段的简单再现 ② 对于原作品片段既未添加内容也未作内容改变 ③ 只是再次展示了原片某一情节的原有艺术表达，观众由此所获得的美感皆依赖于涉案剧集原创作者的个性选择和思想表达 |
否 |
(2024)粤0192民初17306号 |
片段类 (截取片段重新编排) |
① 涉案视频已经公开发表 ② 使用涉案视频的目的在于传递新闻信息、评论时事 |
① 被诉侵权视频所使用涉案视频的比例过大，不属于适当引用或新闻报道中的附带使用 ② 被诉侵权视频中并未指明作者姓名或者名称、作品名称，已损害著作权人的合法权益 |
否 |
(2021)沪0104民初33920号 |
解说类 (归纳故事情节梗概) |
个人欣赏、适当引用 |
① 个人研究、欣赏应设置为本地作品 ② 适当引用应考量作品引用的必要、合理等因素 ③ 考量到权利作品系喜剧类型的剧情片，被诉视频将最具吸引力的部分予以展现 ④ 可能导致实质替代权利作品 |
否 |
(2025)粤0309民初10509号 |
评论类 (深度剧情、人物分析) |
① 添加独创性观点(如角色解读、叙事结构评价)，具有新的表达和意义 ② 引用比例合理，未展示核心剧情结局，未实质性替代原片，未实质性替代原作品的使用(参考“三步检验法”) ③ 客观上为原告作品扩大传播和潜在市场收益 |
涉案视频对原告享有著作权的视听作品进行详细解说，通过被告选取的片段以及解说，使得相关公众可以了解涉案作品的完整脉络，包含了电影的主要剧情和关键画面，对原作品起到实质性替代作用 |
否 |
此外，检索案件中面对大多数被告的抗辩主张，法院判决书中的裁判理由普遍存在说理能力不足、机械裁判的现象。如直白宣告不符合合理使用情形，直接判定侵权，或主张合理使用他人作品时，应当充分尊重作者的署名权，而被诉侵权视频未明确指明作者名称或者名称、作品名称，因此不构成合理使用。如此并未对被告的理由给予相应有力的回应，极大削弱司法的公信力。
3.2. 司法现状展现的问题
从上述实务案例的判断标准和裁判理由中可以发现，当前司法实践中，法官在处理此类案件时并未形成统一的裁判逻辑，对合理使用的界定存在多样化的认定标准和考量因素，这种多样化的标准可能源于对法律条文的不同解读、具体案件情境的差异以及对公共利益和著作权人权益的权衡考量。法官判决时较大地运用了自由裁量权，这就使得合理使用规则缺乏可预见性。与此同时，信息技术与互联网技术的不断革新推动着短视频创作市场诞生出更多的作品类型，不断冲击着现有合理使用制度的判断标准，巨大的经济效益使二次创作者与原著作权人据理力争二次创作短视频存在于市场的合法性，对合理使用制度提出了更大的解决问题期望。然而当前司法现状则展现出合理使用制度的实际运用与设立目标出现偏离，司法实践中现有合理使用制度难以平衡二次创作者与原著作权人之间的利益。著作权法在赋予著作权人以特定的专有权利，如信息网络传播权，使其能够通过特定方式利用作品并获取经济利益的同时，亦设置了合理使用制度对著作权的行使设定了明确的限制和特殊情形，鼓励并推动其他主体对作品的有效利用和广泛传播，从而在保护著作权人私人权益的同时，也维护了社会的公共利益，实现了两者之间的和谐平衡。因此，如何实现合理使用制度与二次创作短视频发展的协调适应是当下亟需解决的问题。
4. 我国合理使用规则在二次创作短视频中的适用困境
4.1. 法律条文规定不明确
4.1.1. “两不”原则的模糊性
从现行第二十四条的逻辑来看，第一款中新增的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”规定，成为“列举”条款和“兜底”条款必须遵循的原则要求。但身为一般性条款的地位，其在给予原则性指导的同时，也带来了适用模糊的难题。
对于“正常使用”的定义，熊琦教授主张根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献，将其解释为“一切具有经济利益或其他可能获得经济收益的使用行为”[5]。此处的经济利益是在先作品的权利人通过行使权利所产生的可期待利益，包括既有的现实利益和潜在的市场份额。以电视剧集为例，在制作完成后，权利人通过行使复制、广播和信息网络传播权等权利收获收视流量、广告赞助等收益。而当与之相关的二次创作短视频在平台上传播时，就会与长视频的剧集播放产生明显的竞争关系和替代作用。例如片段类短视频中直接呈现的高光情节和剧集分段，会让观众能够不通过版权网站、不花费会员费用、不经过广告时间即刻观赏到原作品，一定程度上对在先作品造成不利影响，使其市场效益减少，妨碍了权利人通过行使权利可获得的利益，这便构成对在先作品正常使用的影响。然实践中，二次创作亦可能对在先作品产生积极影响。例如，解说类短视频虽简略呈现原作品片段，却可能激发观众观看原片的兴趣；混剪类、戏仿类短视频则能以创意剪辑使过时或冷门作品重回公众视野，提升其热度与市场价值，实现权利人与创作者的利益共赢。因此，在界定“正常使用”时，对于二次创作对在先作品市场影响的双重性，便面临着明确其是否必然构成不利影响，以及如何合理判定经济利益损害程度的问题。
其次，对于“合法权益”不仅应当包含前文提及的行使权利所获得的经济利益，还有人格利益等非经济利益，二十四条第一款中的“但应当指明作者姓名或者名称、作品名称”便是对在先作品著作权人人格利益的保护。司法实践中经常以未充分尊重作者的署名权为依据认定二次创作者的不合理使用，如此裁判虽是依法判决，但不难显示出司法裁判的机械性，有寻求高效省事的意图。此外，该要件点明“不得不合理地损害”，即意味着一定程度内对权利人造成的损害是在可容忍范围之内的，所以关键在于对“不合理”的认定。“不合理”作为一种对作品使用程度或经济利益分割程度上的判断，实际上是从比例上允许合理使用行为分割著作权人的经济利益，从而平衡双方主体相冲突的利益。从“比例原则”的角度进行考量，首先要看引用目的是否具有合法性；其次为达到此目的所采用的手段是否必要；然后考察手段和目的之间是否合乎比例，即是否存在能达到同一目的，但有对权利人损害更为轻微的其他替代性手段；最后，允许此种使用所能收获的福祉，总体上应当大于禁止此种使用所带来的弊端[6]。如此，在操作中对于此种比例的把握便需要进行相应的确定。
4.1.2. 兜底条款的现实操作性
新《著作权法》在原十二种具体情形之后增设了一条兜底性条款，即第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”，从立法意图来看，新法增设这一情形，目的是使合理使用由原来的封闭式列举改为半封闭式列举，扩大合理使用的适用范围，以适应内容形式不断发展的二次创作短视频。但这种列举方式看似规定得十分完善，考虑到了社会发展的前进性，在实际运用中却缺乏可操作性[7]。因为限制于“法律、行政法规规定”的条件，没有有关法律对其他情形的阐述，便缺乏具体的解释和指引，这一项的适用就充满不确定性。如此一来，司法实践中的法官便往往根据前十二种情形对二次创作短视频进行具体判断，很难适用兜底条款来作出个案判决，本质上并没有改变我国封闭式列举的立法模式，展现出的不确定性不仅影响了法律的稳定性和可预测性，也给司法实践带来了难题。
4.2. 评判标准认定不清晰
在《著作权法》第二十四条列举的合理使用情形中，第一、二种情形“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”和“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”是被告最常用的合理使用抗辩事由。对于第一种情形，法条在于规范二次创作者的使用目的，要求二次创作短视频的合理使用认定体现为供个人使用、基于个人的兴趣爱好、不营利。但如今的二次创作短视频早已从“用户创造内容”转变为“职业创造内容”，成为一种营利性的商业行为，收获的流量经济效益不再符合“研究、学习、欣赏”目的。同时创作者完成短视频制作后上传到各大社交平台的行为已非“为个人”，而是“向公众”，平台的推送引流将导致不特定的公众接触到视频作品，二次创作短视频不再是创作者在私有领域的自我表达。如此一来，二次创作短视频便难以符合此类特定情形的要求。但现实中同样也存在一些短视频的二次创作者在主观上并非求取营利且以分享为目的，此时司法裁决就需要将判断标准根据具体案件进行具体分析，明确其限制于“个人”条件下的传播范围程度、使用行为的目的以及实际造成的结果几个要点，避免采取“一刀切”式的判断标准进行合理使用认定。
而第二种情形中，二次创作短视频的合理使用认定则要考虑引用目的与适当引用两个标准。与第一种情形相同，法条明确规定了创作者须出于“介绍、评论”或“说明”两类目的而使用他人作品。前者与原作品具备直接相关，要求使用行为本质须是以此为辅助，更深入地阐述自己的观点，后者体现为与原作品的间接关联，其引用在先作品的行为是出于支撑一个全新主题的诠释，最终呈现出对原作画面表达作用的再探索。关于适当引用的标准认定，因为现有法律条文并没有作出清晰规定，所以司法实践通常从“使用数量”与“内容质量”两个方面对“适当”二字进行把握。“量”指的是引用素材的篇幅占比，不仅要考量引用片段在整个作品中的比重，还要明确使用内容在在先作品中的比例；“质”则是指短视频引用后与在先作品的实质相似性，是否会使用了在先作品的核心内容。结合相关案例，虽然在一些评论、解说类短视频中所引用的原作画面时长仅占数秒或极小比例，但这些精选的画面片段却足以呈现原作品的核心剧情脉络，很难成立合理使用。因此，“适当引用”的认定从引用数量方面结合二次创作短视频类型以及被引用作品是否是原作的关键核心来综合考量方是正确判定是否符合合理使用的思路，这也正展现出“适当引用”判断标准的复杂性，需要考虑衡量众多因素。而当不同法院对“适当”的判断作出不同的标准取向与解释时，类似案件的判决往往存在一定差异，长此以往便会增加法律适用的不确定性。
4.3. 各种判断标准糅合使用的困境
现阶段，我国合理使用判断标准受到域外相关规则的影响。在认定二次创作短视频是否构成合理使用时，司法实践往往会参考不同规则以获取多角度的审判思路实现综合考量，其中以美国的“四要素检验法”最为突出。虽然我国《著作权法》对“四要素检验法”没有规定，但在以往司法政策上1却明确“四要素”可以作为判定合理使用的依据。与中国采取具体列举的方式不同，美国对合理使用制度的规定是一种开放式的立法模式，对作品的合理使用判断基于四个因素的逐一衡量，分别是使用行为的目的与性质，被使用作品的性质，被使用部分的数量和实质性以及使用行为对作品潜在市场或者价值的影响。在没有具体适用情形的参考下，“四要素检验法”并未明确清晰地指出合理使用的标准，呈现出相对灵活的认定现象[8]。当我国二次创作短视频纠纷案件以其为依据进行裁判时，法官自由裁量的空间就较大，不同法官评判时究竟应该侧重哪一因素没有明确标准可循，需根据具体案件依靠自身经验作出判断。
美国判例法中的“转换性使用”标准则是从“四要素检验法”中发展而来，它突破了以往对使用目的与性质的限制，认为即便使用行为带有一定的营利性质，也并不代表它必然被排除在合理使用的范畴之外。当作品与在先作品相比已经形成了新的价值与特点，具有明显的转换性，商业性使用的影响考量就被减轻，构成合理使用的可能性便越大。当前我国实践中，适用“转换性使用”标准的判决也众多，法官通常从艺术表达、观众所获美感分析涉案作品是否构成合理使用。但随着发展，美国“转换性使用”标准也存在扩张性适用的趋势，因此近年来其法院也更加予以限制，而这也提醒了我国在适用“转换性使用”标准时所应持有的谨慎态度。虽然许多司法判决的使用已体现了对该规则的肯定，但目前我国尚未制定关于“转换性使用”的法规，若直接依据此标准进行裁决，可能会陷入仅凭满足单一条件或法律框架外因素来判断合理使用性的困境，会使我国合理使用的范围过广，导致规则适用的不确定性增加。
5. 二次创作短视频适用合理使用规则的完善建议
5.1. 强化我国现行合理使用规则的适用性
5.1.1. 细化具体情形的判断标准
对二次创作短视频最常适用的合理使用情形中的“个人使用”和“适当引用”条款进行细化。通常认为，著作权法意义上的个人使用包括复制、演绎行为，但不包括传播行为[9]，司法实务中法院亦多判定个人使用行为不面向社会公众，传播的范围有一定限度。因此，结合实践情况，对于“个人使用”条款的界定应进行更为细致的阐述。具体而言，适用的主体应仅限于个人或特定的群体，而不得扩展至更广泛的范围，并且传播的范围应当严格限定在私域之内，确保不涉及公共领域的随意传播。其次，对于“适当”条款的认定，可以结合类型化分析的思维方式，根据创作方式和视频类型加以判定。以混剪类短视频为例，其创作通常需要运用多个作品素材形成一个特定主题的构思，使观众感受到其中出其不意的联系性，因此对各个作品的使用内容较为杂散，使用时长平均较短。而解说类、评论类短视频出于使他人熟悉或者了解以及阐述自己看法、观点的意图，会辅助性地引用原作品画面内容，与前者短视频创作的引用相比程度更适中。可见，类型化分析下，不同的二次创作短视频的“质”与“量”判断应当是依创作方式的不同而有所区别的，当判定某种类型短视频的合理使用时，就应当以其特性为基础，把握好引用的放量程度，更加具有针对性地判定，避免以同一标准线来处理。
5.1.2. 调整兜底条款与明确原则性判断标准
针对“法律、行政法规规定的其他情形”，为使司法裁判在处理二次创作案件中拥有更为明确的法律指引，建议对兜底条款的表述进行调整，使其更具体地表述为“属于合理使用的其他情形”，并加以配套最高人民法院定期发布及更新的一系列具有代表性的司法典型案例，有效规范法官在适用兜底条款时的裁量权，防止兜底条款的过度或不当使用，保证合理使用领域不被过度扩张。其次，无论是《著作权法》第二十四条的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，还是“四要素检验法”，都是认定合理使用的原则性标准，是在著作权法具体情形的基础上给予的原则性指导。因此，针对标准中每一要件的认定，应制定详细的量化操作方法，确保认定过程的精确性和可重复性，对于认定空间较为自由的市场影响和适度引用要件，可以引入大数据算法工具，按照预设的、合理的比例，对短视频中涉及认定的相关因素进行计算，并将计算结果作为判定过程中的参考数据。
5.1.3. 引入国外合理使用判断标准
面对引入现行法律规定之外合理使用判断标准的呼声，应结合我国立法框架，以法律解释技术实现“转换性使用”标准与我国立法模式的兼容，构建本土化适用标准。具体而言，《著作权法》第二十四条半封闭式列举模式为引入“转换性”判断要素提供了宝贵的制度接口。其一，它可以作为解释“适当引用”实质性的判断工具。判断引用是否“适当”，不能仅机械考量引用比例，更应审查引用的目的和效果。面对具有高度转换性的使用，如为尖锐批评、深度评论或创作讽刺性戏仿而引用，即使引用的内容构成原作的“实质部分”，也可因其创造了独立的新价值而被认定为“适当”。其二，可以作为激活“其他情形”兜底条款的重要判断基准。对于无法被前十二项具体情形涵盖，但明显具有创新价值与公共利益的新型使用行为，如高度创新的混剪或合成创作，若其具有显著的转换性，可通过“其他情形”为其提供合法性空间。
其次，从操作性层面，直接套用这一发轫于判例法体系的开放性标准，会与我国《著作权法》立法模式产生内在矛盾，因此可以通过最高人民法院制定颁布关于短视频著作权纠纷法律适用问题相关司法解释的路径，对“转换性使用”标准的认定予以统一化，建立一个分层递进的判断框架，包括：目的与功能的转换，即新作品是否服务于与原作不同的目的；其次是内容与表达的创新度，是否增添了新的视角、信息、美学或理解，是否仅仅“浓缩”或“搬运”了原作的精华；再有是受众体验的差异性，即新作品的观赏体验是否独立于、区别于欣赏原作；最后从市场影响的替代性分析，将“转换性”要素与不得不合理地损害合法权益相结合，论证高转换性作品通常不会形成市场替代[10]。
5.2. 建立二次创作者与著作权人收益共享机制
5.2.1. 收益共享机制的定位与实践意义
现行《著作权法》框架下，构成合理使用的行为同时免除了使用者的获取许可义务与支付报酬义务。然而，在短视频高度商业化、创作传播即时性的产业生态中，要求海量二次创作者对自身可能构成合理使用的行为，顺应于先获得授权许可，再进行文化创作的模式，既不具备普遍操作性，也可能扼杀基于公众参与的文化创新活力[11]。因此，收益共享机制的提出，一方面并非主张引入新的法定许可，而是建立一种在平台合约与行业自治基础上的著作权补偿机制；另一方面，是构建合理使用规则在执行层面的补充与协同路径，通过提供一种兼具效率与公平的纠纷预防和利益分配方案，解决海量、涌现的网络二次创作与复杂个案司法判断之间的矛盾。
其核心在于，通过平台与用户协议约定，实现“先授权后使用”的传统模式与“先使用后赔偿”的诉讼途径之间的折中选择，由二次创作者同意从其作品产生的收益中向著作权人支付合理份额，实质上将部分疑难的法律定性问题，转化为可操作的市场化利益平衡问题。于著作权人而言，这种机制将其在授权模式下难以有效行使的禁止权，部分转化为更易实现的获酬权，从而在容忍作品传播的同时获得经济补偿，降低了维权成本。对于二次创作者，尤其是进行投入性创作的职业创作者，为其提供了一种稳定的法律预期和风险缓释工具，使其不必因陷入侵权风险而过度自我审查，也不必在每次创作前采取复杂的授权谈判，从而保障了公众创作空间。
5.2.2. 收益共享机制的构建与实施路径
在收益共享机制的构建中，短视频平台发挥着极为重要的作用。从前，短视频平台承担的责任更局限于对创作者上传作品内容画面与社会传播影响性方面的审核工作，但如今随着二次创作短视频的发展，作为网络服务提供者，平台便应该强化对于从平台直接获益等二次创作短视频的监管义务[12]。在具体运作流程上，二次创作者入驻短视频平台时，需要与平台签订利益共享机制的相关合约。而后在上传视频前，创作者需要对作品定性，即明确是完全原创作品或已获他人授权作品再或是引用他人作品，未获授权，同意平台启动利益共享机制。其后，作品方进入到后台审核阶段。借助智能算法，各大短视频平台通过过滤技术对用户上传的二次创作短视频进行审核，按照相关条款扣取二次创作者的收益奖励和自身管理费后，再分发给对应的著作权人。同时，各平台也要配备专属的监督管理部门，应对算法检测之外的著作权人或公众的申诉，保障机制运行失误下的权益维护。而收益共享标准作为机制的核心内容，应当根据二次创作短视频的收益情况进行确定，具体包括创作者视频上传之日至平台结算收益之日所创收益及接收产品广告费用。共享标准的考量要素则主要依据二次创作短视频的传播影响程度，例如在平台上的播放次数、与观看者的互动数量；以及与在先作品的联系程度，包括引用视频在二次创作短视频中所占的比例和引用视频的知名度等方面的数据。
NOTES
1《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第8条，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。