1. 引言
2013年习近平主席提出旨在推动全球经贸治理体系变革，推动构建人类命运共同体的“一带一路”伟大战略。中国秉持着“共商、共建、共享”的理念在过去的9年里中国与171个国家和国际组织，签署了205份共建“一带一路”合作文件。 [1] 中国与沿线国家投资合作程度逐渐加深，但是在各国政治、文化、经济多样化的背景下，投资者与东道国的纠纷不可避免。 [2]
近年来随着交至“国际投资争端解决中心”(The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID)的案件增多，ISDS耗时长，费用高，透明度低等问题逐渐暴露。 [3] 因此，学界开始重视ISDS机制所暴露的缺陷并提出了许多不同的改进意见，如Anthea Roberts认为ISDS机制改革方式主要有三种：渐进式、系统性和范式改革 [4]。即继续沿袭ISDS机制，在此基础上进行改革，如建立上诉机构 [5]；放弃现有的ISDS转而建立投资法院或者彻底废弃ISDS机制，从而求助于国内司法体系。 [6] 此外，建立“一带一路”国际投资争端解决机构以及专门的调解机构都有助于国际投资争端的解决。但是，每一种改革措施都是不完美的，也就是不能满足“一带一路”沿线所有国家的需求，因此在所有不完美选项中取长补短，逐步革新国际投资争端解决机制是为上策。
本文拟从ISDS面临的困境出发，首先，分析目前ISDS机制的各种缺点，如透明度低，仲裁员公正性无法保证等。其次，基于“一带一路”背景并结合“一带一路”投资风险特点，进一步讨论主流的ISDS改革方式对“一带一路”战略的影响。最后，以中国为视角，分析每一个改革方式的不完美之处，并对改革方式的取舍提出建议。
2. ISDS机制评述
国际投资争端主要矛盾集中在投资者与东道国之间，传统的国家之间的争端解决机制(如WTO)不足以有效解决现存矛盾。ISDS机制在此背景下应运而生。
2.1. 简述ISDS机制
ISDS指的是投资者认为东道国违反了国际投资协定(International Investment Agreements, IIAs)中保护投资者利益的义务，通过仲裁来解决投资争端的一种方式 [7]。投资争端自人们有能力跨越边境运输货物开始便存在了。随着国际贸易的增加，经济较发达国家更加希望将本国的资本或者商品输送到其他国家，但是拉丁美洲、亚洲、非洲等地区国有化运动兴起让资本输出国犹豫是否在没有充分法律保证下继续对外投资 [8]。对于投资者来说，在没有ISDS机制以前，资本输入国对外国投资者的资产进行征收时，一般只能通过东道国国内司法途径救济或者外交途径救济。如果选择东道国国内法院体系维护自身的权益，出于对国内利益的保护，法院可能不会完全按照公平原则来处理纠纷，这不利于保障外国投资者利益 [9]。因此，投资者更愿意选择国际仲裁来维护自身权益而不是国内法院。 [10] 在ISDS的框架下，投资者与东道国之间的投资争端可以通过非东道国国民组成仲裁庭进行仲裁，这个程序更加公平有效 [11]。1958年《纽约公约》的签署使得国外仲裁裁决对于签署国有了执行效力，促进了更多投资者希望通过仲裁的方式维护自身权利。德国与巴基斯坦在1959年签订双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, BIT)第一次引入了ISDS条款，之后附属于世界银行的独立机构ICSID以及联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)共同致力于制定ISDS规则并不断提出改革意见以减少投资者与国家之间的投资争端解决的政治干预从而在法律层面使ISDS机制更加公平 [11]。发展中国家希望通过外来投资帮助本国发展经济，而外国投资者在这个过程中也打开了东道国市场并有所盈利。ISDS保护外国投资者权益并推动国际投资的目的与投资者和国家互利共赢的目标相契合 [12]，因此包括北美自由贸易协议(NAFTA)在内的越来越多的双、多边投资协定包含了ISDS条款。
在1990s以前，IIAs几乎不涉及ISDS， [13] 之后伴随着外国直接投资(FDI)激增，IIAs数量也快速增加 [14]。截止到2020年一共签订了3360个IIAs [15]，而其中大部分的BITs都采用了ISDS来解决投资争端 [14]。2020年ISDS案件量已经达到了1104件 [16]。
2.2. ISDS的缺陷
2.2.1. 透明度低与仲裁裁决缺乏一致性
虽然仲裁是一个有效保护外国投资者免受国内法院不公正对待的方法，同时“一裁终局”的高效率和保密性较高可以保护“商业秘密”这两个特点是仲裁对于司法的优势，但这同样为解决投资者与国家之间的纠纷带来了困扰。在投资者和国家投资纠纷中个人利益与公共利益是不可分割的，国际投资仲裁具有个人物品的特征，是由契约和市场力量所支配的，特别是从仲裁员任命上可以体现；同时国际投资仲裁也具有“公共物品”的特点，仲裁结果要保护公共利益，因为仲裁内容与一国公民利益息息相关 [17]，因此“商业秘密”在ISDS中不应该具有核心地位。2007年，玻利维亚以透明度不高为理由向ICSID提交了退出声明，此后厄瓜多尔等国家也退出了ICSID，由此对于透明度的担忧达到临界点 [18]。在ISDS机制中，透明度与信息公开，仲裁通知，相关程序文件及其提交和最终的裁决都有关系，也就是说，ISDS存在着不公开程序文件，诉讼过程保密，公民很难得知仲裁信息等弊端。 [19]
尽管关于透明度的规则已经被包含在了许多IIAs中，比如欧盟与新加坡等国的贸易协议等，UNCITRAL第三工作组报告中也对透明度问题进行了强调，对于如何提高ISDS中的透明度也在不断尝试改革 [20]，但效果不明显。透明度不高不仅仅影响信息公开，还会降低仲裁结果的可预测性和一致性。导致仲裁裁决缺乏一致性的原因有很多，比如，仲裁基于不同的投资规则，BITs规定较为模糊和陈旧，以及不同的仲裁机构得出的结果可能不一样。但是，透明度依然是造成仲裁结果可预测性低的重要原因。在投资仲裁中，判例的作用显著。尽管ISDS的裁决对于之后的仲裁庭没有约束力，但维持裁判的稳定性也是仲裁员的责任，仲裁员无法及时获得之前的判例使得仲裁员在处理类似案件时无法在参考先例的情况下审理案件，加之仲裁员对于同样条款的解释会采用不同方法，导致结果出现差异甚至相反。 [21]
2.2.2. 诉讼成本过高
ISDS的成本分为时间成本和金钱成本。2014年Daniel教授曾对部分案件诉讼时常进行过统计，在其收集的案件中平均诉讼时常达到了48.9个月，申请人胜诉的案件平均时长高达55个月。尤其在遇到特殊情况下，诉讼时间超过了129个月，时间成本及其巨大 [22]。金钱成本可以大致可分为调解阶段费用，仲裁庭费用，律师费以及裁决之后赔偿的费用等。早在1960年，Seidl-Hohenveldern主张“国际仲裁比常设的外国投资法院更有优势，特别是其费用较低更吸引外国投资者。” [23] 但随着投资仲裁的发展，仲裁的费用逐渐升高。根据UNCITRAL第三工作组的报告，ISDS案件中每一方当事人平均花费在800万美元以上最高的可能会超过3000万美元 [24]。仲裁庭的费用(主要包括支付给仲裁员的费用和仲裁程序的相关费用)是整个仲裁过程中费用较小的一项，然而据统计NAFTA的仲裁庭费用大约在100万美元到300万美元之间，ICSID案件中仲裁庭费用大约104万美元，UNCITRAL仲裁费用也要在140万美元 [14]，这些费用对于投资者来讲也是不小的花费。除此之外律师费、专家证人等费用对于双方当事人也是颇为昂贵。
2.2.3. 仲裁员缺乏公正性
ISDS仲裁都是临时组成，根据ICSID仲裁庭组成规则，一般情况来说仲裁庭由三人组成，当事人双方一方指定一名仲裁员，第三名双方协议选定或者仲裁中心指定 [25]。ISDS仲裁继承了国际商事仲裁，仲裁员与国内法院的法官不同，一方面他们没有义务去维护东道国的宪法及法律，因此许多学者担心仲裁会赋予外国投资者更大的权利去挑战东道国的公共利益甚至危害国家安全。另一方面，法院的法官大多都是终身制或者长期任职，但是ISDS仲裁庭中的仲裁员许多都是律师，当事人需要付给他们高昂的仲裁费用。仲裁员接受任命以后难免会对其“雇主”更加用心，从而维持长期的业务 [11]。此外，仲裁员的费用在时薪600美元以上，这种情况下遇到不符合仲裁标准的案件，仲裁员也不会立刻驳回案件 [26]。同时，由于仲裁的私密性，仲裁员不必像法官一样对公众负责，这对于东道国的公共利益的保护会造成威胁。
2.2.4. 其他缺陷
调解无论在法院诉讼还是仲裁中都是重要的一环，这原本是弥补仲裁低效率，节省仲裁费用的有效办法。但根据ICSID的数据截止到2021年一共有11个案子通过调解结案，可见调解在实践中运用较少 [27]。除此之外，ISDS还缺少上诉机制，目前根据《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(《华盛顿公约》)仅能对仲裁进行程序行审查，对于仲裁结果的正确与一致性还不能进行实质性审查。
3. “一带一路”国际投资争端解决机制的多元化改革
对于投资者，构建多元化投资争端解决机制可为其在结合案件实际情况下在多种投资争端解决机制中选择一种最优方式从而和平，公正和高效的解决投资争议创造可能。对于中国而言，在“一带一路”背景下，坚持推动多元化的投资争端解决机制的发展在为本国投资者保驾护航的同时，可进一步保障国家利益。
3.1. 推进ICSID改革
中国于2019年7月向UNCITRAL第三工作组提交了《中国关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议文件》，声明了中国立场。中国认为：“尽管ISDS机制存在缺乏纠错机制，缺乏稳定性和可预期性等问题，但是投资者与国家间投资争端解决机制仍是解决相关问题的重要解决方法，应通过改革积极完善，增强当事方对该机制的信心。” [28] 在尚未构建“一带一路”专门投资争端解决机构的情况下，对ICSID进行渐进式改革有助于解决我国在“一带一路”战略背景下的投资争端的解决并可为日后建立专门争端解决机构打下基础。
3.1.1. 设立仲裁上诉机构
从20世纪50年代开始，ISDS仲裁结果逐渐倾向于外国投资者。国家有义务平衡外国投资者和国家利益，过度保护投资人有违公平原则 [29]。投资争端的公法属性使其区别于商事仲裁，因此“一裁终局”的特征也不能适应投资仲裁。商事仲裁满足仲裁双方对高效率，保护商业秘密的要求，但是在投资者和国家投资争端中，投资者的利益与东道国国家利益需要给予同等保护，甚至出于保护人类健康、世界环境的考虑，应重点保护公共利益。基于此，设立ICSID上诉机构有利于平衡当事方利益。早在2004年ICSID秘书处就提出了设立仲裁上诉机构的想法。UNCITRAL第三工作组对于建立上诉机构的运营提出了多种议案，其中包括上诉的审查范围，可上诉的情形，上诉效力以及时间期限等等 [30]。在设计ICSID上诉机构时，可以借鉴WTO上诉机构的模式。例如，上诉机构由3或7人构成并将一审仲裁员和上诉机构人员相分离。规定严格时间限制从提起上诉到作出决定在12个月以内。上诉审查的范围也不必将全案重新审查，仅就“法律错误”和明显的事实错误进行审查即可。同时，要发挥ICSID秘书处的作用，这也是确保ICSID争端解决程序和结果一致性的重要一环 [31]。
3.1.2. 提高ICSID的透明度
自2006年修改ICSID仲裁规则开始，提高透明度变成了ICSID改革的趋势。第一，应公开仲裁结果和其他不涉及当事方利益的法律文件。ICSID公约和仲裁规则并没有反对当事方公开自己的法律文件。如果为了保证仲裁过程的完整性，在仲裁尚未结束时，仲裁庭可以根据当时双方达成的协议进行部门文件的公开，在仲裁结束以后公开相关的仲裁结果和相关文件 [32]。第二，允许第三方参加仲裁。“法庭之友”作为第三方参加仲裁一直争议不断，但综合“一带一路”沿线国家情况，引入法庭之友可以更好推动投资争端的解决。首先，沿线国家大多是发展中国家，部分国家法律制度不够完善，法治建设较为落后，在仲裁过程中不能提供仲裁庭需要的信息去论证所持观点，第三方的参与可以为当事方提供法律和技术帮助以此来保护公共利益 [33]。其次，法庭之友的参与可以帮助公民监督仲裁的进行，提高仲裁的透明度，最大程度的保证公共利益不受侵犯。
3.1.3. 保证仲裁员的公正性
在投资者国家投资争端解决过程中，仲裁员选任事关裁判的公平性。从2017年，UNCITRAL工作组在对ISDS是否可能进行系统性改革进行调查中提出了仲裁员具有偏见的问题到2021年第三工作组第四十届会议中提出了仲裁员选定的方法，关于仲裁员任命的问题一直处于争论和探讨中 [34]。目前仲裁员的任命暴漏出来两个问题。第一，当事方有权利干预仲裁员的任命。当事人在指定仲裁员的时候都希望仲裁员可以偏向自己。第二，仲裁员的选任往往都在少数人群中确定，很多仲裁员都会被反复任命，基于业务考虑，仲裁员可能会有失公平。作为仲裁的初始环节，仲裁员的选任直接决定仲裁是否公平。有学者认为，现有仲裁员的选任方式并不是直接促使仲裁员偏向投资者或者国家的直接诱因，但确实不能否认仲裁员为了所谓“公平中立”的名望会做出自己明知不正确的决定。 [35] 因此对于修改ICSID仲裁员任命机制是必要的。首先，禁止当事人指定仲裁员。仿照法院指派法官的模式，由仲裁中心秘书处选派仲裁员可以避免仲裁员基于“雇主”压力作出不公正的结果。其次，改变反复任命仲裁员的现象。被反复任命的仲裁员即便没有作出偏袒某一方的决定也会引来质疑，基于此，应建议当事人多关注未被任命的国际仲裁员，积极选用女性和发展中国家的仲裁员 [36]。同时可以对于同一仲裁员两次任命规定时间限制，不可以连续被选任，这样一来也可以减少仲裁员的商业化因素。
3.2. 构建“一带一路”国际投资争端解决机构
随着“一带一路”倡议的积极推进以及亚投行业务全面开展，投资者面对有可能继续增加的投资风险，目前没有一个可以完美解决投资争端机构，因此中国可以本着“一带一路”和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢的理念和为他国着想的大国风范主导建立“一带一路”国际投资争端解决机构。
“一带一路”国际投资争端解决机构的构建是应分别设立“一带一路”调解机构和仲裁机构，还是应整合资源设立一个磋商、调解和仲裁等多元解决方法为一体的争端解决机构？ [37] 对于仲裁来说，“一带一路”区域内已经存在香港国际仲裁中心，新加坡国际仲裁中心还有中国经济贸易仲裁委员会等，若再建立专门的仲裁中心会导致机构冗杂。调解和磋商更适合做一个前置程序无需设立专门机构，否则也会增加当事双方的费用，增添解决争端的障碍。
建立统一的“一带一路”国际投资争端解决机构应秉持以下重要原则。 [38] 第一，明确管辖范围。ICSID的设立是为了弥补世界银行业务不足，同样亚投行的业务也可以由“一带一路”国际投资争端解决机构来补足。 [39] 同时，对于受案范围包括但不限于包括银行与客户之间，投资人与国家之间以及投资者之间的纠纷，应能受理解决“一带一路”框架下所有投资争端。第二，完善组织架构。争端解决机构应设立专门的权力、管理，执行和服务等部门，可设立理事会和秘书处处理机构和当事人的日常事务。同时配合调解和磋商程序，应设立专门人员负责该程序，保证磋商和调解不再是形同虚设。由于该机构服务于“一带一路”战略，对于成员加入和退出应持开放态度，建立《“一带一路”国际投资争端解决中心公约》并欢迎更多的国家和机构的加入。 [39]
3.3. 加强ADR机制的运用
诉讼与仲裁本身具有对抗性，当事人双方在此过程中必然会牺牲部分利益。然而，发展中国家引进外国投资的目的是互利共赢，外国投资者在投资过程中取得经济收益，同时也为东道国提供了就业岗位、资金扶持和新兴技术，追求输赢并不是投资的初衷。替代性解决争议的方法(Alternative Dispute Resolution, ADR)一般包括：谈判、斡旋、协商和调解等方法，考虑到“一带一路”的宗旨和沿线国家的特点，推广ADR在解决投资争端方面许多优势。第一，沿线国家大多都是发展中国家，采用协商、调解的方法可以防止国家陷入诉累，提高问题解决的效率。第二，ISDS机制中仲裁员的选任一直以来备受诟病，仲裁员的倾向性导致当事方对于仲裁结果不能完全信服。ADR以调解为主，在第三方的主持下经过双方同意，最终达成一个双方满意的结果。 [40] 这有利于推动双方对结果的接受程度，又便于调解结果的执行。第三，ADR形式多样，具有很好的灵活性和经济性。 [41] 在英格兰法院，法官认为案件适合ADR时，会鼓励当事人通过非诉讼方式调解结案，以此来降低诉讼成本，减轻当事人负担。在中国现行司法制度中，诉前调解也是部分诉讼中必经步骤且效果明显并受到案件当事人的支持。因此推广ADR对于保护东道国及其民众利益和投资者私人利益都具有有积极意义。
在“一带一路”投资争端解决机制构建中，ADR机制的设计可以借鉴WTO争端解决机制。关于争端解决规则与程序的谅解(Understanding on rules and procedures for dispute settlement, DSU)第四条规定“在案件提交专家组之前要进行强制性磋商，并规定可以选择使用斡旋，调解等程序。”中国对于现行投资争端解决机制也提出了具体的改革建议，其中包括投资者与东道国之间进行3到6个月的强制性磋商。同时可效仿新加坡司法体系，即新加坡国际商事法庭，新加坡国际仲裁中心和新加坡国际调解中心各部分相互协作。 [42] 在建立“一带一路”国际投资争端解决机构时，不必要单独分立仲裁中心和调解中心，但是可以在统一机构内分立部门或者由秘书处组织有专门知识的人负责调解，以此降低ADR机制的成本，使得其在争端解决过程中随时使用。
3.4. 谨慎选择多边投资法院
2015年9月欧盟在跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TTIP)中提出了一项ISDS机制“系统改革”的新计划，该计划提出了构建投资法院体系(International Court System, ICS)。投资法院的设立在一定程度上可以改进投资仲裁中缺乏上诉机制，透明度低，裁决不一致的弊端，但投资法院的建立具有一定的局限性。双边投资法院的增加会导致ISDS机制程序冗杂。 [43] 这些会导致国际投资争端解决成本增加的同时，也会使国际投资法碎片化。因此，欧盟将双边投资法院作为建设多边投资法院(Multilateral Investment Court, MIC)的中转站，在双边投资法院改革的同时也在推进MIC的构建。 [44] 欧盟的MIC是基于ISDS机制的系统性缺陷所提出的，一度被认为是ISDS改革的最佳方案。
MIC确实在解决投资争端问题上有制度优势，但弊端也同样存在。比如Lukasz Kulaga认为“重新创建MIC执行制度是有必要的”。 [45] MIC并非像仲裁那样基于当事人高度的自治权，因此学界对于能否通过《纽约公约》进行执行一直存在争议。同时各国对ISDS机制的改革模式一直存在分歧，短期内实现MIC的构建实属不易。中国对于ISDS仲裁机制较为熟悉，但是对于欧美国家主导的投资法庭经验不足，特别是我国国际法律人才与西方国家相比储备不足，对于规则的把握上欠火候。结合MIC制度的优势以及中国自身特点，我国应坚持ISDS机制“渐进式”改革立场，同时着眼于未来，在研究MIC构建时要站稳中国立场，积极发出中国声音，等待MIC完善后予以引进推广。 [44]
4. 结语
无论是继续完善ICSID还是设立“一带一路”国际投资争端解决机构，每一种方式都有助于促进“一带一路”沿线投资的长久稳定发展，有利于推动国际投资争端的解决，同时也有益于中国在全球治理和规则重构中获得更多的话语权。但是考虑到沿线每个国家的法治水平不同，对于投资者的保护能力也不能一概而论，并且外国投资者也要进行小中规模和实力雄厚跨国投资者的区分，建设统一的争端解决机制当前来讲并不是最好的选择。现阶段所有的改革方式都不是完美的，因而中国在推动国际投资争端解决机制改革时，应结合自身特点，对改革措施进行多重选择，并取长补短。一方面，多种改革措施之间可以相互协调，互相配合，比如投资者与东道国可以根据纠纷的实际情况选择仲裁或调解，这样可以尽可能高效地解决投资纠纷。另一方面，在改革现有ISDS机制时，多种改革方式共同推进有利于中国把“共商、共建、共享”的原则落实在“一带一路”国际投资争端解决体系的建设中，即大力推广ADR模式，倡导沿线国家在遇到投资争端时以协商、调解为首要方式，并且积极主持创建“一带一路”国际投资争端解决机构，同时关注MIC建设以期实现多种机制协同治理，高效解决投资争端问题。