摘要: 公平责任作为一种损失分担机制，不应是个案中首先考虑的规则，只有在既不属于一般侵权又不属于特殊侵权的情形下才有适用的余地。同时，必须遵守公平责任的构成要素，如行为和损害之间具有因果关系以及属于法律明确规定的情况等，以防止滥用公平责任的加剧。在实际裁判中，公平责任的应用仍然存在一些问题，如适用情形的混乱，忽视行为和结果之间的因果关系以及被告分担损失的比例不确定等。因《民法典》1186条只规定“依照法律”，而未对具体适用情形予以说明，故而有必要澄清公平责任的具体适用条件。包括限于法律明确规定的情形、双方当事人均无过错、行为与损害之间存在因果关系以及不属于一般侵权或特殊侵权等。其中在限于法律明确规定的情形这一条件中，本文以《民法典》中能够适用“补偿”的条款为前提，再根据前述公平责任的构成要件对某些条款进行剔除，从而得出适用公平责任的具体情形，包括完全民事行为能力人丧失意识的侵权责任和自然原因引起的紧急避险两种。虽然公平责任在平衡各方利益和保护社会公平方面发挥着重要作用，但其缺点也是非常明显的，这不仅对无过错的行为人造成一定程度的不公平，而且也不能保证受害者得到充分的补偿。
Abstract:
As a kind of loss sharing mechanism, equitable liability should not be the first rule considered in a case. It can only be applied when it is neither a general tort nor a special tort. At the same time, it is necessary to abide by the elements of equitable liability, such as the causal relationship between the behavior and the damage and the circumstances clearly stipulated by the law, so as to prevent the abuse of equitable liability from aggravating. In the actual judgment, there are still some problems in the application of equitable liability, such as the confusion of the application situation, the causal relationship between the neglect behavior and the result, and the uncertainty of the proportion of the defendant to share the loss. Since Article 1186 of the Civil Code only stipulates “in accordance with the law”, but does not explain the specific application situation, it is necessary to clarify the specific application conditions of equitable liability. Including limited to the circumstances clearly stipulated by law, neither party is at fault, and there is a causal relationship between the act and the damage, and it does not belong to the general tort or special tort. Under the condition that it is limited to the situation clearly stipulated by law, this paper takes the Civil Code as the premise that the clause of “compensation” can be applied, and then removes some clauses according to the aforementioned constituent elements of equitable liability, so as to obtain the specific circumstances of the application of equitable liability, including the tort liability of the person with full civil capacity losing consciousness and the emergency avoidance caused by natural reasons. Although fair liability plays an important role in balancing the interests of all parties and protecting social equity, its disadvantages are also very obvious, which not only causes a certain degree of unfairness to the innocent perpetrator, but also cannot guarantee adequate compensation for the victim.
1. 公平责任的性质
从五月花案到电梯劝阻吸烟案，再到高空抛物案，公平责任近年来频频出现在我们的视野中。《民法典》1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”由此可以看出，公平责任即指针对损害结果的发生行为人及受害方都没有过错，同时又排除无过错责任适用的情况下，根据公平的理念并综合考虑其他相关因素的基础上，法院判决行为人对受害方补偿损失的一种分担机制。
学者们对公平责任的性质存在分歧。梁慧星教授认为，公平责任只是一种“特殊救济”或例外性规定，其范围应受到严格限制 [1] ；而王利明教授则认为，公平责任是一种独立的归责原则，可以在整个侵权法中援引，适用范围更广 [2] 。根据《民法典》1186条中“依照法律的规定”以及公平责任所处的法条位置，本文更加倾向于认为其只是一种损失分担机制，是过错责任和无过错责任的补充。同时把《侵权责任法》24条“可以根据实际情况，由双方分担损失”修改为“依照法律的规定由双方分担损失”也表明立法的目的是规范和限制公平责任的适应范围。因此，公平责任只是一个特殊的归属事由，而不是一个独立的归属原则。
2. 公平责任的司法适用
2.1. 公平责任的适用现状
为了考察《民法典》实施后公平责任在实践中的应用，笔者在裁判文书网上以“公平责任”或“民法典一千一百八十六条”为关键词进行了搜索，并对其中一些单纯引用法条而未详细说明的案例进行剔除，之后随机抽取100份涉及公平责任条款的判决书为样本进行统计分析，可以看出一审法院依据公平责任进行裁判的案件类型达数十种，主要包括生命权、健康权、身体权纠纷和提供劳务者受害责任纠纷等领域，见图1。同时其他领域也有涉及，分布较为广泛。由此可以看出即使在《民法典》出台后公平责任仍尚未形成统一的适用标准。
Figure 1. Causes involving equitable liability
图1. 涉及公平责任的案由
在适用公平责任条款的100份判决中，有87个案件的原告诉求得到支持或部分支持，有13个案件的原告诉求被驳回，理由是不符合公平责任的适用要素。如，被告人或受害人存在过错；因自然因素所致，属于意外事件；不属于法律规定适用的情形；原告与被告之间的行为无因果关系等。
2.2. 公平责任在司法实践中存在的问题
当然，即使87%的判例法官援用了公平责任，也并非表明其适用是完全符合法律或构成要件规定的，如延吉市法院引用公平责任对当事人主张的利息问题，“按照年利率3.85%予以支持”，完全背离了公平责任的适用条件。而在蒙继荣刘平等健康权纠纷一案中，法院在认为原、被告对损害发生均有过错的情况下仍援用公平责任来确定责任比例，根据公平责任的性质，既然已经可以适用过错责任，则没有公平责任适用的余地。法院如此处理显然不符合关于公平责任适用的一般规定的要求，构成滥用。总之，在这100份样本中发现公平责任适用中存在的主要问题有：
1) 适用情形的混乱
《民法典》1186条表述为“依照法律的规定”，但是实践中法官适用公平责任的情形多达数十种，除争议较小的完全民事行为能力人丧失意识的侵权责任和自然原因引起的紧急避险外，在一些同居关系纠纷、一般人格权纠纷、追偿权纠纷以及排除妨害纠纷中也涉及到了公平责任的适用问题。甚至远远超出了法学家争议的常见情形的范围。例如对于体育致害的案件，法院虽认定受害人自甘风险但却采取公平责任的条款来分担损失、处理纠纷，这与公平责任的“备胎”功能背道而驰。
2) 忽视行为和结果之间的因果关系
在100份样本中，法官在判决书中提到因果关系的情形少之又少，再认定具有因果关系并适用公平责任的更是寥寥无几。在实践中法官往往本末倒置，在确定因果关系之前先确定过错。并且在确定因果关系时，法官往往根据内心偏好和生活经验做出主观决定，这可能导致作为前提条件的因果关系的判断并不客观，甚至还存在缺乏因果关系论证的条件下依旧适用公平责任的情形。典型的就是“电梯吸烟劝阻案”，一审法院在未考虑法律上的因果关系的基础上便适用公平责任，明显不符合公平责任适用的构成要件，故二审法院后以前提条件不满足、适用法律错误为由改判。
3) 被告分担损失的比例问题
因为《民法典》还未规定承担公平责任的分担比例，因此法官享有高度的自由裁量权。实践中法官判决承担的比例最低为5%，最高的可达到90%，差距甚是明显。同时司法实践中对于原因力、当事人的财务状况和支付能力等因素也很少被考虑在内。因此出现法官直接判定赔偿数额，而未对受害人的损失总额进行核算的状况也就不难理解。对于“由双方分担损失”改为“由双方各承担一半损失”的建议 [3] 更有和稀泥的倾向，也缺乏法律规定。
3. 公平责任的适用条件
在民法典颁布之前对于公平责任的适用条件没有严格的规定，但自民法典修改为“根据法律规定后”也就意味着公平责任应在框架内适用，即有章可循。
3.1. 限于法律明确规定的情形
对于适用公平责任的情形，理论界观点不一。张新宝教授认为现行法律中直接涉及“公平责任”的只包括完全民事行为能力人丧失意识的侵权和不明抛掷物、坠落物致害，可能加害方的补偿责任 [4] 。程啸教授则认为除上述两种情形之外还包括见义勇为情形下的受益人对被侵权人的补偿以及自然原因引起的紧急避险对受害人的补偿 [5] 。
纵观《民法典》中提及“补偿”的条款，有十几条之多，在排除征收、征用中的补偿等明显不适用公平责任的外，主要有以下几种，见表1：
Table 1. The clause in the Civil Code refers to “compensation”
表1. 民法典中提及“补偿”的条款
由于公平责任的构成要件中要求行为与结果之间具有因果关系，因此在融资租赁合同中租赁物意外毁损灭失时出租人的求偿权由于出租人不存在“危害行为”，所以更谈不上与租赁物损坏之间存在因果关系，因此该种情形不应适用公平责任；接受劳务方因第三方侵权，接受劳务方的补偿责任以及高空抛物致人损害这两种情形下，由于存在第三人介入因此并非行为人与受害人之间的直接因果关系，也不应适用公平责任 [6] 。
而对于受害方的见义勇为行为的补偿从体系归属看应受无因管理内容的调整，因此其与第979条无因管理人因管理事务受到损失的受害人一样，应通过无因管理制度解决 [7] ，因其有救济途径，也无须再借助公平责任救济。
因此，按照《民法典》的规定，只有在完全民事行为能力人丧失意识的侵权和自然原因引起的紧急避险两种情形下才能适用公平责任。
3.2. 当事人双方均无过错
首先对行为人而言，是指行为人对损害的发生没有过错同时也不是以过错推定方式推定有过错。如果可以通过推定证明有罪一方的行为是有过错的，那么关于公平责任的规则就不再适用，行为人应承担的是过错责任。另外，如果受害人存在过错，则只能由其自己承担这种损害，即排除公平责任的适用。
3.3. 行为与损害之间存在因果关系
即使行为人在主观上对受害人的伤害没有可谴责性，但由于是行为人而不是其他人造成了受害人的损害，故行为人的行为和伤害之间存在着因果关系。因此，要求行为与结果之间存在因果关系，也能克服公平责任适用中的任意性，是合理的。
3.4. 不属于一般侵权或特殊侵权
由于公平责任的性质只是一种损失分担机制，因此只有在既不属于一般侵权又不属于特殊侵权的情形下才有适用的余地。故应当排除过错责任原则和无过错责任原则调整的侵权法律关系，属于这两种范围调整的便不能适用公平责任。高度危险作业致人损害属于无过错责任调整的范围，便不再受公平责任保护。也就是说如果被告证明为原告自身原因造成损害的，则高度危险作业人就免除侵权责任；但若在高度危险作业人不能证明被侵权人具有故意或者重大过失的情况下，也不能因高度危险作业人没有过失从而适用公平责任。因其已落入无过错责任的圈内便不能再跳入公平责任的调整范围。
总之公平责任作为一种损失分担机制，其主要目的不在于惩罚或加重行为人的责任承担，而是在过错责任、无过错责任无法救济受害人的情况下的一种特殊规则。公平责任在平衡当事人之间的利益关系，维护社会公平等方面发挥了重要作用，但是公平责任也有其缺陷：这实际上是将整个社会、国家应该承担的责任转移到个人身上，不仅是对无过错行为人一定程度上的不公平，同时也不能保证受害人得到完全救济。随着社会经济、保险业和社会保障制度的发展，原本由行为人承担的公平责任转移到保险和社会保障制度中，对受害人的风险分配更加科学和全面，将使公平责任的范围日益缩小。
4. 结语
本文严格按照“依照法律的规定”确定能够适用公平责任的情形，尽管这在一定程度上可以防止公平责任的滥用，但只有完全民事行为能力人丧失意识的侵权责任和自然原因引起的紧急避险两种情形能够适用的话范围也过于狭窄，将会导致将来出现的一些符合公平责任构成要件的案件无法可依。从《民法通则》到《侵权责任法》再到《民法典》公平责任条款的发展历程体现了我国理论界和实务界对公平责任认识的不断深化。而针对《民法典》1186条的规定，有待形成更具体的审判规则，更好的发挥指引性作用，从而统一对公平责任的理解和适用，使法官在援用时更加明确清晰。