1. 引言
2023年9月1日，新《行政复议法》修订通过，该法第5条规定：“行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。”[1]自此，行政复议调解作为行政复议的一项基本原则，而非仅仅一项制度得到立法的确认。从文义上看，行政复议调解的适用情形几乎是不受约束的，只要是行政机关办理的行政复议案件就都可以适用调解手段[2]。毫无疑问，行政复议调解适用范围的扩张，对于其实现“化解行政争议的主渠道”的制度定位具有重要意义。“但凡事都不能超过其本质性限度，否则就会走向反面”[3]。调解的无序扩张会导致法律法规被策略性地解读，最终消解规则的规范作用，进而阻碍新《行政复议法》价值目标和功能的实现。但遗憾的是，针对行政复议调解范围的界定，学者们的观点莫衷一是。因此，本文拟在肯定行政复议调解适用范围应当得到扩张基础上，对新《行政复议法》第5条进行规范解读并结合地方经验与实践，对行政复议调解适用范围进行限定，以期能够推动行政复议调解制度在实践中有效运作。
2. 行政复议调解适用范围扩张的现实动因
行政复议调解制度基于其便利高效性、专业性以及对权利救济的全面性与彻底性，能够有效地节约司法资源和行政资源。因此其适用范围有必要进行扩张，主要基于对以下现实动因的考量：
2.1. 行政复议调解适用范围扩张之现实基础
2.1.1. 行政争议实质性化解行政争议的现实需要
截至2021年年底，全国各级行政复议机共办理行政复议案件295.3万件，到2023年全国各级行政复议机构新收案件38.5万件，同比增长42.7%，行政复议案件数量首次超过行政诉讼。这意味着大量的行政纠纷将泉涌般地进入到行政复议领域。但随着时代发展和社会转型的深入，行政纠纷已由过去简单的“一因一果”，代之为“一因多果”“多因一果”，行政纠纷的成因多，形成因素多，生成过程更为复杂。“这类争议的焦点并不在行政行为的合法性上，如果仅仅作出复议决定，并不一定能够真正解决问题。”[4]所以，如何实质性化解行政争议则成为行政复议制度在构建时必须考量的重要价值。若行政争议在行政复议中得不到妥善地化解，最终这些纠纷依旧会涌入行政诉讼领域，给法院带来巨大的案件压力，也会造成行政复议制度“程序性空转”，无法充分实现行政复议主渠道作用的立法期待。而行政复议调解制度对于实质性化解行政争议的作用机理是通过为行政主体与相对人提供一个便捷的沟通与协调平台，促使相对人能够及时、顺畅地表达对行政行为的意见。通过这一平台，双方可以进行直接对话，增进彼此的信任和合作，提升行政主体处理争议的主动性与精准度，从而改善行政主体与相对人之间的互动关系，预防潜在冲突的发生[5]。法院“由于只关心权利义务的法定界限，往往排除了本应从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体处罚寻找与具体情况相符合且恰当解决这一可能性。”[6]常常造成当事人之间不必要的情感冲突，进而引发长期的矛盾和不和。而行政复议制度，尤其是行政复议调解制度就可以凭借其高效、便民、有效调动行政资源的优势，为实质性化解提供较大的制度效能，最终实现“案结事了”，当事人“握手言和”。
2.1.2. 巩固行政复议改革成果
在《行政复议法》修改之前，立法中对于行政复议调解的规定一直保持较为谨慎的态度，如《行政复议法实施条例》仅在第50条规定了调解适用的两类情形，一类是行政法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为；另一类是行政赔偿或行政补偿纠纷。而修订前的《行政复议法》也仅在第8条“行政机关对民事纠纷作出的调解”中提到调解。这均表明行政复议调解的适用范围十分狭窄。但是实践中行政复议调解的适用已经较为广泛，立法必须对此作出回应，从而巩固修法前实践中一些产生积极影响的复议改革成果。(1) 从全国的调解结案率来看，2021年、2022年、2023年行政复议案件已调解(和解)结案率分别为10.53%、14.27%、13.22%。其结案率仅次于以驳回或维持决定结案率，可见行政复议调解适用的广泛性和重要地位。从地方来看，浙江省2023年行政复议调解成功率达47.2%，并连续三年上升。江苏省行政复议调解率达32.9%，经过复议后的案件被诉率降至11.4%，被诉案件败诉率不到1%。上海市行政复议体制改革一周年后经调解后复议起诉率较前年同期下降6%。行政复议体制改革以来，调解结案率稳步提升、经复议后案件起诉比例降低，成为了扩大行政复议调解适用的实践动因。(2) 扩大调解的适用范围，某种程度上是对实际操作中“协调”结案现象的积极反应，即“复议机关、复议参加人乃至案外人，就如何处理案件展开对话，实质性化解行政争议”，其与调解、和解有着较强的“家族相似性”[7]。通过扩大行政复议调解的适用范围，使得这部分曾游离于“法外”作法合法化，从而回应实践中一度存在的争议。(3) 随着实践中行政协议的广泛运用，行政机关与申请人之间的权利义务并非仅仅依照法律严格规定，有的是根据合同约定的权利义务，涉及这部分权利义务的处理时，当然可以进行调解。
2.2. 行政复议调解适用范围扩张之理论基础
2.2.1. 行政主体享有实体处分权
关于行政复议能否进行调解，理论与实务界的认识发生了重大转变。以往认为，调解的前提在于相关的当事人具有实体处分权，但行政机关的行政权力是法律赋予国家公权，行使行政权力系为维护社会公共利益，不得随意处分。但是，行政行为的不可处分性，其成立的前提应该是羁束性。只要法律法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权，那么就应该可以调解的。行政机关行使实体处分权并不是对行政权的抛弃和转让，其依旧是行政机关在综合考虑情况下所作出的行政决定，恰恰是运用行政权的结果[8]。只不过，虽然行政裁量权的存在，为行政主体合法地行使实体处分权打下了基础。但是行政裁量权并非是完全“自由”的，而应受到一定的限制。其行政裁量除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。因此，以“行政权不可处分”来阻碍行政复议调解的适用显然有失偏颇。
2.2.2. 公众参与原则的广泛运用
二十世纪七十年代以来，一场以公众参与为核心的行政民主化浪潮就已经席卷了全球，“公民参与作为核心论题已经成为国际发展话语的主流。”[9]公众参与已经成为当代公共行政发展的世界性趋势。参与式行政是以行政活动主体之间的平等互动为基本特征的一种活动模式，在行政过程中，为了提高行政决定的民主性和可接受性，行政主体吸纳行政相对人参与行政活动的过程，使之了解政务信息，表达利益诉求，发表决策建议，提出优化方案，参与决定形成。在此过程中，通过政府与公众这种沟通、交流、博弈、协商与合作的互动行政方式，实现行政信息的汇集、民意的汇聚和利益的均衡分配等，这对于消除行政法律关系双方的分歧与冲突具有积极意义，从而达到民主行政、科学行政与效率行政[10]。而行政复议调解制度的建立就是公众参与原则在行政争议解决领域的重要体现，正如学者叶必丰所言：“行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是基于公众参与所发展起来的一项为处理各种行政争议进行事后协商和沟通，即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的机制。”[11]“行政复议调解制度作为一种行政相对人、行政相关人的第二次参与，进而影响行政主体的决策。”[12]。
2.2.3. 形式法治主义向实质法治主义的发展
在形式法治主义的框架下，行政行为应本质上服从于法治，而非依赖自治。行政行为体现的是行政权力的行使，而这种权力是基于法定授权的，具有限制性，不容随意处置，在行政管理过程中，行政机关无法自由地放弃或转让其所持有的权力。同时司法机关对行政机关是严格依法行政也会进行司法审查。因此，行政活动应当基于“法定”原则，而非通过“协商”或“讨价还价”来进行[13]。这也是为什么理论界对行政复议调解制度正当性存在质疑的重要理由。但随着政府职能的大力扩张及行政国家的出现，行政机关享有较为广泛的行政裁量权，严格的形式法治主义显得十分僵化，单纯依赖形式合法性判断有时难以充分回应现实的行政纠纷。“很多的行政争议形成根源于复杂的历史因素和社会条件，仅对当下做出的行政行为的合法性进行判断，不足以解决问题。”[14]在行政法律关系双方主体利益博弈实现平衡的过程中，我们更加注重纠纷的最终解决而非仅仅是判断是非。而行政复议调解制度的优势就在于，为行政法律关系的各方主体搭建一个平等协商的平台，行政复议机关以中立的第三方的身份介入调解，对于双方当事人的行政争议，展开说服劝导、协调化解，有效促进当事人进行沟通协商，消除误解达成合意，化解行政争议。这不仅能防止矛盾和纠纷的反复发生，还能推动社会的和谐与稳定，真正实现“案结事了”，真正做到实质性解决行政争议。值得注意的是，现代实质法治主义的发展，并非否定形式的合法性，而更应该理解为是对其的一种深化和补充。它要求行政活动不仅符合法律的“文字”，更要实现法律的“目的”与“精神”，追求争议的实质性解决与社会的实质正义。正是在此范式下，行政复议调解获得了其坚实的法理基础，并以其严格的制度规范与原则，与“和稀泥”划清了明确界限：调解必须以合法性为前提，这是不可逾越的前提。行政复议调解并非在真空中进行讨价还价，其首要尊重还是合法性。同时行政复议调解是以纠纷的实质性解决为目标。许多行政争议根源复杂，而调解的过程就旨在发现并填补形式审查可能忽略的利益盲点与治理缝隙，寻求最符合个案情境、最能实现法律目的的解决方案，从而杜绝纠纷反复，实现社会关系的修复与稳定。
3. 行政复议调解适用范围扩张的实践检视
如上文所述，基于实践的需要与理论的证成，行政复议调解适用范围的扩张的正当性自不待言。其实，早在新《行政复议法》通过以前，行政复议调解适用范围的扩张在地方实践中早已屡见不鲜，但实践中的一些做法也存在问题：
3.1. 各地方规定范围不统一
在“北大法宝”数据库中，以“行政复议调解”为关键词共检索出30件地方规定对行政复议调解范围作出规定，具体如下：
Table 1. Matters applicable for administrative reconsideration mediation as specified by local regulations
表1. 地方规定中可适用行政复议调解事项
地方规定中可适用行政复议调解的事项 |
规定件数 |
涉及行政自由裁量权行使；涉及行政赔偿或行政补偿纠纷； |
27件 |
涉及行政裁决的行政争议 |
11件 |
涉及行政确权的行政争议 |
10件 |
行政不作为案件 |
10件 |
行政协议案件 |
5件 |
涉及土地征收、征用、出让、房屋征收、资源环境、工伤认定等社会影响力较大的案件 |
11件 |
法律法规无规定或者规定不明，在适用法律方面有一定困难或争议 |
4件 |
涉及其他事项(例如，规定行政强制与行政强制执行、行政告知等) |
4件 |
包含兜底条款(例如，规定“法律法规规定其他可以调解事项”) |
18件 |
由上表1可知，虽然各地针对行政复议调解范围制定了不同的规范和意见，并普遍将其法定范围有所扩展，但同时也存在各地标准和范围不统一的问题。具体而言：
第一，大部分地方规定中都允许对“涉及行政自由裁量权行使；涉及行政赔偿或行政补偿纠纷”的事项进行调解。这主要源于《行政复议条例》对行政复议调解的范围进行如上限定。但有的地方规定对复议调解范围并未作出界定，例如，《太原市行政复议调解若干规定》。
第二，各地方规定的范围并不统一。例如，《山东省行政复议调解和解办法》第7条就将表格中的事项全部纳入可复议调解的范围。但《昆明市行政复议调解和解规定》第7条并未将行政裁决、行政确权、行政协议等案件纳入可复议调解的范围。
第三，许多地方规定都规定有兜底条款。例如，《山东省行政复议调解和解办法》第5条规定：“行政复议机构认为可以调解、和解的其他情形”。《贵阳市行政复议调解和解办法》第5条规定：“依法可以调解的其他行政复议案件”。这些兜底条款也为实践中的灵活处理和对法定范围的逸脱提供可能。
每一项法律制度都有其特定的背景和目的，适用范围的设置能够确保法律制度在特定情境下得到恰当的应用，避免在不适合的案件中被滥用。上述适用范围的不明确和不统一，极有可能导致行政复议机关在实践中适用调解时产生混乱，过度扩大调解范围也可能会在一定程度上削弱行政监督的功能。
3.2. 各地方做法较为混乱
通过对实践的考察，上文所述各地方规定范围的不统一也带来了一些连锁反应。具体而言：
对于行政机关来说，由于行政复议调解的范围不明确，在面对行政纠纷时很有可能出现两种极端现象：
第一，对本应当适用行政复议调解的案件不予适用。例如，在“某精密铸造厂不服劳动局工伤重新认定决定案”中，某精铸厂对区劳动局的重新认定决定书不服，向某区政府申请复议，要求撤销工伤认定，案件各方纠缠良久。在此案中，复议机关囿于法定的复议调解范围并没有进行调解，展开说服工作。最终该案的申请人向法院提起诉讼。
第二，部分行政机关为了实现案件事了，将不应当适用行政复议调解的案件，依旧以复议调解的方式结案。例如，“胡某某不服嘉兴市自然资源和规划局行政许可决定案”，行政复议机关认为被申请人所作出的建设许可证事实不清，程序违法，按照行政复议法的有关规定理应予以撤销。但是考虑一案一调解的原则和精神，最终还是坚持调解结案。同样的，在“某公司不服某省国土环境资源厅行政处罚案”中，行政机关对相对人所作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，其性质上应当是完全合法的。但行政复议机关认为是否作出行政处罚决定依旧属于行政机关行使自由裁量权的案件可以调解。最终该案经调解后，被申请人对申请人不予行政处罚。似乎在实践中，对什么事项能够进行调解似乎完全由行政机关自己决定，甚至对于完全合法的行政行为也可以进行调解，丝毫不要考量依法行政原则的要求。
而对于司法机关来说，由于行政诉讼合法性审查的要求，针对那些超出《行政复议条例》所规定的复议调解适用范围的案件，司法机关一般也不予认可。典型案例如“张某与鹤岗市政府复议调解案”，法院在审理过程中认定，工伤认定不属于行政复议可调解的范围，因此法院驳回原告起诉。
4. 行政复议调解适用范围的应然构成
鉴于上述实践中的乱象，行政复议调解适用的范围亟需明确。一定程度上说，行政复议调解范围的大小直接决定了复议调解能在多大范围内发挥化解行政纠纷的作用[5]。而对于行政复议调解适用范围的确定，应当从新《行政复议法》第5条规范本身出发，在对该条款进行规范解读的基础上，对行政复议调解的适用范围进行原则性界定。同时结合地方立法经验和实践，从可以适用行政复议调解的事项以及排除行政复议调解的事项两个方面，对适用范围进行明确的类型化界定。
4.1. 调解的基本原则
根据新《行政复议法》第5条的规定，行政机关在办理复议案件过程中，可以调解。该条并未对调解的适用范围作出限制，即原则上所有的行政复议案件原则上均可以适用调解。但行政复议调解并不是行政机关的必经程序，而是“可以”选择使用的程序。同时，并非所有的行政复议案件都适宜且能够调解。应当满足以下条件：
4.1.1. 遵循合法原则
所谓合法性原则，即行政复议调解必须依法展开，依法进行，行政争议的解决必须限定在法律的框架内。具体包括调解程序合法性与调解结果合法性。前者指的是行政复议的全过程必须依照法定的程序予以开展，符合程序正义。后者指的是调解结果与复议决定结果应当是同向的[15]。具体又包括两个方面：
(1) 调解的内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益
第一，调解不得损害国家利益。由于国家利益涉及到国家的根本利益、安全、主权以及公共秩序等方面，这些都是国家和社会稳定的核心基础，行政机关和公民个人并无处分权。实践中较为常见的是税收征收案件。如“浙江省嵊州市人民检察院督促规范成品油领域税收监管秩序行政公益诉讼案”中，对于被告违规销售、使用“非标油”等偷逃税款造成国有财产流失的情形构成对于国家利益的侵害。
第二，调解的内容不得损害社会公共利益。社会公共利益的界定则更为复杂。“即使有学者能够对此展开精妙的论证，也无法形成完全统一的认识”[16]。实践中较为常见的涉及环境保护案件。如在“云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责环境行政公益诉讼案”，行政机关对于相对人违法破坏领地的违法行为并未有效制止，造成公共利益受损。
第三，调解的内容不得损害他人合法权益。调解在行政复议中的作用通常是通过双方的协商解决争议，但由于调解的本质是双方自愿达成协议，因此在调解过程中如果没有充分考虑到相关方的利益，可能会导致对其的合法权益受到损害。比如上述“胡某某不服嘉兴市自然资源和规划局行政许可决定案”中，行政机关颁发建设许可证的决定明显违法，但是复议机关依旧以调解结案。而该项目的建设必定会对申请人房屋的安全性造成严重影响。
(2) 调解的内容不得违反法律法规的强制性规定
该规定构成了行政复议调解排除适用的兜底性要求。例如，《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。但对经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依法予以处罚。因此对于此类案件，复议机关也应当依法作出处罚决定。而立法机关将其作为排除适用复议调解事项，也为今后其他法律法规设置禁止复议调解条款留有了余地[17]。
4.1.2. 遵循自愿原则
同样地，自愿原则也包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿两层含义。前者主要指当事人同意启动调解，在调解过程中，当事人可以选择停止调解，转入正常的复议审理程序解决纠纷，防止久拖不决。后者主要指的是当事人在调解过程中对实体利益和程序权利的让步是基于自己的意愿、当事人自愿接受调解结果[18]。自愿原则是行政调解的灵魂，没有自愿原则，也就达不成真正的调解。
基于对新《行政复议法》的规范解读，行政复议调解适用有范围是该条款的应有之义，即任何行政复议调解的案件必须受到合法原则和自愿原则的限制。但鉴于其原则性规定的定位，其并没有能够对复议调解的适用范围进行细化规定，为了更好地指导实践，有必要对复议调解的适用范围从正反两个角度进行类型化界定加以明确。
4.2. 可以适用行政复议调解的事项
4.2.1. 基于自由裁量权作出的行政行为
理论上，行政裁量分为羁束裁量和自由裁量。所谓自由裁量权是指行政机关根据法律法规关于行政原则或者幅度规定作出行政行为时有一定自由裁量的余地的权力，这种案件可以进行调解；而法律法规明确规定了权限范围、行为方式、数量限制的行为，行政机关只能依照法律法规的规定作出决定的行政行为则为羁束性行政行为。对于涉及羁束行政行为的行政复议案件，行政复议机关不应予以调解[19]。对此，笔者表示赞同。实践中最为常见的就是行政处罚行为。例如，司法部发布的第三批行政复议典型案例三“某新能源公司不服浙江省某市生态环境局行政处罚行政复议案”中，行政复议机构组织双方当事人多次调解，最终达成协议，将处罚金额由60万元变更为20万元。案后申请人主动提出捐赠10万元，专项用于生态修复，实现案结事了。但是对于行政主体是否应当作出行政决定，例如，是否作出行政许可、行政处罚等决定，法律有明确的规定，则不能一调了之。一方面，这样的做法很有可能受到来自司法机关的质疑与不认可。例如，在“杨道磊玩忽职守案中”，法制审核人员对依法应该予以行政处罚的当事人通过调解的方式“同意”不予处罚，被判处玩忽职守罪。另一方面，将行政复议调解无限扩大到羁束行政行为的领域加以适用，无疑会加剧其与监督依法行政之间的冲突。我们必须充分认识到“监督是行政复议的基础功能，是行政复议的灵魂，离开有效的监督，救济行政相对人的合法权益和有效化解行政争议也将成为一句空话。”[20]。
4.2.2. 行政赔偿及行政补偿案件
《行政复议法实施条例》早已将行政赔偿或行政补偿案件纳调解的适用范围。在处理行政赔偿和行政补偿的过程中，调解对双方当事人来说都有显著的优势。具体而言，从申请人的角度来看，他们通常更倾向于通过调解来解决行政赔偿和补偿争议。这是因为法院的判决只能依据法律规定的法定赔偿或补偿标准来裁定，而在这些标准低于实际损失的情况下，调解往往能够使申请人获得高于法定标准的赔偿或补偿[21]。从被申请人的角度来看，行政赔偿或补偿的关键在于申请人是否遭受了人身、财产等方面的损害。由于行政赔偿和补偿案件中，行政机关拥有较大的自由裁量权，可以自行决定是否给予赔偿或补偿，以及赔偿或补偿的具体金额，因此，在这类案件中，双方通常都有意愿通过调解解决争议。在这种情况下，行政复议机关可以在其自由裁量权的范围内，依法进行调解。
4.2.3. 行政协议案件
行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，兼具行政性与合意性。与民事协议相类似的是，行政协议双方的地位平等性为调解奠定了基础。早在新《行政复议法》修订之前，实践中就已经出现大量的地方性法规将行政协议纳入行政复议调解的适用范围之内。同时，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第23条也规定：“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解”。将行政协议纳入行政复议调解适用的范围，也体现了行政复议制度与行政诉讼制度之间紧密的联系。更有学者认为，“行政复议对行政优益权行使的调解力度大于诉讼调解。”[22]实践中，行政协议案件适用调解也取得了良好的效果。例如，“赵某不服吉林省某市辖区房屋征收经办中心未履行行政协议行政复议案”，行政复议机关主持调解，邀请人民调解员参与案件办理，解决了因征收房屋面积客观上无法认定引发的补偿协议履行“僵局”，实现案结事了。
4.2.4. 行政裁决、行政确权案件
行政裁决和行政确权案件通常涉及的是行政机关对公民、法人或其他组织的权利和义务进行认定、判断或确认。这类案件中的当事人可能并不完全对抗，更多的是希望通过复议程序澄清某些法律关系或法律状态，而调解可以为双方提供一种相对灵活的方式，以便更好地明确权利与义务。在行政裁决和行政确权案件中，涉及的事实和法律问题可能较为简单或者具有一定的共识，通过调解可以快速达成协议，这样也减少了正式裁决和诉讼程序的时间和成本，节省了公共资源。目前，实践中并无公开的案例体现行政裁决、行政确权案件中对行政复议调解的适用。但是，早在新《行政复议法》修订以前，最高人民法院发布的司法解释性文件就规定，针对行政裁决和行政确权案件可以进行“协调”，而有学者将该“协调”理解成为是一种变相的调解[23]。
4.2.5. 行政不作为案件
对于这类案件，如果确实属于行政机关的法定职责范围，通过调解解决争议可以有效减少双方的对立情绪，从而避免在不必要的对抗中耗费时间和精力。这种方式能够在不损害双方关系的前提下，达成和解并推动行政机关依法履行职能。例如，若公民申请教育主管部门保障其受教育的权利，但该部门未及时履行责任，申请人可通过行政复议申请。行政复议机关可以作出决定，要求教育主管部门履行法定职责。然而，即使教育主管部门最终执行了行政复议决定，可能由于情绪上的不满，履行的效果会受到影响，复议申请人的初衷也未必完全实现。相比之下，采取调解方式能够更好地缓解双方的矛盾，促使教育主管部门积极履行职责，从而有效保护申请人的合法权益。部分地方在立法实践中也已经明确将此类事项纳入行政复议调解的适用范围。
4.2.6. 事实认定或法律适用困难
在一些行政案件中，案件事实的认定存在争议，可能涉及复杂的证据、不同的证人证言或模糊的法律标准。在这种情况下，传统的行政复议或司法程序可能会陷入对证据和事实的繁琐分析，导致案件解决时间延长，甚至无法达成明确判定。同时，部分案件行政案件的法律适用存在困难，可能是因为法律条文不明确、不同法律之间有冲突，或是案件涉及新的法律问题，现有法律没有明确规定。这种情况下，行政机关或当事人可能难以确定如何适用现有的法律条款，导致案件处理过程中的不确定性。为避免长时间案件调查或规范适用难题，通过调解合意以达到争议化解成为利益最大化的选择[17]。通过调解，也促使双方当事人对案件的处理更加认同和理解，最终实现案结事了。而在新《行政复议法》修订之前，这类事项纳入行政复议调解范围在地方立法实践中亦有所体现。
4.2.7. 社会影响较大的案件
实践中那些社会影响力较大的行政案件，通常涉及的当事人不仅是个人或单一主体，可能包括多个利益相关方，而不同的主体之间利益诉求亦不相同。如果坚持使用传统行政决定的方式予以解决，可能会导致长时间的僵持，甚至增加社会矛盾和公众的不满。行政复议调解作为一种较为灵活的争议解决方式，可以在各方利益之间找到平衡点，通过协商达成共识，从而有助于缓解社会紧张局势，减少对社会的负面影响，避免行政机关的资源被过度消耗，同时也能降低司法机关的负担。地方立法实践中，一般认为土地的征收、征用、出让，房屋征收，资源环境，工伤认定等行政争议是对社会影响较大的案件。但这类案件在调解时，应当注意时限问题，当各方利益通过调解仍无法协调时，就应当通过行政决定的方式予以处理，避免调而不决，最终影响对于当事人合法权益的保护。
4.3. 排除适用行政复议调解的事项
随着新《行政复议法》的修订，一种“应调尽调”“优先调解”“调解至上”的行政复议新模式呼之欲出。中国特色调解行政复议模式正在形成[24]。但毕竟行政复议的调解不是万能的，也不是所有的事项都适用调解。因此，有必要对不适用行政复议调解的事项进行明确排除。主要包括下列事项：
4.3.1. 合法行政行为
行政行为合法意味着行政行为的主体、内容、程序方面都符合法律的有关规定，行政机关的行为没有违法或不当之处。如果行政行为已经是合法的，且未对当事人产生明显的不公或违法影响，行政复议程序中不会涉及到必须调解的对抗和冲突，行政机关也不能够妥协让步，此时行政复议调解自然无适用的必要。
4.3.2. 不属于行政机关管辖的事项
国家行政机关是根据宪法和法律分门别类地层层设置，每一个行政机关只能对特定事项享有管辖权，因此行政机关只有就其管辖的行政事项实施的行政行为，所实施的行政法律行为才能合法有效。根据调解的原理，调解的展开必须以当事人具有实体处分权为前提。如果一个行政机关对某事项并无管辖权，便不满足适用调解的条件，即没有发动行政权的可能性也就无从谈起对行政权的处分问题。
4.3.3. 滥用职权行为
滥用职权指的是行政机关出于主观恶意，故意不正当地行使行政权力。这种行为与一般的行政违法行为有所不同，其对行政相对人的损害通常更为严重，同时也对政府公信力造成更深远的负面影响。因此，应当更加重视对行政职能实施的监督，并通过复议机关审理的方式做出撤销决定。此类行为还涉及事后追责的相关问题，如果通过调解方式草草了结，并通过调解书悄然改变原有的行政行为，那么相关人员的法律责任可能会被忽视，从而无法追究。这种做法与行政复议旨在“监督行政”的目标相违背。
4.3.4. 严重违反法定程序
理论上，违反法定程序分为轻微违反法定程序和严重违反法定程序。对于严重违反法定程序的行政行为，不应当进行调解。理由在于，一方面，在作出不利于申请人的行政决定时，行政机关必须遵循正当程序，保障申请人享有基本的听证、陈述和申辩权，并充分考虑申请人的意见。若未能做到这一点，不仅会侵犯申请人的程序性权利，还可能导致其实际权利遭受严重损害。另一方面，对于那些严重违反法定程序的案件，应该避免通过调解方式处理，以更好地保护申请人的程序性权利，从而符合依法行政原则的要求，实现监督行政的目标，推进程序法治与程序监督。而轻微违反法定程序的行为，由于并未对相对人的实体权利义务造成实质性的影响，自然存在调解的可能，也可以通过事后的补正来弥补行政行为合法性的瑕疵。
4.3.5. 无效行政行为
有学者认为，对于我国行政复议调解的范围，“只应当将‘无效行政行为’排除在外。”[25]无效意味着自始不存在，无效行政行为对相对人根本不发生拘束作用，相对人可以行使的抵抗权，拒不执行[26]。因此，对于行政主体来说，其并不具有实体处分权，也就无法进行调解。对于行政相对人来说，也不需要履行无效行政行为确定的任何义务，并且对此种不履行不承担任何法律责任。将一个无效的行政行为通过调解机制变成“合法有效”，使其继续违法地存在，是难以想象的。为了体现行政复议“监督行政”的功能，对于无效行政行为应当展开审理并予以撤销。
5. 结语
“调解”作为一种纠纷解决手段，在我国得到不断运用和发展，是一项具有中国特色的解决民间纠纷、维护社会稳定的制度。我国行政复议调解制度经历了不得调解到“应调尽调”的发展历程。行政复议调解适用范围的扩大具有正当性，理应值得肯定。但是过犹不及，用调解的方式来处理纠纷，很容易出现“和稀泥”式的弊端。“如果模糊法治底线过分追求争议的弹性解决，过度扩张行政复议调解适用的范围也容易造成行政争议解决的无序化，影响规则形成和秩序形塑。”[27]因此，为了确保调解的合法性和正当性，防止复议机关对调解适用不当或过于随意。应当在对新《行政复议法》第5条进行规范解读的基础上结合地方经验与实践，通过将可调解事项与排除调解事项进行类型化划定。对行政复议调解的范围进行明确，以期推动行政复议法调解制度的完善，从而发挥行政复议主渠道作用。