1. 引言
随着宽严相济作为刑事政策被提出意味着我国司法机关的办案理念发生了改变，开始更加关注犯罪人的正当权益的司法保护，政策明确提出要对刑事犯罪区别对待，而现实情况是犯罪附随情况并未区分刑事犯罪，使得犯罪附随义务无序扩张。此外，犯罪附随后果阻碍犯罪人回归社会和家庭易对其精神和心理造成伤害，进而使其怨恨社会，不利于家庭和谐和社会安定，严重的甚至会重新走上犯罪的道路[1]。
自2011年醉酒驾驶机动车被写入刑法以犯罪处理以来，我国刑事案件的案件结构发生了显著变化，刑事案件的整体数量在不断增加，但罪刑比例呈现出两升两降的趋势，即严重暴力犯罪的犯罪率和重刑率下降而轻微犯罪的犯罪率和轻刑率逐渐上升[2]。
2. 轻微犯罪案件现状分析
2.1. 轻微犯罪的界定
对轻罪与重罪的划分标准素来有法定刑和宣告刑之争，但在刑度上多倾向于以三年有期徒刑为界，即三年及以下有期徒刑为轻罪(包含微罪)，三年以上为重罪。笔者倾向于以法定刑三年及以下作为轻微罪名的判断标准，原因在于在轻微犯罪记录封存制度构建初期应当严格把握犯罪记录的封存范围，“法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果”[3]，因此，虽宣告刑为三年及以下有期徒刑但法定刑为三年以上的罪名实具有较大的社会危害性不宜对其犯罪记录进行封存。
2.2. 刑法结构轻罪化下的醉酒型危险驾驶罪
醉酒型危险驾驶罪、高空抛物罪、拒不履行信息网络安全义务罪等轻微罪名入刑，意味着我国犯罪结构向轻罪化时代迈进。轻罪化是立法追求侧重预防功能的体现，刑法介入社会治理更加积极，积极主义刑法观是应对我国犯罪结构变化的题中应有之义。“在确立刑法的调控范围时，要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。”[4]。刑法犯罪圈的扩容导致轻微犯罪和背负犯罪记录的人数不断增加[5]。有学者以3年以下有期徒刑作为轻罪认定标准，根据2011年~2021年最高人民法院司法统计公报所公布的数据发现轻罪微罪的比率自2013年起基本稳定在80%以上[6]。
2.3. 附随后果过度溢出
轻罪化的立法具有合理性，但同时也意味着将有更多的人会被贴上犯罪的标签。帮助犯罪人回归社会并再社会化比惩罚更能减少犯罪[7]。
前科规范的存在目的在于防范社会风险，但在轻罪化趋势下会导致背负犯罪标签的犯罪人持续大幅增加，尤其对轻微犯罪而言其繁重的犯罪附随后果不仅在一定程度上违反了罪责刑相适应、罪责自负等原则，同时也增加了行为人因回归社会受阻心生不满而重新犯罪的风险。现实中即使轻微犯罪的行为人人在刑罚执行完毕后，犯罪标签及前科报告义务仍会给他们的升学、就业、入伍带来障碍甚至会给其近亲属“在刑法适用之外的特定权利减损、义务课加或资格限制”，同时可能存在的不以国家规范总文件规定的隐性附随后果都极大地阻碍了犯罪人回归社会[8]。
3. 轻微犯罪记录有限封存的理论基础
3.1. 未成年人犯罪记录封存经验
《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(以下简称《犯罪记录制度意见》)规定建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，但对刑罚类型和刑期进行了限制，同时规定司法机关认为办案需要以及有关单位可根据国家规定可以查询未成年人的犯罪记录。针对未成年人犯罪记录封存遇到的现实问题，《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)规定对封存的内容力求“应封尽封”，同时规定了被封存犯罪记录的解封条件。未成年人犯罪记录制度未见在被封存犯罪记录泄露后，犯罪人在不涉及犯罪前科相关从业禁止条款而遭受的机会丧失如何救济问题。“无救济条款的法律法规难以真正的起到效果。”[9]。
3.2. 域外犯罪记录封存制度考察
美国各州大多支持犯罪记录的封存而非物理意义上的消灭，仍可被执法机关“基于执法目的而使用”[10]。以纽约州为例，《清白法案》已签署成为法律，规定因轻罪定罪或出狱后三年以及重罪定罪或出狱后八年保持清白且不再处于缓刑或假释状态则自动封存犯罪记录。其中有未决刑事指控者、性犯罪者、被判处终身监禁或者A类重罪者则被排除在封存范围之外。该法还规定了特定情况下仍可对封存记录进行查询，包括为执法目的、进入特定行业、寻求枪支执照等。纽约州把可封存犯罪的范围扩大到重罪以帮助犯罪人回归社会、增加就业、活力经济。
德国在犯罪记录封存问题上因调取被封存犯罪记录的难易程度存在浅度封存与深度封存之分，深度封存同时适用于轻微罪和重罪。对犯罪记录的封存，不同于我国未成年人犯罪记录的立即封存，德国式封存需在判决登记后经过不同时期的时间间隔后方能封存。轻微犯罪经过时间间隔后仍需经过一年的“犹豫期”以防止因未及时收到犯罪人犯新罪的通知而封存其犯罪记录[11]。浅度封存犯罪记录后行为人可取得无犯罪记录证明，并例外规定了司法机关等主体符合条件时例外取用的情况。例外规定可对查询行为精准管控，如雇主查询时仅能关注到与提供岗位相关的记录，其他则无权查询，维护公共安全的同时，降低行为人回归社会可能遭受的阻力。我国封存制度可借鉴此举，对关系公共安全的职业应允许雇主查询应聘者是否存在与岗位相关的犯罪记录。
4. 轻微犯罪记录有限封存制度构建
为平衡维护社会公共利益和保障犯罪人基本权利，帮助犯罪人回归家庭、社会复位，同时减少轻微犯罪人因前科驱逐效应再次犯罪的风险，有必要建立轻微犯罪记录封存制度。
4.1. 严格以社会危险性为封存标准
犯罪记录封存制度天然存在犯罪人对犯罪记录的遗忘权和社会公众对犯罪记录的知情权的之间的冲突[12]，因封存犯罪记录将限制公众的知情权导致其无法对身处社区的安全性做出准确判断，所以对犯罪记录的封存标准应以社会危险性为首要条件，以确保对该行为人封存犯罪记录不会对社区安全产生威胁[13]。因此，当轻微罪的犯罪人的存在前科且为危害国家安全、公共安全等严重犯罪或构成累犯时应当排除在封存范围之外。为此，可构建社会危险性量化评估系统，利用算法模型对行为人的罪名性质、过往情况。赔偿情况等进行客观评价，以规范轻微犯罪记录封存启动工作，减少封存必要性判断中的主观影响，提升启动工作的透明度。
其次应当根据行为人的犯罪情节及改造效果即社会危险性在刑罚执行完毕之后为其设置二至五年的考察期。待考察期届满且在考察期内未发现漏罪、未犯新罪及未经审判监督程序发现属不应封存犯罪记录的情况犯罪记录将自动封存。2023年12月《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》规定，“对醉驾案件在作出出罪处理决定前，可将行为人自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况作为考量因素”[14]。对轻微犯罪封存犯罪记录决定考察期间时可参考以上考量因素设置普法课堂、社区服务等公益活动 以行为人的参与情况酌情增减其考察期。
4.2. 贯彻有限封存理念
对轻微犯罪记录的封存，不应一封永逸，而应该是有限度的。第一，犯罪记录查询主体有限。对被封存的犯罪记录仅可因司法机关为办案需要及特定行业进行背景调查为由而主动及申请查询，其他主体不得查询。封存不是物理意义上的消灭，其所要消除的是非规范性评价对有犯罪标签行为人的不利影响，为维护社会公共利益当犯罪人再次犯罪时，表明其仍具有相当的人身危险性，司法机关应当援引被封存的犯罪记录对行为人进行规范性评价。此外，当轻微犯罪人的犯罪记录被封存时应当允许与该犯罪有相当关联性的职业的企事业单位查询其将要聘用的劳动者是否曾有过相关犯罪行为。第二，犯罪记录封存时间有限。封存轻微犯罪人目的是帮助犯罪人回归家庭和生活以摆脱犯罪标签带来的负面效应，但若行为人存在尚未被追诉的其他罪行、在考验期内或者犯罪记录封存后重新犯罪或者经审判监督程序发现行为人有不应当封存其犯罪记录的情况应当对此前封存的犯罪记录予以解封。
4.3. 参与主体与启动机制
《犯罪记录制度意见》规定，公检法及司法行政机关各自建立互联互通的犯罪人员信息库，期冀将来建成全国统一的犯罪信息库。“犯罪记录查询体系需要以全国性的犯罪记录数据库为根基”，因此有必要“构建一个由国家专门机关主导的统一化犯罪记录信息数据库”[15]。当该信息库建成时可对犯罪记录的封存便简单高效并且可以降低封存工作参与主体过多而导致信息泄露的风险。
在封存工作的启动方面，建议采取依职权封存为主，依申请封存为辅的双轨制封存策略。依职权封存有赖于司法机关积极履行义务，但为保障行为人正当权益应当设置申请封存的救济途径。依职权封存即当轻微犯罪的犯罪人符合犯罪记录封存条件的，司法机关应当主动封存其犯罪记录。依申请则为当司法机关未对犯罪记录予以封存时，行为人或其成年家庭成员可向司法机关申请封存，司法机关可在审查犯罪情况后，根据行为人的改造情况和效果决定是否封存。同时虽“除被法院定罪免刑的人员之外，人民检察院作出不起诉决定，或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，属于无犯罪记录人员”[16]，由于在现实生活中人们对涉罪人员同样具有排斥心态，因此对该部分信息可由当事人决定是否申请封存。
在启动时间的问题上，建议采折中做法，即在刑罚执行完毕后设置一定的考察期，但应在刑罚执行完毕后立即封存犯罪信息。同时，解除对犯罪记录的封存效果应当具有溯及力[17]，犯罪记录一旦被解除便视为从未予以封存。
4.4. 配套机制设计
轻微犯罪记录被封存的行为人应当取消其犯罪报告义务，否则封存犯罪记录的效果将大打折扣。对此，可将《刑法》第一百条第一款后加但书，“但犯罪记录被封存的除外”，此举并不会影响特定行业根据国家规定进行犯罪记录查询，且能更好维护行为人权益。同时确保，被封存犯罪记录的行为人可以顺利开具无犯罪记录证明，清理岗位与犯罪记录无机密联系的职业禁止之规定。
当决定对轻微犯罪行为人的犯罪信息予以封存后，除司法机关需对其办案过程中知悉的犯罪信息予以保密外，其他知悉全部或部分犯罪信息的单位和个人也应当对其知悉的部分进行保密。对在办案过程中知悉被封存犯罪信息的单位或个人，当司法机关决定封存犯罪信息时应当对其送达决定书副本，告知其具有保密义务[18]。对其他企事业单位和个人故意散布被封存犯罪信息的，轻微犯罪的行为人或其成年家庭成员可向人民检察院申诉，由人民检察院向该单位或个人送达检察建议。
另外，丰富被封存犯罪记录泄露的救济途径。首先，应当追究记录泄露相关人的责任，视情节给予“警告、记过、记大过、降级、降职、开除等政务处分”[19]乃至刑事责任即侵犯公民个人信息罪。其次，应当关注被泄露已封存犯罪记录的行为人及其有特殊关系的亲属丧失的升学、就业、入伍等机会[20]。当被泄露已封存犯罪记录的行为人及相关人员因此丧失机会时，应当赋予行为人及相关资格被限制的权利人向检察机关申诉的权利，由检察机关向相关单位送达检察建议。
5. 结语
我国已进入轻罪化时代，这是根据我国国情作出的适应性改变。刑法的轻罪化直接影响了我国的犯罪结构，轻罪占比逐渐扩大，越来越多的行为人因轻微犯罪而被贴上犯罪的标签。然而轻微犯罪人所面临的犯罪附随后果远超其对法益造成的危害，甚至会牵连与其有特殊关系的亲属。微罪不仅降低和阻碍了行为人回归社会的积极性，甚至增加了其再犯的可能性。轻微犯罪记录封存有利于加强行为人正当权益的司法保护，是对宽严相济刑事政策的切实践行。