1. 问题的提出
随着一定P2P网络借贷市场的迅猛发展与频频“爆雷”，网络借贷市场的整体信用体系建设亟待加码完善，而保险公司基于其与生俱来的有效化解风险功能所产生的公信力逐渐进入了信贷风险防范领域之中 [1]。《保险法》第九十五条1明确将保证保险纳入了保险公司的财产保险业务范围，而实践中保证保险通常以履约保证保险的形式出现，根据中国银保监会《信用保险和保证保险业务监管办法》第一条，履约保证保险具体指以履约信用风险为保险标的、履约义务人为投保人、权利人为被保险人的保险。在作为义务人的投保人不能履行义务的时候，保险人对作为权利人的被保险人承担赔偿责任并基于赔偿责任而进行后续追偿。然而，除此之外，我国保险法律制度中并无更为详细的规则对保证保险进行解释和规制。
保证保险合同作为被保险法纳入规制的一种有名合同，其形式上的保险特征与实质上的保证属性使其具有较大的特殊性。而囿于强有力的裁判依据的缺位，同时当前理论层面对履约保证保险合同的性质认定莫衷一是，司法裁判领域中各级人民法院对履约保证保险合同的理解尚未形成共识，导致各式法律纠纷处理出现了极大的分歧，影响了司法裁判的统一，也对广大金融消费者造成了不应有的利益损失。本文通过对一定案例样本的总体描述和具有代表性的个案详细分析，发现并总结我国司法领域对履约保证保险性质认定的裁判现状，总结共识性审判逻辑，以期为履约保证保险相关法律规则的完善提供一定建议。
2. 样本分析
笔者以“履约保证保险”为全文字段检索关键词，案由选择“民事案由”，法院层级选择“中级人民法院”“高级人民法院”及“最高人民法院”，文书类型选择“判决书”，关键字选择“保证保险”，在中国裁判文书网一共检索得出291例样本。通过对样本的整理及筛选，对于基本事实相同、数量超过10个的系列案以1个有效案例进行处理，在筛去重庆市第一中级人民法院及山东省烟台市中级人民法院的两个系列案后，最终得出案例样本171例。对于整合的171例样本进一步进行筛选，去掉仅含事实认定争议的样本，最终得出包含履约保证保险法律认定争议的案件一共14 (性质认定) + 14 (代位求偿权对象认定)，总共28例有效样本。由于最终得出的样本数量较少，因此无需进行随机抽样而直接进行精确数据处理分析。对样本内容进行筛选的过程中，笔者发现司法实践中关于履约保证保险的法律问题集中在两个方面：一是履约保证保险的法律性质认定；二是履约保证保险的代位求偿权对象认定。接下来笔者将主要针对这两个问题展开具体分析。
2.1. 履约保证保险的法律性质认定
在14例以履约保证保险合同法律性质认定为主要争议焦点的案例中，裁判观点主要展现为以下三种：① 7例定性为保险合同；② 2例定性为保证合同；③ 5例呈其他观点，但基本表现为在肯定了保险合同性质的同时强调具有和基础合同之间的从属性。
有效样本中，50%的判决书支持了保险合同的性质。以山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终2641号民事判决书为例：“……关于焦点一，本院认为，保证保险是以债权人为被保险人，以被保险人依据合同所享有的合同债权为保险标的财产保险。保证保险所承保的风险是被保险人的债权因债务人不履行义务致使债权无法实现的信用风险。保证保险的性质属于保险而非保证，保证保险合同与债权债务合同之间没有主从关系，债权债务合同无效，保证保险合同并不当然无效。”其表明保证保险所承保的风险是信用风险，强调其保险合同构造的形式完整性，并不强调其实质上的保证功能。因此进一步认定保险合同效力上具有独立性，债权债务合同无效，保证保险合同并不当然无效。
有效样本中，存在较少数量样本(2例，14%)肯定了履约保证保险是保证合同的观点。以新疆维吾尔族自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2020)新23民终836号民事判决书为例：“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”其主要裁判逻辑以保证保险的实质担保属性为出发点，强调在相关权利人主张权利时应认定保证合同法律关系、适用担保的法律进行处理。
有效样本中，存在5例样本呈现较为中和的观点，基本表现为在认可保证保险的保险性质或相对于基础债权债务关系的独立性之外，又强调保证保险由于具有特殊性而不能脱离于权利人和履行义务人之间的基础合同存在。以表1中的两例样本为例，此类观点属于既肯定保证保险合同的保险形式构造，但同时又强调其保险标的与基础债权债务关系之间存在高度关联性，实质上仍表达了倾向于保证合同性质的态度。
Table 1. Reasons for adjudication of other viewpoints
表1. 其他观点的裁判理由
2.2. 履约保证保险的代位求偿权对象认定
在肯定了履约保证保险合同代位求偿权成立后，有14例样本的主要争议焦点集中于代位求偿权对象的认定问题之上。所谓代位求偿权对象，指的是保险人在完成保险赔付后，依据保险法与保险合同的约定，能向对方请求赔偿的对象。《保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”由此可见，保险代位求偿权的对象是对保险事故负有责任的第三者，正确界定第三者的范围成为正确行使保险代位求偿权的前提条件。对于《保险法》第六十条规定的“第三者”指的究竟是哪些主体，实践中存在较大争议，争议点主要在于第三者能否包含债务人的相关担保人。
14例有效样本中，90%的法院支持了保险人向债务人的保证人或抵押权人追偿的诉讼请求，但裁判逻辑不尽相同，其具体可总结为以北京市第二中院和重庆市第二中院为代表的两类观点：
一类是认为保险人赔付后所获得的代位求偿权属于法定的债权转让。根据债权转让的一般规则，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，在通知保证人后，对保证人产生效力。以北京市第二中级人民法院(2021)京02民终5757号民事判决书为例：“……关于抵押权转让的相关问题，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。根据权益转让书的约定，长安保险上海市分公司理赔后取得代位求偿权，其取得的求偿权利包括但不限于中诚信托有限责任公司对蔡春芳所享有的借款债权和抵押权、质权等从权利。因此，长安保险上海市分公司有权对蔡春芳所欠本金、利息在抵押担保范围内享有优先受偿权。”
另一类则是将保险人的保险责任直接认定为担保责任。根据保证责任的相关规则，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，当然包括主债权和基于担保合同的相关从权利。以重庆市第二中级人民法院(2021)渝02民终400号民事判决书为例：“……安邦财险吉林分公司作为案涉借款的保证人，在其承担保证责任后，即取代债权人吉林银行长春广场支行基于《个人履约保证保险贷款借款合同》的相关权利，既包括借款合同的主债权，也包括基于抵押合同的从债权，同时取得吉林银行长春广场支行享有的抵押权。大家财险吉林分公司作为安邦财险吉林分公司享有的前述权利的受让人，当然享有主债权和从债权请求权，也享有案涉抵押权。大家财险吉林分公司在本案中一并主张主从债权，并行使抵押权，符合法律规定。”
14例有效样本中，仅有江苏省镇江市中级人民法院在(2020)苏11民终3142号民事判决书中明确表示，担保人不属于保险法60条中所规定的第三者，保险人不得向担保人行使代位求偿权。其具体论证理由如下：“……本院认为，保险法对代位求偿权的行使对象有明确规定，人保镇江分公司不能依据该权益转让书在法律规定的“第三者”之外向其他主体主张代位求偿。关于人保镇江分公司一审提交的贷款保证保险条款，其中虽有“保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使对投保人、担保人请求赔偿的权利”等内容，但后白五金厂、赵大清、许守香、赵洋并非保险合同的当事人，故该条款内容不能约束后白五金厂、赵大清、许守香、赵洋，即人保镇江分公司不能依据保险合同条款的约定向后白五金厂、赵大清、许守香、赵洋追偿。案涉保险事故系债务人三圆公司不履行借款合同约定的义务而引起，故三圆公司属于上述法律规定中的“第三者”，人保镇江分公司可以向其行使代位求偿权；但后白五金厂、赵大清、许守香、赵洋仅系借款合同的担保人，不属于前述法律规定的“第三者”，故人保镇江分公司无权向后白五金厂、赵大清、许守香、赵洋行使代位求偿权。”
由上可见，镇江中院的审判逻辑如下：代位求偿权是法定权利，具体行使对象能否纳入保险法第60条规定的第三者的范围，应当识别其是否为损害保险标的、造成保险事故的主体；再次，识别其是否为保险合同当事人，保险合同应遵从合同相对性的原理，投保人以外的主体并非保险合同的当事人，保险合同具体约定对其无拘束力。
3. 履约保证保险实践法律问题的理论解析
3.1. 履约保证保险的法律性质认定
根据前述对样本的分析，我们可得出司法裁判对于履约保证保险法律性质认定存在三种观点，而这三种观点实际对应着理论层面的三种学说争论：“保险说”、“保证说”以及“二元说”，因此笔者接下来将结合已有法律规定对这三种学说逐一展开分析。
保险说认为保证保险只不过是带有担保性质的一种特殊的财产保险。他们认为，保证保险的确具有与保证相似的保护债权的特征，目的是为了保证与其相关的债权合同得到有效的履行，但这两份合同之间并不存在从属性，保证保险合同是债务人与保险人之间的合同，与债权人和债务人之间的债权合同是互相独立的，不能看作保证行为 [2]。但履约保证保险的主要特殊性体现在不要求危险具有意外性。保险的目的在于分散危险和弥补损失，从《保险法》第二十七条第二款2的规定可以看出，保险法意义上保险事故的发生和损害后果不能是当事人故意导致的，否则保险人将不承担保险责任。但是履约保证保险以义务人不履行约定作为保险事故，而这种保险事故的发生对债务人的主观状态并没有要求。保险说认为，在一般情况下，投保人和保险人约定的保险事故确系偶然发生的，但这种偶然性针对的是在合同成立时，也即双方订立合同时保险事故不确定是否、何时、何处会发生，而不是针对保险事故本身发生的概率大小 [3]。
保证说则强调保证保险的本质功能，认为即便是以保险形式存在，其仍旧是保险人为债务人向债权人提供担保的一种增信手段。该理论得到支持的理由主要在于前述“保险说”中的特殊性：保险合同具有典型的射幸性质，保险事故的发生具有偶然性、并不以投保人的意志为转移，然而在保证保险当中，保险事故的发生与否完全依赖于以债务人的主观意愿。最高人民法院曾在2000年对湖南省高级人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函中明确表示：“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”3此外最高院(1998)经终字第292号民事判决书中也可见早期最高院倾向于保证说的理论观点：“保证保险不同于普通的财产保险，其受益人并非投保人，正如上诉人在上诉状中所主张的，通常只有人身保险的受益人可以为第三人，因此，基于该险种的特殊性，以普通财产保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间所形成的法律关系。所以，从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的法律特征……”。然而随着金融市场不断发展创新，最高院的观点也逐渐向保险说靠拢，其具体表现在2008年的《民事案件案由规定》中，最高院将保证保险合同纠纷列入了保险合同纠纷的下一级案由，并且最高院在2010年《关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》中明确表达了以下态度：“……保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有做出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。”4
二元说认为保证保险合同兼具担保与保险的双重属性。该理论在实践中可作多种解释，一般解释为保证保险的性质认定必须根据合同具体内容加以确定，并非在规则层面对保证保险合同进行一刀切的定论。另一类解释则不如前种解释一样回避问题，而是直接将保证保险合同列为单独的一种合同类型，其独立于保证合同与保险合同，并且在二者之间就补偿与保障功能进行了最大程度的结合，是对保证制度和保险制度的一个连接。在法律适用层面则是根据《民法典》第四百六十七条的规定以无名合同进行处理，在合同中将涉及保险和保证的部分分别适用《保险法》和《民法典》中有关担保物权的规定。5我国是成文法国家，采用的是逻辑严密、体系自洽的民事法律。二元说理论更倾向于普通法系中单个判例可能出现的论证逻辑，本质上没有解决保证保险的法律性质问题，体现回避态度、缺乏法律定性的理论无法作为我国法律的参考依据，反之更加造成司法实践中法律适用的混乱 [4]。
3.2. 履约保证保险的代位求偿权对象认定
结合各地法院的裁判理由来看，履约保证保险的代位求偿权对象认定争议这一问题实际上仍源于司法实践中不同法院对履约保证保险性质理解的不同。若将其认定为保证合同，则保险人在保险赔付后，履行的实际上是保证责任，继而根据《民法典》第七百条的规定继受主债权和基于担保合同的相关从权力。6若将其认定为保险合同，则保险人在履行保险责任后，基于《保险法》第六十条第一款享有代位求偿权。代位求偿权作为保险领域特有的一种法定权利，源于保险制度中的损失补偿原则，该原则以预防被保险人利用蓄意的保险事故获得权益为设立目的，是保险法中法律制度的根本性原则。代位求偿权是保险人因保险代位法律行为而取得的权利，作为特别法上的权利，对于其性质目前并无定论。从保险法发展历史来看，我国保险代位求偿制度可以说沿袭了大陆法系的债权法定让与原理，另一方面，作为民法的特别法，保险法在规范民事主体的权利、义务、责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益，担保人在保险人代位求偿权中承担责任并没有加重其责任，在保险人代位求偿权中责任与原担保人在原贷款合同中承担责任相同或更少于原担保责任。担保人在原贷款合同中承担责任，而在保险人支付赔偿金取代被保险人地位后原担保人反而不承担责任，明显减轻担保人责任，对保险人不公。因此，无论将其认定为传统民法中的代位权，还是法定债权转让后的债权，其最终效果都表现为原主债权所附随的从权利(主要指的就是抵押权或向保证人要求承担保证责任的权利)一并由保险人所有。
因此，履约保证保险的代位求偿权对象认定问题归根结底仍旧能回归到对履约保证保险合同的性质认定问题之上，厘清履约保证保险合同的性质对解决我国司法实践中的裁判争议具有极为重要的意义。
4. 履约保证保险合同的法律规则完善建议
基于实践样本的理论分析，可知现阶段关于履约保证保险亟待解决的主要问题在于其法律性质如何，究竟是认定为保证合同还是保险合同直接影响着相关法律法规的适用。根据对保险说和保证说的解释，可知二者之间最根本的区别在于对保证保险是否具有射幸属性的观点不同。笔者认为，履约保证保险具有明显的射幸属性，而由保险人承担债务人不履行债务的风险则体现了典型的风险转移功能。此外，履约保证保险中的保险责任和一般保证合同中的保证责任在独立性方面存在根本区别。因此，将履约保证保险作为保险合同进行认定、与保证合同区分开，对我国相关法律规则完善是一个十分重要的前置问题。
4.1. 保证保险属于《保险法》明确规定的财产保险类型
《保险法》第九十五条明确将保证保险纳入保险公司的财产保险业务范围，这表明了立法者对于其保险性质的态度，同时也体现了其属于保险法这一民法特别法的规制范围。
4.2. 保证保险具有保险的射幸属性
保证保险合同的保险事故为债务人不履行债务，而保险性质要求保险事故的发生应具有不确定性、偶然性，笔者认同保险说对于该要求的阐释，也即前述对风险的要求针对的是在合同成立时，即双方订立合同时保险事故不确定是否、何时、何处会发生，而不是针对保险事故本身发生的概率大小因此，保证保险符合保险的射幸属性。
4.3. 保证保险具有风险转移的功能
保险的主要功能之一在于对纯粹风险的转嫁，而保证保险使得债务人不履行债务的风险完全从权利人转嫁至保险人身上。保险人作为严格牌照制度下的法人主体，具有强大的运营能力与雄厚的资金储备。同时保险人作为以风控和精算为专业的组织，擅于对风险进行科学汇集与分散。保险事故发生时，权利人能够迅速找到保险人履行保险责任，获得相应偿付。因此保证保险具有典型的风险转移功能。
4.4. 保证保险具有特殊的独立性
保证保险合同中保险人所承担的责任虽具有担保的功能，但其与保证责任仍存在极大的区别。在一般保证合同中，债务人和保证人的责任承担具有先后性，只有当债务人的财产无法偿付债务时，才能够要求保证人承担责任。此外，保证人与债权人为保证合同的双方当事人。而在保证保险合同中，一旦保险事故发生，保险人必须承担保险责任进行相应赔付，这种具有独立性的责任与保证责任是完全不同的。并且，保证保险合同以债务人为投保人，保险公司为保险人，严格意义来说，权利人并非保险合同的真正当事人，这与一般的保证合同同样区别开来。
在独立性方面，无法避免讨论的是认定保证保险合同是否具有从属性给保险人责任承担所产生的影响。保证合同为基础债权债务合同的从合同，其效力受到基础合同的影响，基础合同无效，保证合同则无效，权利人无法依据保证合同要求保证人承担责任。如果将保证保险合同认定为保险，那么在基础合同无效的情形之下，保险人可能存在因保险合同的独立性而面临责任承担问题。笔者认为此类情况可以考虑依据《保险法》第四十八条有关保险利益的规定来加以解决，可避免保险人在基础债权债务关系无效或被撤销时也要承担保险责任的问题。
5. 结语
随着经济水平和保险业务的飞速发展，理论界和司法实践对于履约保证保险的认识逐步深刻。保险是以将风险集中后再分散为运作机制，即保险人通过承保业务将风险集中，然后运用大数法则和概率学等理论方法厘定合理的保险费率，进而将风险分散给每一个投保人/被保险人，履约保证保险完全符合保险运作机制。因此，履约保证保险在一定程度上担保的功能不能改变它作为保险的性质。最高人民法院及大多数地方高院对于履约保证保险的法律性质认定和对代位求偿权对象的认定逐步趋同，如《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》(2013~2014年卷)中，最高院法官对于代位求偿权对象的认定作出了与笔者结论一致的阐释。7不过，由于该阐释仅体现了审判理念，而非能够直接为法官引为裁判依据的法律文本。面对根据实务样本所发现的问题，我国保险法律制度亟需对履约保证保险的法律性质加以明确，以期在法律规则层面与司法裁判立场进行统一。
NOTES
1《中华人民共和国保险法》第九十五条：“保险公司的业务范围：……(二) 财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；……”。
2《中华人民共和国保险法》第二十七条：“……投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第四十三条规定外，不退还保险费。……”
3参见最高人民法院对湖南省高级人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函(〔1999〕经监字第266号)。
4参见最高人民法院对辽宁省高级人民法院：(2006)民二他字第43号《关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》(2010.06.24)。
5《中华人民共和国民法典》第四百六十七条：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。……”
6《中华人民共和国民法典》第七百条：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
7《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》(2013~2014年卷)：“赔偿请求权因保险代位求偿权转让给保险人时，被保险人对第三者的保证债权、抵押权等从权利一并转移给保险人，保险人可以对保证人、抵押人行使保险代位求偿权，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”