1. 问题的提出
近年来，随着我国互联网金融的快速发展，第三方支付、互联网众筹、虚拟货币交易等新兴金融模式越来越多地融入公众的日常生活。相比于传统的线下金融，互联网金融一是方便快捷，打破了原本交易地域的限制，可随时随地地进行线上交易；二是受众范围较广，互联网金融的出现较好地解决了中小企业“融资难、融资贵”的问题，有利于促进市场的多元化发展。三是有利于降低交易成本。由于互联网金融无需实体店，资金的供需双方借助互联网即可完成信息的甄别和匹配，成本相对于线下金融大幅降低。但是，与此同时，互联网金融在对金融业掀起一场深刻变革的同时，也因其上述这些优点，而导致其犯罪的成本和周期也大幅缩短，以非法吸收公众存款罪为例，在互联网金融背景下，犯罪分子利用网络传播技术，往往可以在极短时间内就完成向不特定社会公众吸收存款的行为。例如，雪松信托以供应链金融之名虚构底层资产，累计发行规模接近120亿元，最终造成投资者巨额损失，2024年11月，检察院以非法吸收公众存款罪将公司及管理人员提起公诉1；又如，2019年6月，史某、朱某以陕西丝路起点网络科技有限公司名义，利用自行搭建的BRTR平台，发行、交易USDT、QC、BRTR货币，吸引社会公众投资总金额634万余元，被法院认定构成非法吸收公众存款罪2。这些新型案件的出现，使得非法吸收公众存款罪的司法认定面临前所未有的挑战。因此，通过司法手段及时介入，阻断犯罪行为的继续发展，成为了保障互联网金融正常发展的必要手段。然而，对涉互联网金融的非法吸收公众存款的司法过度介入也带来了司法适用的难题，尤其是近年来对涉互联网金融的非法吸收公众存款罪的司法认定的扩张，而饱受诟病。为此，本文围绕互联网金融背景下非法吸收公众存款罪司法认定的扩张所带来的问题，探寻对其进行认定的提倡路径，以期对互联网金融的良性发展提供参考借鉴。
2. 非法吸收公众存款罪司法认定的扩张表现
2.1. 吸收行为“非法性”认定的扩张化
吸收行为的“非法性”是非吸罪的四大特征之一，在认定涉互联网金融的案件中行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪，其重要性毋庸置疑。2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)仅规定网络借贷信息中介机构及其分支的设立，需要在领取营业执照后到工商登记注册地的地方金融监管部门备案登记。2022《非法集资刑案的解释》(以下简称“《集资解释》”)将“非法”界定为“未经有关部门依法许可”或“借用合法经营的形式”[1]。事实上，互联网金融多涉民间借贷，其从事民间借贷的特性导致其本身也游走于“合法”与“不合法”的灰色地带。由此导致，此类案件在司法实践中，对于“非法性”的认定呈现出明显的扩张趋势。有的法院将“未经有关部门批准”作为非法性认定标准，只要未经批准一律认定“非法”。例如，在陈某某非法吸收公众存款案中，法院认定，被告因公司经营需要资金，未经有关部门批准，通过网络平台向公众筹资，其行为构成非法吸收公众存款罪3。而有的法院则将“违反国家金融管理法律规定”作为非法性判断依据。尤其在非法基金销售领域，私募基金管理人虽已备案登记，但若向不特定对象发行“股权基金”，承诺保本保收益，因违反私募监管规定，实践中被认定为非法吸收公众存款罪。例如，在“徐某涉嫌非法吸收公众存款案”中，虽然相关单位已备案登记为私募基金管理人，多个私募基金产品也均备案发行，但因违反私募监管规定，法院仍旧认定本案系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款4。也正是因为本罪“非法性”认定标准的模糊，导致司法认定过程中只要案涉行为未经批准或违反现行金融管理法律规定，都将会被法院认定具有“非法性”，司法认定的扩张化可见一斑[2]。
此外，根据《集资解释》第4条规定了非法吸收公众存款罪的“非法性”认定的例外情形，即吸收的存款“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。然而，司法实践中，法院普遍不在判决正文中明确写明被告吸收存款之后的用途，可见法院对于“非法性”的阻却事由并未引起适当的重视。
2.2. 吸收对象“社会性”认定的扩张化
非法吸收存款罪中，对“公众”的认定标准也非常重要。然而，在互联网金融背景下，如何理解“公众”，成为当前司法实践中扩张入罪的主要缺陷。《集资解释》将“公众”阐释为“不特定多数人”。然而，在“不特定多数人”的概念中，明显存在两个概念，即“不特定性”与“多数性”，二者究竟是需同时具备，还是仅需满足其一，抑或存在其他解释空间，现行司法解释未予明确。由此导致在一些互联网借贷案件中，法院仅以“人数众多”为由径行认定“社会性”，不考虑“亲友”“熟人”“单位内部人员”等因素，导致“公众”认定的门槛持续降低，“公众”认定的范畴也被不断扩大，这也致使原本普通通过互联网平台的民间借贷，触发本罪的风险急剧上升。
2.3. 吸收对象“存款”认定的扩张化
本罪构成要件中，行为对象应是“存款”。所谓“存款”应当是指储户存入银行等商业机构的货币资金，然而1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》开始将“吸收存款”演变为“吸收资金”，并将非法吸收公众存款描述为“吸收资金并还本付息的活动”，由此导致“资金”与“存款”的混同。从当前涉互联网金融的非法吸收存款案件中，法院对吸收对象的资金来源普遍不问出处，即便其尚未被吸收进入商业银行，亦认为属于本罪的“存款范畴”，存在明显“存款”认定的扩张化。而在近年来较为火爆的虚拟货币领域，“存款”的认定则更为复杂。涉虚拟货币的非吸案中，虚拟货币往往具有网络虚拟财产和交易媒介的双重属性，然而在我国不承认虚拟货币作为货币属性的情况下，能否将虚拟货币等同于“存款”则存在更大的争议。
3. 非法吸收公众存款罪扩张入罪的主要缺陷
3.1. 谦抑性原则的缺失
刑法的谦抑性原则是司法机关在介入纠纷处理过程中，应遵循的核心理念。该原则要求在穷尽民事、行政等其他法律手段前，应审慎动用刑事手段。这是因为刑事手段具有鲜明的终极性、不可逆性与严厉性。非法吸收公众存款罪作为典型的经济类犯罪，其一般具有行政和刑事司法的双重违法性，且往往也伴有民事纠纷，即只有当通过民事途径、行政监管难以奏效时，才考虑动用刑事司法作为最后的手段[3]。然而，由于互联网金融的飞速发展，催生了种类繁多的各种互联网金融新业态，如虚拟货币、互联网基金销售、供应链金融、股权众筹、互联网保险、第三方支付等，既冲击了传统的固有金融模式，也无形中增加了相应的金融风险。因此，国家通过采取严刑峻法严厉打击非法互联网金融行为，尤其是通过采取刑事司法认定的扩张化手段，使得对一些原本可以通过民事途径解决的纠纷，或通过行政监管手段可以达到监管目的的违法行为，却最终都上升到刑事司法层面予以解决。然而，由于法律天生的滞后性，即便是有再严密的监管措施和严厉的刑事打击措施，也很难应对互联网金融的创新，甚至可能导致金融犯罪的更加层出不穷、更加隐蔽化，这也导致互联网金融不断的异化。因此，让本应恪守谦抑原则的司法机关，成为打击涉互联网金融非法吸收公众存款行为的主力军，不仅不利于我国金融体制的改革与创新，反而将使得我国的民间金融的发展受到极大的阻碍。[4]
3.2. 法益保护的不清
目前，无论是《集资解释》还是司法实践中，都仅对构成本罪的“四性”(非法性、社会性、引诱性与公开性)作出了规定，然而并未明确本罪所保护的法益“金融秩序”的内涵实质所指。法益保护的模糊不清导致司法机关在实践中往往仅简单从“四性”出发考虑是否构成犯罪，或者简单考虑投资者所遭受的经济损失，对于行为人将吸收来的资金是否投入到正常的生产经营活动，其行为是否对金融秩序造成严重冲击，很多法院也不予考虑此类情节，也未在裁判文书中予以论述。然而，犯罪行为之所以需要国家动用刑事手段予以制裁，其背后的正当性与必要性在于刑法所保护的法益遭受犯罪行为的侵害。在本罪中，由于“金融秩序”的内涵定义过于宽泛，缺乏合理、具体、明确的认定，导致不同法院对于“金融秩序”法益侵害的理解参差不齐，本罪沦为金融领域的“口袋罪”。例如：静安法院在陈某某非法吸收公众存款案中，仅仅将“未经有关部门批准，实施了融资行为”的“非法性”行为表象与违反金融秩序予以简单等同，未能考虑行为人行为对金融秩序造成的实质侵害5。又如，《取缔办法》中把“存款”扩张为“资金”，将非法吸存行为表述为“吸收资金并还本付息”，并没有注意到正常的民间融资也存在着上述形式上的特征。而将这种形式上违反金融特许制度的行为，扩张认定后作为犯罪入刑的认定标准，明显构建了“管制型”的金融刑法体系。[5]
不得不承认，我国在过去金融起步发展阶段，采用这种“管制型”的金融刑法体系，确实能够起到震慑金融违反行为，维护金融市场的稳定的目标。但随着当前我国金融改革逐步进入深水区，以及金融强国目标的提出6，互联网金融所承载的民间融资和金融创新需求对于解决中小企业融资难融资贵、拓宽民间资本的投资具有深刻的意义，也与我国当前大力提倡的促进民间投资理念所相背。因此，如再简单采取这种“管制型”金融刑法体系，不考虑本罪所保护的“金融秩序”法益而一律进行扩张认定入罪，将会进一步导致民间融资的困难，遏制互联网金融的创新发展，影响金融资源的高效配置。
3.3. 入罪标准的模糊
在互联网金融背景下，认定非法吸收公众存款罪与非罪中，对于本罪的入罪标准的明确有着极为重要的意义，然而，由于当前本罪入罪标准的模糊，导致司法认定的扩张化。例如，“非法性”的入罪标准模糊。司法解释仅规定“非法性”为“未经依法许可”或“借用合法经营的形式”，然而并未明确何为“依法许可”，对许可的范围并未作出准确的界定，这也导致司法实践中对“非法性”认定出现“唯批文”化现象。同样，所谓“借用合法经营的形式”的入罪标准也十分模糊。如果说“未经依法许可”还仅停留在形式表面对“非法性”进行判断，“借用合法经营形式”无疑赋予司法机关予以“穿透视审查”，判断行为人的行为实质是否具有“非法性”。然而，这种“穿透视审查”的空间弹性和模糊性都十分巨大，司法机关凭借自由裁量权予以认定，导致本罪的打击范围扩大化，这也是导致本罪沦为口袋罪的原因之一。
4. 非法吸收公众存款罪的厘清与规范的提倡路径
4.1. 谦抑性原则的回归
坚持刑法的谦抑性，对于控制严刑竣罚给社会带来的负面影响，保护犯罪嫌疑人的合法权益具有重大的意义。而随着我国法治建设的不断加快，叠加互联网金融创新的实际需要，我们应更加注重将刑法谦抑性原则的回归作为解决本罪司法扩张问题的解决路径。具体而言，对于涉互联网金融的非吸犯罪，明确把事前的行政监管作为规制互联网金融市场的主要手段，刑法发挥最后一道防线作用。实际上，对互联网金融的规范，存在着多方面、多层次的法律规范，行政监管层面有《非银行支付机构监督管理条例》及配套《实施细则》《防范和处置非法集资条例》《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，刑事司法层面则有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《非法集资刑案的解释》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等，它们有机地组成了一个完整的法律体系，以达到维护互联网金融有序秩序，维护互联网整体利益的需要。在规制涉互联网金融的整个非吸法律体系中，刑法应当居于最后一道防线的保障地位，非吸违法行为只有经过行政监管等前置程序的评价，才可由刑法介入，这是因为刑法的评价是最严厉的，因此在运用刑法手段进行制裁时也必须最为慎重。
4.2. 保护法益的厘清
司法实践中，简单以“四性”来认定是否构成本罪而不厘清本罪所保护的法益，不仅导致传统金融领域的入罪扩张，而且随着互联网金融的快速发展，这一扩张后果更为明显，使得本罪沦为名副其实的口袋罪[6]。在传统线下金融背景下，本罪所保护的金融管理秩序法益，主要针对银行吸收存款业务的经营，避免社会闲散资金的无序聚集从而引发系统性金融风险；然而在互联网金融背景下，本罪所保护的法益应随着互联网金融业态的动态调适，新兴的互联网金融业态普遍都有借贷融资功能，但其本质更侧重于信息中介与资金撮合，而非直接吸储。如再简单以“四性”认定其破坏金融管理秩序，不仅忽略了互联网金融服务实体经济、提升金融效率的正当功能，也极易抑制合法的金融创新。因此，对互联网金融背景下本罪所保护的法益，建议在金融秩序法益中融入金融自由的内涵。
金融自由的内涵具有明确的宪法和法律依据，我国《宪法》明确规定了市场经济制度，并且保护非公有制经济的合法权利。《民法典》确立了基本的民事活动意思自由原则，只要双方意思表示真实、不违反法律强制性规定，其民商事活动即应受到法律保护。因此，从事互联网金融的企业和个人，作为市场经济发展的重要力量，在法律没有明确禁止的情况下，有权根据自己的意志开展各项互联网金融活动，对此，监管部门秉持“法无禁止即自由的原则”，应当予以尊重和保护。据此，在风险可控前提下，通过允许市场主体通过技术赋能开展多元融资服务，缩小刑法介入网络金融领域的范畴，进而保障各金融主体，能够顺应市场的发展规律选择最优的内在模式[7]。事实上，我国刑法所规定的金融管理秩序法益本身，其目的也不仅仅是维护金融市场的稳定，更在于通过制度设计保障金融参与者的合法权益与公平竞争环境。因此，金融自由内涵的融入，既是对金融创新活力的尊重，也与刑法金融管理秩序法益的内在价值相契合。
4.3. 入罪标准的明确
只有进一步明确入罪标准，才能保障本罪的司法认定入罪标准不被随意扩大化。首先，在“非法性”方面，建议一方面，在形式上明确界定本罪罪状表述中“未经依法许可”的具体范围。另一方面，应当发挥“穿透视审判”的优势，在实质上应结合互联网金融业态特征，摒弃将“是否还本付息”或“是否造成投资人损失”作为判定标准的司法实践传统，而是必须从资金的实际用途出发来综合分析，赋予“非法性”实质性的含义。例如：对于大量因大额资金进出平台账户而形成的“资金池”，不能一概简单认定其具有“非法性”，而应进行“穿透视审查”，综合判断“资金池”的形成原因和过程，分析其是否具有阻却违法的因素。事实上，从实践中来看，“资金池”的形成可能源于技术性原因或故意性原因两种，两者的法律性质具有明显的不同，其中，因技术性原因形成的资金池具有明显的阻却违法性，包括：第三方支付机构的备付金制度，资金暂时停留在支付机构账户，但支付机构不享有资金支配权；平台为提高交易效率，设置资金归集账户，但明确资金仍归出借人所有，平台仅提供资金划转服务；资金池的形成系技术安排所致，平台未实际控制资金，未将资金用于其他用途等等。而对于故意性原因形成的资金池，则多具有非法性，如平台通过虚构借款项目、伪造借款人信息等方式，将出借人资金归集至平台控制账户；平台对资金池中的资金享有支配权，可将资金用于其他用途；平台通过资金池运作，实现“借新还旧”，形成庞氏骗局，对于这种故意性的“资金池”，才是需要动用刑法进行打击的重点。
其次，在“社会性”认定方面，为了避免本罪的扩大化适用，不当挤压民间借贷等金融融资渠道的空间，建议明确本罪“公众”是指不特定且多数，并明确“亲”和“友”的范围，将“亲”和“友”排除“公众”的范围。最后，是回归“存款”的本意，所谓存款即指存款人将资金存入商业银行以获取利益收益的一种方式[8]。因此，建议严格区分“存款”与“资金”，对以信息中介、资金撮合为实质的互联网金融活动所吸收的“资金”，不应简单等同于本罪刑法意义上的“存款”，而应审慎考察其吸收资金的用途，是否将吸收来的资金用以资本货币经营，是否脱离信息中介本质而从事放贷、理财等金融业务，只有这样才能避免本罪入罪标准的扩张。
5. 结语
综上，互联网金融语境下非法吸收公众存款罪的司法认定需要从三方面入手避免进一步扩张。一是刑法谦抑性原则的回归，明确把事前的行政监管作为规制互联网金融市场的主要手段。二是保护法益的厘清，在金融秩序法益中融入金融自由的内涵。三是入罪标准的明确，厘清“非法性”“公众性”“存款”等核心概念的实质内涵，确保罪与非罪的边界清晰。
NOTES
1参见上海市浦东新区人民法院(2024)沪0115刑初4255号刑事判决书。
2陕西网. 陕西高院发布5起打击整治非法集资犯罪典型案例[N]. https://www.ishaanxi.com/c/2024/1030/3280844.shtml, 2026年3月1号访问.
3参见上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初1605号刑事判决书。
4参见上海市静安区人民法院(2021)沪0106刑初1299号刑事判决书。
5参见上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初1605号刑事判决书。
6新华社. 聚焦“十五五”规划建议|金融强国首次写入五年规划建议[N]. https://www.gov.cn/zhengce/202511/content_7049286.htm, 2026年2月4日访问.