1. 引言
随着互联网技术的迅猛发展，电子商务成为全球经济的重要组成部分。与之相对应的是，通过互联网等信息网络订立的电子合同作为电子商务交易的基础，其重要性不言而喻。其中，合同在通过网络形成时，由于其形成环境的高度虚拟性、高度开放性与高度技术性，使得合同中必然包含大量在线订立的格式条款。一方面，经营者面对身份众多且“看不见、摸不着”的客户，通过传统的面对面协商方式缔约显然不可行；另一方面，客户通过线上而非线下交易所看重的就是网络环境的迅捷与方便，经营者抛弃效率追求交易安全的行为显然无法与客户的要求相适配。网络格式条款简化了缔约流程，降低了交易成本，提高交易效率，使得大规模、跨地域的交易成为可能[1]。但是，正如互联网技术在发展中会出现网络安全等问题，网络格式条款在实践适用中也引发了亟须解决的现实问题。
2. 从网络格式条款的特殊性谈起
我国《中华人民共和国民法典》第496~498条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条已对格式条款的成立规则、效力审查与解释方法作出一般性规定与消费情境下的特殊性规定，司法实践中亦通过“提示说明义务”“公平性审查”等制度对格式条款进行规制。然而，随着平台经济、算法推荐等新型商业模式的发展，格式条款的呈现方式、缔约场景与风险形态发生显著变化。总的来说，网络格式条款主要具有以下三个特点：
2.1. 呈现方式：较高的开放性与较大的复杂性
一方面，在银行、保险等诸多领域，通常会采用一般格式条款，这类条款多以纸质形式展现，需经实际签署流程，其明示范围往往仅涵盖直接合同相对方。对于潜在消费者、客户以及第三方而言，想要了解合同内容并非易事，查询与监督难度较大。与此相反，网络格式条款提供者一般会将全部格式条款放置于网络，允许客户对其进行反复查询与检阅，其开放性相较于传统纸质条款有明显的提升。
另一方面，尽管纸质条款对于公众的开放性较低，但其对于真正参与交易的相对人来说是完全公开且较为完整的，且由于实物载体的限制，该类型的完整合同与格式条款完全是能够被相对方在短时间内完全了解并基本接受的；但通过网络形成的合同与格式条款则不存在这样的限制。因此，即便其足够开放，但由于其篇幅的无限性，商家完全有可能提供的是篇幅极其巨大、内容极其复杂的合同，相对方想要完全阅读并理解其中的格式条款几乎是不可能的[2]；尤其是当这样的阅读必须通过电子设备来完成且其中可能夹杂多种超链接、打勾选项等干扰时，相对方的阅读能力会进一步下降。希尔曼教授一针见血地指出，即尽管网络为用户提供了更多获取信息的机会，但这种机会又被基数极大的信息源和电子环境下消费者的认知压力所抵消[3]-[5]。
2.2. 缔约场景：较长的连续性与高度的可变性
电子合同与网络格式条款以长期履行合同为主，最典型的互联网平台服务协议即属于这个类别。这一类合同在制定时需要参考当下所处的市场环境、技术水平与法律制度，而这些因素都可能经常性发生变动；另外，随着互联网技术的高速发展，以互联网为载体的网络格式条款也需要不断更新，以适应日新月异的网络技术的要求。这意味着，电子合同与网络格式条款在任何时候都可能为了规避风险、适应新技术而改变其自身与用户的“互动内容与互动模式”[6]。这意味着尽管交易达成时双方通过合意缔约，该约定在未来也极有可能发生变动，且由于商户方一般是格式条款的提供方，该变动更多是基于商家一方的意思表示而非合意发生。
2.3. 风险形态：客户的依赖性与商家的垄断性
理论上，合同民事行为当事人可以协商订立、变更、解除合同，合同的变更与解除受到双方当事人的影响力度基本上是一致的。但在互联网情境中，电子合同的订立过程一般是，商家一方公布产品特性与价格，发布已经事前拟定好的格式合同或条款，从而吸引买方在阅读后投入时间成本与金钱成本与其订立合约。此后，由于买方已经接受了商家一段时间的服务，对其服务形式已经产生一定的依赖性，且由于其个人信息等资料已经被商家读取，买家对商家具有实际上的依赖性。在这样的背景下，一旦商家提出一套附合性的条款或更改原合同中的部分内容，尽管买家在理论上享有不接受或解除合同的权利，但其面临的局面实际上是被动的，自由选择的空间很小。买家的较强依赖性会导致格式条款的同质化，造成商家的“事实垄断”[7]。
3. 网络格式条款的困境分析
3.1. 网络格式条款在实践中存在的问题
3.1.1. 缔约双方地位明显不对等
在大多数情况下，网络格式条款提供方与相对方对格式条款施加影响的力度是具有明显差异的。网络格式条款的提供方一般具有较为明显的市场优势地位(这也是相对方选择其进行交易的原因)，其所享有的信息、流量、数据等资源远远多于相对方，基于其逐利本性，提供方不断调整格式条款使自身的利益最大化。相对方由于市场选择过少、信息来源渠道有限、规模较小等客观原因，在合同的协商与谈判活动中处于明显的劣势地位。更有甚者，在相对方使用商品与享用服务之前要求其必须同意提供方提供的格式条款，否则就视为交易方放弃交易，不论提供者此前是否已经读取相对方的个人信息等隐私[8]。当相对方为未成年人或认知能力有明显下降的老年人时，这种不平等则体现得尤为明显。然而，这种不平等问题无法通过“一刀切”的方式解决：如果完全否认此类条款的效力，则忽视了格式条款提供方的合法权益；若对此类条款加以放任，则提供方的逐利行为会变本加厉，最终损害相对方的合法权益[9]。
3.1.2. 网络格式条款对合同自由产生挑战
如上所述，网络格式条款缔约双方的地位明显不对等，则双方所缔结的网络格式条款是否经得住合同自由原则的检验就有待商榷，合同就有可能成为“他决”的工具[10]。19世纪以来，由于合同当事人之间的生产能力、沟通能力与学识等客观因素发生较大分化，不进行法律干预的完全的合同自由几乎是不可能达成的，网络格式条款的订立与变更即是实例。因此，现代合同法注重调节因双方当事人能力差异导致的缔约地位差异问题，以求达到实质正义。但是，网络格式条款在多个方面已经突破了传统民事法律的框架。一方面，电子商务产业具有垄断特性，这导致网络格式条款具有较大的相似性，相对方的利益会被剥削；另一方面，网络环境使当事人之间的差距愈发增大，现行法律似乎无法填补这条鸿沟[11]。
3.1.3. 网络格式条款对意思表示真实性产生挑战
网络格式条款对合同自由产生影响的最主要途径是动摇当事人意思表示的真实性。在互联网空间中，相对方处于被动地位，其缔约方式一般为“同意”网络格式条款提供方所提供的文本内容。但这样的“同意”是否为相对方的真实意思表示？相较纸质合同而言，以电子形式生成的合同可能并有各种颜色、粗细不同的超链接，各种形态各异的按键以及各种篇幅的广告，相对方对合同的阅读过程在很大程度上被提供者所左右；另外，相对方在阅读格式条款时存在默认提供方文字即为权威的心理暗示，其点击同意、打勾的行为可能只是对“控制交互设置参数权威的屈服”[12]，而非真实的意思表示。在相对方急于需要用到提供者提供的服务时，这种所谓的“意思表示”作出得更为轻易，这种表面上的合意与民事法律所要求的形成生效法律行为所需要的合意具有明显的差别。因此，有学者将这种“同意”定义为“虚幻的同意”[13]。
3.1.4. 网络格式条款对权利保护产生挑战
网络格式条款在司法实践中对相对方权利的侵害方式主要有三种。第一，网络服务提供者可能故意或过失地未履行或未充分履行提示与告知义务，使得相对方不知晓其所享有的权利类型或不完全理解所享有的权利内涵，导致相对方无法很好地行使自己的应有权利[11]；第二，网络服务提供者为了使自己的利益最大化或排除纠纷产生的可能，借助“文字游戏”“色彩区别隐匿”等有意设计的方式减少或排除相对方合法权益、减轻或免除自身责任，且运用各种文字、图案与按键等设计使得相对方“同意”这些条款。由于大多数相对方不具有相关意识，在产生纠纷后由于上述条款的存在只能“自认倒霉”[6]；第三，伴随着网络格式条款数量与展现形式的不断发展，网络服务提供者可能利用相对方难以完全浏览并理解合同内容的漏洞，不断扩大自身在格式条款中可能获得的利益，尽管这些利益与其提供的网络服务并无直接关联。由于一方获得的权益实际上是另一方权益的减损，这种行为实际上也侵害了相对方的合法权益，且可能间接破坏网络生态[12]。
3.2. 网络格式条款实践困境的成因分析
3.2.1. 现行法律无法覆盖提供者多样的侵权行为
根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十条第三款指出，单纯设置勾选、弹窗等方式并不能被认为已经尽到提示或说明义务，上述方式仍需满足“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”并做到“按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明”，但正如前文所提到的，网络格式条款提供方完全可以通过使用大量文字、图文广告或超链接的方式实现上述要求，但由于相对方阅读能力的有限性以及作出决定时间的紧迫性，上述提示被相对方完全阅读或真正理解的可能性很小，大多数情况下，相对方更可能粗略浏览上述特殊提示便匆匆进行勾选或选择同意。这就导致法律规定实际上仍无法覆盖网络用户实际上不知情的情形，反而为条款提供者的免责提供理由，与重视用户知情权和真实意思表示的初衷相悖[12]。
3.2.2. 证明责任移位
有学者指出，在理论上，提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。但实际上，这种证明责任已经被“移交”法院。一方面，学界针对“是否已经尽到合理提示义务”设置了合同外形、提示方法、提示时间等考查标准，但这一类的标准最终无非都是通过文字的大小、字体、颜色、所处位置等客观标准加以考量，但到底文字多大、颜色为何、所处位置为何才能被认定为尽到了提示义务，法律无法做出详尽规定，最终的论证权利只能落到司法裁判者手上。例如，某省份的中级法院认为：“某某网络有限公司在用户登录网站时，平台以弹窗提醒当事人审慎阅读上述协议，以粗体下划线标识相关条款，且用户必须在点击同意后才能进行注册和购物，可认为尽到提示义务。”1然而，另一省份的中级法院则指出：“某某网络公司提供在‘同意’《××服务协议》的情况下才能‘注册’账户的选项，协议内容繁多，注册用户无法合理注意合同全部条款。其中关于签订和发布‘补充协议’内容的条款赋予了某某网络公司单方修改《××服务协议》的权利，其通知和公布方式为在××网公布，根据某某网络公司提供证据公证书内容，注册账户后的用户查看修订后的《××服务协议》须登录‘××网’–点击‘规则’–点击‘××平台服务协议’，上述操作步骤多，‘规则’和‘××平台服务协议’选项不但字体较小且夹杂在大量繁琐的资讯中，××平台服务协议内容篇幅冗长，其中关于‘协议管辖’条款夹杂在繁多的条款中，尽管‘管辖’条款已经用下划线注明，但该提醒方式显然不能达到提醒用户合理注意该‘管辖’条款的需要。”2针对同样处于购物网站上经过下划线标注的网络格式条款，不同地区的法院却做出了截然不同的认定结果，这反映出在缺乏明确标准的情况下，裁判者对于是否尽到提示义务的判断存在较大的主观性和不确定性。
另一方面，在法律上有所规定的提示方式亦可能在实践中存在分歧，这与互联网技术的迅猛发展是分不开的。例如，我国《网络交易平台合同格式条款规范指引》与《中华人民共和国电子商务法》对于网络格式条款中超链接的合理性规定并不一致。前者在关于“显著性”的规定中提到，“不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。”这与我国一些立法释义的观点是一致的。但是，后者则指出，“电子商务平台的经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识……”两部规范对于超链接的态度完全不同，类似的观点分歧与混乱更加剧了对当前普遍存在的多种网络格式条款的评价难度。
因此，看似明确的规定实际上仍需要经过裁判者的论证，且法律的分歧加大了这种论证的不稳定性。证明的“责任”最终由裁判者的自由裁量权给出论断，这就为实践中相互矛盾的判决提供了生存的空间[14]。
3.2.3. “显失公平”规定模糊
尽管格式条款满足订入控制规则的要求，裁判者仍需要对其实质效力进行分析判断，显失公平原则是后者判断的重点。但是，显失公平原则的法律表述较为模糊，实际上缺乏统一的界定标准，这就导致各级法院及有关部门在援引该原则进行实质判断时，由于其差异化的解读引发适用的差异性与裁判、决定的不稳定性。例如，就银行与客户之间订立有关金融服务的合同引发的纠纷，有法院认为，“对于案涉的到期保本型理财产品……银行没有利用自己优势或他方无经验，从而导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。”3另有法院持反对意见，认为：“银行利用其优势地位捆绑贷款强制变相收取利息或提供中间业务，背离了民法平等、自愿、公平原则，增加了实体企业负担，具有实质不公平性。”4尽管不同的裁判可能被不同的案件细节所影响，但也能体现出不同裁判者对显示公平原则的理解存在价值取向上的差异。在网络格式条款案件中，这种差异依然可能存在，且随着互联网个体户数量的增多，当事人双方的利益权衡难度愈发增大，上述分歧只增不减[12]。
4. 对网络格式条款的完善建议
4.1. 理性看待网络格式条款给合同自由原则带来的挑战
电子商务领域呈现蓬勃发展趋势，在电商交易实践中，“告知–同意”机制已演化为确立合同关系的核心路径。网络格式条款通常由合同一方预先设定，相对方仅具备全盘接受或整体拒绝的选择权。这种“全有或全无”的缔约模式，不仅颠覆了传统合同法通过个别磋商、条款博弈形成合意的缔约范式，更对契约形成的私法基础产生结构性影响[6]。网络格式条款的适用使缔约流程得以简化，降低了缔约成本，由此产生的交易效率提升幅度，显著超越了当事人通过自由协商合同条款所获取的效率收益。这与互联网时代所要求的交易迅捷性、方便性十分契合。因此，尽管这种格式条款形式存在潜在的风险，但立法者需要正视这种风险，用法律干预的方式将网络格式条款对合同自由的负面影响降到最低，最大程度地发挥其优势；而不能简单粗暴地“一刀切”，对其全盘否定或全盘放任。
4.2. 完善订入控制
4.2.1. 强调网络格式条款的公开性
对网络格式条款的规制，需要充分利用其载体的公开性特点，使条款本身做到公开、透明且易于被获取。一方面，由于电子设备载体的差异性，相同的网络格式条款在不同的相对人面前可能呈现不一样的内容或形态；且由于网络环境的差异，某些条款可能无法被完整显现。在这样的情况下，应当个案否定无法被相对方所获取的条款的效力，使特定相对方不受其不知晓的条款的约束。另一方面，网络格式条款的提供者应当合理安排其重要格式条款的显示位置，避免其格式条款处于信息混杂的场景当中，从而变相减少甚至排除相对方审阅格式条款的可能性；另外，网络格式条款的提供者应当确保相对人在缔结合同的全过程都能方便快捷地找到格式条款的所在，不能忽视相对方在缔约后期浏览合同的可能性。
4.2.2. 强调网络格式条款的简明性
鉴于多数网络格式条款内容庞杂且信息密度高，某些表述晦涩艰深，超出普通用户常规信息处理能力范畴，导致用户实际上难以准确理解条款内涵及法律后果，法律应当强制网络格式条款提供方在制定合法的完整合同文本的同时，制作简明版的合同提要，以确保相对方能够在短时间内知晓并理解合同中所有与其权利义务息息相关的格式条款，避免被大量同质化且与其权利义务无关的条款浪费时间。
4.2.3. 否认强制缔约的法律效力
这里的“强制缔约”主要包括两种情形。其一，网络格式条款提供者设置“不授权/不接受”就无法使用或直接退出程序的方式迫使相对方接受其格式条款；其二，网络格式条款的提供者使用“下一步”“继续”“提交”等具有迷惑性的词语替代“我接受”“我同意”等具有明确性的措辞，使相对方在不知情的情况下作出“意思表示”，但其实际上并不具有缔结合同的真实意思表示，使得双方的“合意”实际上为单方的强制性行为。法律应该对这两种情形及实际上剥夺相对方选择权利的其他情形予以禁止，防止网络格式条款提供者在相对方不知情的情况下攫取利益，强行使其进入设定好的合同场景之中。
4.3. 完善效力控制
4.3.1. 引入对价原则
对价原则作为英美契约法体系及商事交易惯例的核心制度安排，其制度功能与我国民法“等价有偿”规范具有内在契合性，本质特征在于缔约双方通过互惠性权利让渡形成法律关系：一方获取的“法定权益”须以他方承受的“法定不利益”为对应。将对价原则引入网络格式条款效力评价机制的补充要素，可建立“新对价前置”规则：当服务提供者拟变更涉及用户核心权益的格式条款时，须先行完成新对价供给程序方能生效。此制度设计有助于重构网络服务双方权利义务的配置，为网络格式条款的效力提供正当性基础。
4.3.2. 理清订入控制与效力控制的关系
订入控制规则与效力控制规则是评价格式条款的两项评价标准。前者聚焦条款是否纳入合同文本的程序性问题，后者则解决该格式条款是否实际具有法律约束力的实质性问题。二者作用于判断格式条款的不同阶段，界限清晰，互相影响，在价值取向上互为补充，两者相辅相成发挥作用。应当明确，订入控制规则构成格式条款效力实质性审查的前提要件。这就意味着，只有通过订入控制规则审查的格式条款，方具备启动效力控制规则评价的基础条件，此顺序不可倒转，也不可忽视其中任何一环。也就是说，未通过订入控制规则审查的格式条款，无需经过效力控制规则的审查；但经过订入控制规则审查的条款并非必然具有约束力，其还需要经过效力控制规则的检验。两者形成完整的格式条款评价程序。
4.4. 建立有效的行政审查机制
行政监管部门可通过构建网络格式条款示范文本体系及标准化术语库，对特定行业网络格式条款的架构设计、权利义务配置及履行条件等实施规范指引，实现合同表述范式与执行流程的标准化。经专业机构对个人信息授权范围、隐私保护强度、知识产权许可边界等敏感条款进行利益衡平设计后，形成标准化条款库。服务提供者采用此类示范文本时，可豁免公平性实质审查程序，显著降低合规成本[6]。
针对网络格式条款效力认定难题，可建立负面清单制度，即明确定义效力阻却要件，将导致权利义务显著失衡或损害用户核心权益的条款、违反法律强制性规定的条款以及涉及通谋损害第三人利益等法定无效情形纳入规制范畴[12]。
另外，有学者指出，可以引入电商分级监管机制，依据市场支配地位及用户控制能力等指标，将电商主体划分为强控制型、中等控制型、弱控制型三级，对应实施差异化规制强度[11]。当然，需要特别强调的是，此类预防性行政干预措施可能压缩私法自治空间，且需要承担额外的行政资源投入与权力监督成本，故对格式条款的行政规制应持审慎立场，制度设计应当严谨且经过试验，务必使制定出的行政法规与当下互联网生态环境相契合，且具有一定的可发展性。
4.5. 建立有效的纠纷解决机制
网络格式条款的适用情境具有高度的迅捷性、方便性，但其所对应的纠纷解决机制似乎并未与其适配。因此，一方面，在现有的纠纷解决机构法院系统中，应当合理运用互联网法院、速裁法庭等更快捷、更方便的方式对因网络格式条款引起的纠纷进行快速解决；另一方面，可以建立事前的纠纷预防机制，由消费者协会代表相对方与网络格式条款提供方进行协商、监督，防患于未然[15]。
NOTES
1详见(2024)冀08民辖终139号《民事裁定书》。
2详见(2016)苏12民辖终124号《民事裁定书》。
3详见(2008)沪二中民三(商)终字第509号《民事判决书》。
4详见(2019)最高法民终78号《民事判决书》。